Radicación n.° 63632 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1520-2019 Radicación n.° 63632 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de junio de 2013, en el proceso promovido en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES por MARÍA EUGENIA AGUDELO CAMPILLO, en representación de la menor MARÍA FERNANDA CONTRERAS AGUDELO.

I.

ANTECEDENTES María Eugenia Agudelo Campillo, en nombre de la menor María Fernanda Contreras Agudelo, llamó a juicio al recurrente y al ISS a fin de que se estableciera cuál de las entidades está obligada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por la muerte de Carlos Fernando Contreras Mantilla y condenara a quien corresponda, a reconocer la prestación a favor de su hija, desde el 10 de febrero de 2006, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas adeudadas.

Como soporte de sus pretensiones, relató que de la unión marital que mantuvo con Carlos Fernando Contreras, quien falleció el 10 de febrero de 2006, nació María Fernanda Contreras Agudelo, el 5 de julio de 2005; que mediante Resolución 2614 de 15 de enero de 2007, el ISS le negó la pensión por contar solo 3 años de convivencia, pero no se pronunció sobre el derecho de su hija.

Relató que luego de elevar petición y entablar acción de tutela para lograr una respuesta acerca de la prestación para la menor, por Resolución 03333 de 2 de noviembre de 2007, le fue negada bajo el argumento de que el afiliado se había trasladado al Fondo de Pensiones Horizonte S.A., de suerte que no era competente para pronunciarse sobre lo pretendido; que al resolver el recurso de reposición interpuesto contra tal acto administrativo, la entidad confirmó su negativa.

Expuso que tras la solicitud presentada a Horizonte S.A., se le informó que su compañero permaneció en esa entidad desde el 1 de marzo de 1999, a través de la empresa Energía y Potencia S.A., con novedad de retiro del 16 de agosto de 2004. El ISS (fls. 71-75) se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe del Seguro Social, incongruencia jurídica de la condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o de la indexación de las condenas y falta de integración del litisconsorcio necesario.

Aceptó la condición de afiliado de Carlos Fernando Contreras, la fecha de la muerte, la existencia de la menor, la petición formulada por la actora y la emisión de los actos administrativos. Negó los restantes hechos. En su defensa manifestó que a la fecha del deceso, el cotizante se encontraba en situación de múltiple vinculación, por lo que es la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. la encargada de resolver la solicitud, en tanto recibió las últimas cotizaciones.

Sobre las pretensiones, Bbva Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (fls. 84-88), expresó que: «no se conoce petición de reconocimiento de una pensión de sobreviviente, por parte de la demandante u otro potencial beneficiario, esto porque sólo se conoce una inscripción al sistema, nunca el hecho de la muerte». Aceptó la condición de afiliado de Carlos Fernando Contreras, la fecha del deceso, y la condición de padre de la menor reclamante, la petición presentada por la actora al ISS, la emisión de los actos administrativos y el derecho de petición presentado a esa Administradora.

Negó los restantes hechos. Señaló que para que el Sistema de Seguridad Social reconozca una prestación, es necesario que se requiera a la entidad Administradora a la cual se hicieron los aportes hasta el momento del deceso; que si hubo traslado del fondo privado al ISS, debe procederse a la verificación de que trata el Decreto 692 de 1994 y, demostrada la calidad de beneficiarios, la pensión queda a cargo de la última entidad con afiliación y aportes válidos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo de 27 de julio de 2012 (fls. 163-175), resolvió: Primero: DECLÁRESE que BBVA HORIZONTES (sic) (…) es la entidad competente para reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor CARLOS FERNANDO CONTRERAS MANTILLA.

Segundo: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones formuladas en su contra (…). Tercero: DECLÁRESE que a la menor MARIA FERNANDA CONTRERAS AGUDELO (…) le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes causada con ocasión al fallecimiento de su padre (…) Cuarto: CONDÉNASE a BBVA HORIZONTES (sic) a reconocer y pagar a la menor MARIA FERNANDA CONTRERAS AGUDELO (…) por concepto de mesadas de la pensión de sobrevivientes causada entre el 10 de febrero de 2006 y la fecha de la sentencia, la suma de (…) ($43.872,200) (…).

