SL152-2021 — Corte Suprema

SL152-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1160 de 1994Decreto 1887 de 1994Decreto 2222 de 1995Decreto 2665 de 1988Decreto 2677 de 1971Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 433 de 1971Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora, en torno a lo debatido por la recurrente, sea lo primero destacar que en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte recordó que ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión, en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, aquél debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Al respecto, cumple anotar que, mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro social obligatorio y que para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicho instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los servidores que no ingresaran en el sistema; así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la carga de afiliación para las empresas de los que “[…] dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]”, por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de aquellas por parte del Instituto de Seguros Sociales. De ahí que, en principio, se consideró que el patrono que omitiera afiliar al subordinado al sistema pensional, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha conducta le hubiera podido ocasionar. Así mismo se dijo, que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, aquél estaba en la obligación de reconocerle al servidor las prestaciones, en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Ahora, intentando una especie de retrospectiva jurisprudencial, se encuentra que en la sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte ciertamente sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el ISS no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores laboraban, pues se entendía que la obligación del instituto de pagar por dichos riesgos, iniciaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando empezaba la cobertura en las distintas zonas geográficas del territorio. No obstante, en decisión mayoritaria (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922), la Corporación varió su criterio y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran “habilitados”, a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley. Sin embargo, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, nuevamente se reexaminó el tema, reevaluando la anterior tesis para afirmar, que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía “en un hecho no imputable a aquél”. Empero, posteriormente, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, mediante la ya referida sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto, respecto de ellos, se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos. Meses después, en la sentencia CSJ SL17300-2014, sobre esta precisa temática, también consideró: “[…] a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente”. Como puede observase, dicho criterio se ha extendido, incluso, hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, solución que a la fecha se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se deba a la ausencia de cobertura del sistema de seguridad social, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, aun independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Todo ello, en apoyo de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CSJ SL939-2019, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña jurisprudencial PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «En lo que tiene que ver puntualmente con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en cuanto al derecho que tiene la demandante a la reserva actuarial, por unos tiempos que prestó sus servicios a su empleador, por los cuales éste no cotizó, impone memorar que según lo orientado en las sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, con arreglo a los referidos principios de la seguridad social, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que, en este caso, resultaba perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver el debate. Sobre el tema, en pronunciamiento CSJ SL1169-2018, la Corte orientó: "[…] Esta Sala de la Corte ha sostenido […] que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión". Asimismo, no debe perderse de vista, que el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagró en su aparte pertinente que, "[…] para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley […]" En correspondencia con tal disposición, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, señaló: [...]. Aunado a lo anterior, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”, de manera que no se trata de permitir la suma de tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado reiteradamente, como equivocadamente lo afirma la censura. Conforme a lo expuesto, la normativa en cita amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993; además, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. Se insiste, entonces, que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, esta Corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (sentencia CSJ SL2731-2015)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - A los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les está permitida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos en los que la afiliación ha sido omitida por el empleador, en virtud de los literales c) y d) del parágrafo 1 del artículo 33 de dicha norma Tesis: «Y frente a los cuestionamientos que la censura hace a la sentencia impugnada, relacionados con la hermenéutica que el Tribunal impartió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe decirse que no cometió desatino alguno, por cuanto la Sala ha decantado en múltiples pronunciamientos, que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, dado que no existe motivo alguno para excluir tales tiempos respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, contrario a lo argumentado por la recurrente, es posible recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, lo cual significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, como acertadamente lo concluyó el Juez colegiado, aplicarlos para el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. En la sentencia CSJ SL2912-2019, en la cual memoró la CSJ SL051-2018, la Corte consideró lo siguiente: "[…] no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993; (ii) con la admisión del cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación; (iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: […] no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma. Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que “[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas “demás condiciones y requisitos”, aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador. Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen. De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (ver CSJ SL14388-2015). Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1°) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema. Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016". […] (subrayado del texto)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si bien los patronos de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados en la pensión de jubilación, ello no los exime del pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso, siempre que no se alcance a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación -título pensional- Tesis: «Sobre el argumento del impugnante, relacionado con que en virtud del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, tenía la posibilidad de elegir entre asumir el valor del cálculo actuarial o, en su defecto, el pago de la pensión a su cargo; potestad que, en su decir, fue desconocida por el segundo fallador al proferir condena en su contra, se debe precisar, que este tema también ya ha sido examinado por la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL3937-2018 y CSJ SL5535-2018, precisando que el aludido artículo 5º del Decreto 813 de1994, no consagra esa obligación alternativa, en la medida que lo que allí se dispone “es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado”. En efecto en la segunda de las mencionadas sentencias, puntualmente se dijo: “[…] debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2°, 3° y 4° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5° modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3° del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1° de abril de 1994. Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez". También estima la Sala necesario resaltar, que se equivoca la impugnante al afirmar que el accionante no tiene derecho a la contabilización a través de un título pensional, de las semanas que no fueron cotizadas al ISS por falta de afiliación, en tanto tal normatividad tiene como sujetos de esa prerrogativa o beneficio a aquellos trabajadores que, para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, condición que no ostentaba la actora, en razón a que ésta, con antelación al 1º de abril de 1994, ya se encontraba válidamente vinculada al ISS y, por tanto, no podía “seleccionar” tal régimen, por lo que solo estaba sometido a su voluntad, “trasladarse al […] de ahorro individual, pero lo que generaba esta decisión no era la expedición de un título pensional a cargo de su empleador, sino la de un bono pensional a cargo del ISS”. Lo previo puesto que, como quedó visto, la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin ningún tipo de condicionamiento que impida la contabilización de periodos que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no afilió al trabajador, con el fin de garantizar los postulados de la seguridad social. En ese sentido, en la sentencia CSJ SL3284-2019, esta Corporación señaló: "[…] el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las situaciones provenientes de fuerza mayor, de la autoridad o de aquellas sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales y las prestaciones a que tenga derecho el trabajador Tesis: «considera la Corte importante referir, que en la sentencia CSJ SL19556-2017, tuvo la oportunidad de definir un proceso adelantado contra la sociedad aquí recurrente, de similares presupuestos jurídicos y fácticos, en donde concluyó que ni siquiera por motivos de fuerza mayor, el empleador se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social. En efecto, en esa providencia concretamente se dijo: “[…] aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo". Por ende, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de infracción directa si el ad quem no hace pronunciamiento alguno sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación Tesis: «Advierte la Corporación, que el Tribunal no pudo haberse equivocado en la forma que lo señala la acusación, debido a que no realizó un pronunciamiento sobre la excepción de prescripción propuesta por la recurrente, por lo que, si bien es cierto no aplicó los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, tal proceder no se debió a una omisión. Al respecto, se recuerda que para que se estructure esa afrenta a la ley, es necesario que el juzgador haya ignorado la norma, se haya rebelado contra ella o le haya restado validez en el tiempo o en el espacio, siempre y cuando i) hubiere abordado el tema que regula, conforme se desprende de lo asentado en la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 38887 y, ii) sea la llamada a disciplinar la situación sustantiva que analizó, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559; CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado Tesis: «Con todo, precisa la Corte, que al igual que en los cargos anteriores, el tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, también ha sido examinado en varias oportunidades, aclarando que la acción para reclamar el pago de cotizaciones pensionales, no está impactada por el efecto extintivo de la prescripción, toda vez que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la prestación económica, razón por la cual los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, por tanto, se pueden formular en cualquier tiempo. Así lo precisó en la sentencia CSJ SL738-2018: “Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013 […]. […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]. Por lo inicialmente expuesto, la acusación no se estima».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL152-2021 Radicación n.° 83222 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. EN REORGANIZACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró OFELIA SERNA contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Ofelia Serna llamó a juicio a Agrícola El Retiro S. A. en reorganización y a Colpensiones, con el fin de que se Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 2 condenara a: i) la primera, a «trasladar […] la RESERVA ACTUARIAL» o «CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL respectivo, por el tiempo laborado […] entre el 21 de febrero de 1980 al 11 de noviembre de 1986», en el que no realizó aportes al subsistema de pensiones y, ii) a la segunda, a reliquidar su pensión de vejez incluyendo las cotizaciones que correspondan con la reserva actuarial, las que se hallaren en mora y las tardíamente pagadas, a razón de una tasa de remplazo del 84 %; junto con el pago de las diferencias que se generen, a partir del 1° de marzo de 2003 y la indexación. Narró, que laboró al servicio de la sociedad accionada del 21 de febrero de 1980 al 23 de diciembre de 2005; que ésta no realizó aportes pensionales entre aquella fecha y el 11 de noviembre de 1986, por 350,86 semanas; que en la zona de Urabá, la aseguradora convocada asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 1° de agosto de 1986.