Quinto: A partir del mes de agosto de agosto de 2012 BBVA HORIZONTES (sic) (…) debe seguir reconociendo a la menor MARIA FERNANDA CONTRERAS AGUDELO (…) el equivalente a ($566.700,00) mensuales, incluyendo las mesadas de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos legales. Sexto: CONDÉNESE al BBVA HORIZONTES (sic) a indexar las sumas adeudadas por concepto de mesadas de la pensión de sobrevivientes, la cual deberá calcularse por dicha entidad desde el día 10 de febrero de 2006 (fecha de causación de la pensión) y hasta la fecha en que efectivamente se efectúe el pago, tomando para ello el valor del IPC certificado por el DANE entre la fecha de causación y el momento del pago, atendiendo que la pensión de sobrevivientes se causa mensualmente.

Aplicando la siguiente fórmula: indexación= índice final/índice inicial capital-capital. Séptimo: Se ORDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES transferir la totalidad de los aportes conforme los parámetros establecidos por la Superintendencia Bancaria. Octavo: Las COSTAS a cargo de la parte demandada BBVA HORIZONTES (sic) vencida en el proceso en un 100%.

Noveno: la excepciones, quedaron implícitamente resueltas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal modificó las costas impuestas en el numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, las cuales se concretaron en el equivalente a doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, $5.874.000 a cargo de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. En lo que exclusivamente interesa al recurso extraordinario, luego de referirse a las inconformidades de la entidad apelante, el ad quem expuso: (…) Sin embargo, aunque es cierto que las mesadas pensionales tienen un mecanismo automático legal de actualización, no menos cierto es que la indexación que se impuso en la condena corresponde a los valores que por retroactivo de esas mesadas se dejaron de pagar en la oportunidad debida y por ello se deben actualizar a la fecha del pago por la administradora obligada, sin que ello comporte un doble pago ni una carga excesiva y, antes, por el contrario ha tenido la oportunidad de emplear los valores correspondientes en sus inversiones lo que por demás habrá seguramente generado unos réditos a la entidad.

Cabe agregrar que con la indexación no se trata de enriquecer el patrimonio de las beneficiarias del causante, sino que sus mesadas causadas y no recibidas por estas, al momento del pago no estén desvalorizadas, para lo cual se hace necesario actualizar su valor utilizando las tablas de Índice de Precios al Consumidor (IPC) según el DANE y la fórmula que precisó el A quo en la sentencia que, por estar ajustada a derecho, se CONFIRMA.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena a la indexación de las sumas adeudadas, dispuesta en el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado por Colpensiones. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por interpretación errónea de los artículos 14, 60 literales d), e), y f), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones introducidas por la Ley 1328 de 2009, artículo 27 del Código Civil y 230 de la Constitución Política.

Asegura que los argumentos del colegiado, configuran una equivocada interpretación de las normas que rigen el régimen de ahorro individual, pues no guardan correspondencia con su sentido genuino, en tanto dejan de lado que la regla general del sistema general de pensiones y del aludido régimen, es que las sumas de dinero depositadas en la cuenta del afiliado deben mantener su valor constante, precisamente con base en los rendimientos mínimos que por ley se les impone a las administradoras de tal régimen pensional, para que no se vean afectadas por los efectos de la devaluación monetaria.