Contó, que Colpensiones, mediante Resolución n.° 001681 de 2003 le reconoció pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, con una mesada inicial de $407.438, a razón de 804 semanas aportadas, un IBL de $646.727 y una tasa de remplazo del 63 %; que en ese cómputo, a pesar de que no realizó gestiones de cobro, no tuvo en cuenta: i) los aportes que deben sufragarse con el cálculo actuarial; ii) 13,29 de mora patronal y, iii) varios ciclos incompletos en los años 1995, 1996 y 1999.

Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró, que una adecuada liquidación de la prestación, sería con 1195 semanas y una tasa de remplazo del 84 % (f.° 2 a 12, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que reconoció la pensión de vejez bajo las circunstancias descritas en la demanda, en especial, sin tener en cuenta ningún aporte entre febrero de 1980 y noviembre de 1986, pues «tuvo en cuenta las semanas efectivamente cotizadas», con la precisión que los hechos relacionados con la existencia del contrato de trabajo con la codemandada, desde 1980, no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo, las que denominó «inexistencia de iniciar acciones tendientes a cobrar por la jurisdicción coactiva», presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de indexación, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y pago (f. 51 a 57, ibidem).

Agrícola El Retiro S. A. en reorganización se resistió a las pretensiones. Afirmó que era cierto que entre ella y la demandante existió un contrato de trabajo en los extremos señalados, la afilió al subsistema de pensiones a partir de noviembre de 1986 y que la codemandada reconoció pensión de vejez sin tener en cuenta el tiempo servido desde 1980, porque la cobertura del ISS inició en agosto de esa fecha y solo hasta el mes de noviembre siguiente, contó con la infraestructura que le permitía recibir aportes.

Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló como medios de defensa meritorios, los que denominó «existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido»; buena fe y prescripción (f.° 88 a 94, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, el 30 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: SE CONDENA a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. a pagar a […] COLPENSIONES, en el término de cuatro meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del TÍTULO PENSIONAL por el período comprendido entre el 21 de febrero de 1980 al 11 de noviembre de 1986, so pena de las acciones de cobro coactivo que válidamente puede iniciar Colpensiones en su contra.

SEGUNDO: SE CONDENA a […] COLPENSIONES a RELIQUIDAR la pensión de vejez de la señora OFELIA SERNA, aplicando para ello una tasa de reemplazo del 84 %.

TERCERO: SE CONDENA a […] COLPENSIONES a pagar por concepto de RETROACTIVO de la reliquidación de la pensión de vejez desde el 14 de diciembre de 2014, hasta el 30 de agosto de 2018, la suma de […] ($13.400.227), valor sobre el cual deberá reconocerse la INDEXACIÓN hasta el momento en que se produzca el pago efectivo del retroactivo.

CUARTO: SE DECLARA que el valor de la mesada pensional para el año 2018, es de $1.056.607, mesada esta que deberá seguirse incrementando anualmente de conformidad con el IPC consolidado.

QUINTO: Se CONDENA en COSTAS a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. (Negrilla y mayúscula del original – CD 112, ibidem en relación con el acta de f.° 109 a 111, ib.). Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 28 de septiembre de 2018, tras resolver la apelación de Agrícola El Retiro S. A. en reorganización y el grado jurisdiccional de consulta, en favor de Colpensiones, decidió: Se MODIFICA el fallo emitido […] del 30 de agosto de 2018 […], en cuanto al valor del retroactivo pensional condenado, y en su lugar, se condena a esta entidad al reconocimiento y pago de $12.710.119, por este concepto.

Se MODIFICA las agencias en derecho y en su lugar, se impone la suma de $953.258, que equivale al 7.5 % de la condena impuesta. Dijo, que no hubo controversia sobre la existencia del contrato de trabajo del 21 de febrero de 1980 al 23 de diciembre de 2005; así como tampoco, que el ISS llamó a inscripciones en la zona de Urabá, desde el 1° de agosto de 1986.

Explicó, que era viable ordenar la composición del título pensional de la manera que lo decidió la primera Juez, porque i) la demandante se vinculó a la empleadora para el momento en el que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión; ii) la subrogación de ese riesgo en la entidad de seguridad social solo se hizo efectiva a partir de la afiliación y, iii) en caso de omisión, las prestaciones propias del riesgo seguirían a cargo de la empresa.

Razonó que, en efecto, en perspectiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando la afiliación no era una Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 6 obligación, debía permitirse al trabajador sumar el tiempo de servicio o las semanas cotizadas que tenía antes, con el fin de acceder a la pensión de vejez o su reliquidación. Puntualizó que siendo cierto que para la época en que inició el vínculo contractual no existía cobertura del seguro social en el lugar donde la demandante prestó sus servicios, en todo caso, los empleadores asumían la obligación de emitir título pensional, no solo porque tenían a cargo la prestación, sino porque al tenor de la Ley 90 de 1946, debían hacer los aprovisionamientos para cuando se produjera la subrogación. Destacó que, […] la manera de llegar los [aprovisionamientos] es por medio del reconocimiento del título pensional, que […] debe ser desde la misma fecha en que inició la relación de trabajo, porque si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar al fondo de pensiones […]durante este lapso lo que hacía era asumir la prestación directamente, de manera que, aunque subroga en el ISS hoy Colpensiones, la obligación del pago de la pensión mes a mes, no puede quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en que la obligación estuvo por cuenta de su empleador y la única forma para entrar a contribuir con éste último, es con los denominados títulos pensionales, es decir, si la pensión continuara a cargo del empleador tendría que tomar todo el tiempo durante el cual perduró la relación de trabajo, entonces no hay razón para asumir la prestación al pasar a una entidad del sistema de seguridad social que se desconozca el período en que no hubo afiliación. Añadió, i) que los aportes debían ser realizados por el empleador conforme los literales c y d del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el cálculo elaborado por la Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 7 aseguradora demandada, en tanto que ese precepto era el aplicable, pues era a partir de la vigencia de esa ley en la que se solicita tener en cuenta tales cotizaciones y, ii) que los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, que modificaron el 1748 de 1995, determinan la forma en que se paga el cálculo o reserva actuarial, sin aceptar la procedencia de un reconocimiento diferente; que al respecto podía consultarse la sentencia CSJ SL, 7 may. 2014, rad. 40610.

Expuso, sobre la reliquidación de la mesada pensional, que la actora fue pensionada por vejez mediante Resolución del 24 de febrero de 2003, a partir del 1° de marzo de 2003, con un IBL de $646.727 y un monto porcentual de 63 %; que sumado el período respaldado con el título pensional de 345,85 semanas, con las 804 cotizadas y reconocidas por Colpensiones y las 13 de mora, sobre las que no se realizaron los cobros correspondientes, se tenía que la demandante aportó 1162, lo que, conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, norma que le era aplicable, por ser beneficiaria del régimen de transición, le permitía acceder a la prestación con una tasa de remplazo del 84 %.

Determinó, que el valor del retroactivo era diferente al hallado en primer grado, porque debía calcularse desde diciembre de 2014 y no, como se hizo, a partir de enero de esa anualidad; que procedía la indexación del reajuste, en tanto que era la forma de actualizar el valor de las obligaciones y que las costas se impusieron acertadamente, porque se causan con fundamento en un criterio objetivo a Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 8 cargo de la parte vencida en el juicio (CD f.° 120, ibidem en relación con el acta de f.° 121 a 122, ib.).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S. A. en reorganización, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case parcialmente la segunda sentencia, en cuanto le condenó a entregar a Colpensiones una reserva actuarial representativa del tiempo sin cotizaciones, que trascurrió entre el 21 de febrero de 1980 y el 11 de noviembre de 1986 y a pagar las costas, para que, en sede de instancia, «[…] revoque […] y reduzca el valor del cálculo actuarial a entregarle a Colpensiones al que corresponda por el tiempo trascurrido entre el 1° de agosto de 1986 y el 12 de noviembre del mismo año».