Expresa que no es cierto que proceda la actualización, porque los dineros depositados fueron empleados en inversiones que habrían generado ganancias a la entidad, toda vez que tales utilidades no la favorecen, sino que se abonan directamente a la cuenta del afiliado, justamente para mantener su valor constante; que la orden impartida representa una doble indexación, pues corresponde a sumas ya actualizadas, en atención a que los dineros no pagados a los demandantes han continuado generando rendimientos para evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

Reproduce el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y advierte que tal disposición contempla el reajuste automático de las pensiones y opera a partir del reconocimiento de la prestación y no antes, por lo cual su aplicación es a futuro; que la orden del legislador, es que las administradoras de pensiones deben garantizar una rentabilidad mínima del fondo que administran, en tanto esa es su misión principal en el RAIS, además de pagar las prestaciones debidas.

Afirma que los artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, que copia, ratifican lo antes expuesto, en tanto disponen que las Administradoras de Fondos de Pensiones, deben invertir los recursos, de una forma que asegure la rentabilidad mínima establecida por el Gobierno Nacional, y que la totalidad de dichos rendimientos sean abonados en la cuenta individual de ahorro pensional, a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas.

Sostiene que si el estatuto pensional impone esa carga a las Administradores de Pensiones, exigir adicionalmente una indexación por sumas que están actualizadas «constituye una redundancia en rendimientos» y una inequitativa descapitalización para aquellas sociedades, pues ese no es el sentido de la ley de seguridad social. RÉPLICA Colpensiones expresa que el tema planteado no tiene relación con esa Administradora, ya que resultó absuelta, por lo cual se atiene a lo que esta Corte tenga por establecido.

CONSIDERACIONES La censura se duele de la condena por indexación de las mesadas adeudadas, bajo la tesis de que la regla general en el nuevo sistema de pensiones, en particular en el Régimen de Ahorro Individual, es que los dineros depositados en las cuentas individuales del afiliado, deben mantener su valor constante por cuenta de los rendimientos que se exige a las Administradoras de Fondos de Pensiones; a su juicio, la orden impartida configura un doble pago en la medida en que dispone indexar unos valores ya actualizados.

Al rompe se advierte que la impugnante confunde la manera de liquidar la prestación propiamente dicha, que trae inmersa la actualización del Ingreso Base de Liquidación, con la indexación de una suma de dinero que se adeuda, como las mesadas pensionales, que por tratarse de un crédito, se rige por la teoría general de las obligaciones, e impone su actualización al momento del pago, a fin de evitar que el mismo sea deficitario por cuenta de la devaluación de la moneda.

Para el efecto, resulta pertinente recordar lo adoctrinado por la Sala de Casación Civil, en cuanto a que la indexación tiene por objeto que «no se enriquezca de manera injusta una de las partes de la relación sustancial a costa de la otra» (CSJ SC, 21 feb. 1984, CLXXVI, pág. 33). También ha dicho que la «recomposición económica lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada ‘corrección monetaria’ (G.J, Ts.

CLXXXIV, pág. 25, y CC Pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento». (CSJ SC, 8 jun. 1999, rad. 5127). Sobre este tópico se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL5045-2018, en la cual puntualizó: […] Frente a lo discutido debe, en primer lugar, precisarse que, esta Sala, de tiempo atrás, ha enseñado que existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.

Sobre este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, expresó: Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional (…) sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales.

En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “( ) El Tribunal en cuanto a este punto manifestó:. De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente.

En efecto se ha dicho: «Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria>.

(Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001). Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales.”. De esa suerte, el argumento que esgrime la entidad en torno a los rendimientos de las cuentas individuales de ahorro pensional de cada afiliado, eventualmente sería plausible si lo discutido fuera la indexación de la primera mesada pensional, pero no en un asunto como el examinado, en el cual se controvierte la orden de pagar una suma adeudada, debidamente actualizada.

Como las normas denunciadas regulan una situación diferente a la propuesta por el recurrente, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye, consistentes en la intelección equivocada de las normas denunciadas, por manera que el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario ante la ausencia de réplica por parte de la demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de junio de 2013, en el proceso promovido por MARÍA EUGENIA AGUDELO CAMPILLO, en representación de la menor MARÍA FERNANDA CONTRERAS AGUDELO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00