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente los tres primeros, porque persiguen igual objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de, Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 9 […] de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003; en relación con el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CN; 27 y 28 del Código Civil; 11 de la Ley 100 de 1993; 29 de la Ley 6° de 1945; 16 del CST; 2° de la Ley 153 de 1887.

Violación que llevó a sus autores a aplicarle a una situación no regulada por ellos: el literal a) del parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1160 de 1994, que modificó el 5° del Decreto 813 del mismo año, y los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, y a dejar de aplicar los literales b) y c) del parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1160 de 1994 y los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 813 de 1994; 259 y 260 del CST, 61 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son los que vienen al caso.

Dice, que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, según las cuales la actora estuvo afiliada al ISS a partir del 1° de agosto de 1986 y es beneficiaria del régimen de transición, pero se equivocó al considerar, […] que dentro de las semanas de servicio que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez regulada por la Ley 100 de 1993, están aquellas que un trabajador le prestó a un empleador del sector privado durante el tiempo en que éste tuvo a su cargo el riesgo de las pensiones de jubilación por no haber estado obligado a afiliarlo.

Dizque porque […] cuando el artículo 33 de la Ley 100 habla de: «[ ] los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión [ ] el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional [ ] No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que siguiendo lo que el legislador no distingue conduzca a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador [ ]».

Asevera, que la jurisprudencia de la Sala sobre el tema, ha incurrido en el error jurídico, […] de no distinguir cuando el legislador distingue y en el imperdonable error gramatical de confundir tener a su cargo algo con haber tenido antes el riesgo de tener que pagarla […] Lo cierto es que de la buena intelección de los artículos 13, 33 y 36 emerge que las semanas de servicio en el sector privado Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 10 prestadas antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez, no son computables dentro del número de semanas de cotización necesarias para obtener la pensión de vejez, […] porque: Cuando el artículo 33 de la Ley 100, se refiere a los tiempos de servicio no cotizados contabilizados para alcanzar o mejorar la pensión de vejez, incluye sólo los prestados a empleadores del sector público que tenían pendiente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pero no a los servicios prestados a empleadores del sector privado […].

Para entender correctamente esta regulación, que depende de la definición previa del artículo 13, hay que analizar éste con algo de cuidado, para captar que su literal f) no se refiere a los tiempos de servicio laborados para empleadores del sector privado, sino, apenas a los del sector público y a los cotizados en cajas de previsión, sean estas del sector público o del sector privado […]. […] Como el artículo 13 solamente dispone la contabilización del tiempo de servicios al sector público y el 33 no modifica expresamente tal concepto, sino que concuerda con él, hay que entender que la norma posterior se está refiriendo al mismo tiempo de servicios y no al prestado a los empleadores privados con anterioridad a la Ley 100.

Es más, el parágrafo del artículo 36 de la misma Ley, repite este concepto […]. Plantea, que no haber tenido en cuenta el tiempo de servicios del sector privado para calcular y reconocer la pensión de vejez, no fue una omisión o un vacío legal, ni era algo que careciera de explicación lógica y jurídica; que se trataba de mantener la fórmula que venía rigiendo desde la Ley 71 de 1988 y de respetar los derechos adquiridos con base en preceptos anteriores, dándole cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 de la misma Ley 100, 16 del CST, 58 de la CP y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de esos derechos ya consolidados.

Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 11 Refiere, que de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, a los afiliados al ISS y a las cajas (fueran del sector público o del privado), se les tenía en cuenta, para conformar su pensión, el tiempo de servicios cotizado, cualquiera que fuera su empleador y el no cotizado por los empleadores del sector público, porque éstos tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de labor recibido por cada uno de ellos, desde la expedición de la Ley 6ª de 1945, debido a que el Estado se ha considerado siempre como un sólo empleador en el que se acumulaba el tiempo de actividad en cualquiera de sus dependencias, para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Argumenta, que el sector privado, en cambio, «está conformado por múltiples empleadores y la pensión de jubilación se adquiría, salvo en el caso de las cajas privadas, por el servicio prestado a uno solo de ellos»; que así fue concebida, […] la seguridad patronal que produjo sus efectos definitivos en la consolidación de derechos, hasta cuando se creó el mecanismo de la seguridad social, con el que se cambió el modelo de tiempo servido, por el de tiempo cotizado; pero este nuevo modelo solamente podía ser aplicado a partir del momento de su entronización en la respectiva región de trabajo y, por eso, no se tenían en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez.

Sostiene, que el sentenciador tampoco entendió en debida forma, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exigía, como requisito indispensable para que fuera posible incluir como semanas cotizadas al riesgo de vejez, las de servicios Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 12 prestados antes de su vigencia, que el trabajador seleccionara el régimen de prima media con prestación definida para afiliarse a él, a partir del 1° de abril de 1994; que, por ello, en aplicación de la regla de interpretación del artículo 27 del CC, no podría entenderse que también se quiso incluir a quienes ya estuvieren afiliados al mencionado régimen.

Expresa que, por ende, lo lógico y jurídico es que la norma no sea aplicable a los que, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, como en este caso, ya estuvieran afiliados al régimen de prima media con prestación definida, que tuvieran derecho al régimen de transición y no renunciaran a él con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues a «esos trabajadores ya se les estaba aplicando el régimen de seguridad social y tenían definida su situación pensional frente a sus empleadores, según el tiempo de servicios que tenían en el momento de hacerse obligatoria su afiliación».

Plantea, que por apego al régimen del ISS (únicas normas aplicables después de la afiliación), los que tenían más de 20 años de servicios con el mismo empleador no había que afiliarlos, por considerarse que ya tenían derecho causado a las pensiones del régimen anterior; que los afiliados con menos de 10 años al servicio del mismo empleador, quedaban sometidos enteramente a las normas generales del nuevo régimen y para los afiliados, con 10 o más años de servicio, se crearon las pensiones compartidas, para garantizarles que conservarían, al menos, las mismas Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 13 condiciones que tenían en el régimen anterior, como lo exigía el último inciso del artículo 76 de la Ley 90 de 1946.

Destaca, que los únicos trabajadores que el 1° de abril de 1994 necesitaban una regulación particular, eran los que apenas, con la llegada de la Ley 100 de 1993, tenían que afiliarse a la seguridad social, ya que ellos sí podían seleccionar a cuál de los dos regímenes afiliarse y eran los que no sabían qué iba a pasar con su tiempo anterior de servicios; que, en cambio, respecto de los trabajadores afiliados al ISS, cuando entró en vigencia la citada Ley 100 ib, «lo único que estaba a su alcance y sometido a su voluntad era trasladarse al régimen de ahorro individual, pero lo que generaba esta decisión no era la expedición de un título pensional a cargo de su empleador, sino la de un bono pensional a cargo del ISS».

Expresa, que el Tribunal acogió la teoría según la cual la Ley 100 de 1993 podía imponerles a los empleadores obligaciones pensionales de las que ya se habían librado con base en las normas anteriores, equiparando las expresiones: «empleadores que tienen esas obligaciones, con empleadores que alguna vez las tuvieron», sin reflexionar sobre la aplicación de la ley en el tiempo, el contenido de los artículos 29 de la Ley 153 de 1887, 29 de la CP y 16 del CST; que esa ley, no era preexistente a las normas en virtud de las cuales había dejado de estar obligada a reconocer y pagar pensión de jubilación a la demandante, las cuales rigieron para el Municipio de Apartadó desde el 19 de agosto de 1986; que la regla general establecida en el artículo 15 de la Ley de Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 14 seguridad social, es que todos los trabajadores del sector privado tenían que ser afiliados al nuevo régimen, a partir del 1° de abril de 1994, pero, además de las excepciones de los literales b) y c) del artículo 59 del Decreto 813 de 1994, el último inciso del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, «también exceptuó a los que ya estaban afiliados al régimen establecido en el ISS, que era el mismo de prima media con prestación definida».

Insiste, en que los únicos trabajadores que tenían que ser afiliados por sus empleadores al régimen general de pensiones, eran los que trabajaban en zonas que todavía no habían sido amparadas por el riesgo de vejez del ISS, siempre que no tuvieran 20 o más años de servicios o el derecho adquirido a la pensión de jubilación; que a los únicos que se le aplicaba al 31 de marzo de 1994, […] el régimen establecido en los artículos 260, 268, 270, 271 y 272 del CST era a los que tenían que afiliarse al día siguiente y es de los […] que se puede decir, aunque sin mucha propiedad, que sus empleadores tenían a cargo reconocerles y pagarles pensiones […]; [que] los empleadores que tenían afiliados a sus trabajadores al ISS no eran ya sujetos pasivos de las obligaciones reguladas por el CST puesto que estaban sometidos a las establecidas en el sistema de seguridad social definido en los reglamentos de ese instituto.

Sustenta, que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, también fue mal interpretado, por cuanto dicha norma se refiere a que las semanas «contables», previo pago de la reserva actuarial, son aquellas durante las cuales, por omisión de su empleador, dejó de estar afiliado al riesgo de vejez, omisión que significa, según el inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, no haberlo afiliado estando en la Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 15 obligación de hacerlo; que es cierto que a la prestación de la accionante se le deben aplicar las leyes vigentes al cumplir la edad para acceder a la pensión, pero entendiéndolas correctamente; que lo que la Ley 100 de 1993 «bien entendida» dice sobre la reserva actuarial, es que, […] los empleadores tenían que entregar[la] al ISS a más tardar el 31 de diciembre de 1998 (art. 17 del D. 1474 de 1997) [y] estaba a cargo de los que el al 1° de abril de 1994 no tenían todavía obligación de haber afiliado a sus trabajadores al régimen de prima media con prestación definida, que era el que regía en el ISS entonces, en caso de que el trabajador escogiera para afiliarse este régimen.

Como la empresa cumplió con todo lo dispuesto por el régimen que se le venía aplicando a la señora Ofelia Serna el 1° de abril de 1994, no estaba obligada a entregar reserva actuarial correspondiente al tiempo en que no tenía la posibilidad de afiliarla al régimen pensional del ISS. Resalta, que según la teoría del aprovisionamiento acogida por el sentenciador, podría concluirse que al ser expedida la Ley 100 de 1993, los trabajadores tenían un derecho adquirido a que los empleadores entregaran a la seguridad social la reserva actuarial, lo cual es un monumental error, porque el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no se refirió a la que impuso la Ley 100 ibidem, sino a la que crearan los reglamentos del ISS, esto es, a las del artículo 32 del Acuerdo 049 de 1990 o las que se impusieron a cargo de la entidad de seguridad social, según el Decreto 433 de 1971, que eran las respaldadas por las entidades públicas.

Señala, que la existencia de reservas se estableció para los casos de conmutación y a la entrega de ellas como precio de la subrogación, con la finalidad de que el ISS asumiera las Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 16 que estaban en curso de jubilación, como se lee en los artículos 1°, 2°, y 3° del Decreto 2677 de 1971, más el 13 de la Ley 171 de 1961; que una interpretación armónica de la ley, no deriva en el entendimiento que se le otorgó. Aduce que, en todo caso, de llegar a derivarse la obligación de asumir los aportes con la comentada reserva actuarial de los artículos 12, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, forzosamente habría que señalar que dichas normativas fueron derogadas por los artículos 259 del CST y 10° del Decreto 433 de 1971; así como por el Decreto 3041 de 1966, que son anteriores a la Ley 100 de 1993; que, «[…] los reglamentos del ISS priman sobre cualquier disposición de la Ley 90 que, sin elementos técnicos y financieros, se haya atrevido a condicionar la asunción del riesgo por parte del ISS, pues que, el artículo 9° de esa misma ley, le impuso estas funciones al instituto».

Concluye que, […] teniendo en cuenta que la señora Ofelia Serna se encontraba bajo el régimen de transición, cuya situación pensional estaba regulada por el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, por remisión expresa del artículo 6° del Decreto 2879 de 1985, y que tenía menos de diez (10) años de servicio cuando fue afiliada, hay que concluir que, desde el mismo día de la afiliación, Agrícola El Retiro S. A. dejó de ser un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión por haber sido sustituido totalmente por el ISS (f.° 6 a 19, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 36 de la Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 17 Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 y 288 ibidem y 9º de la Ley 797 de 2003, «que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios N.o 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994».

Arguye, que no discute los aspectos fácticos que tuvo por acreditados el sentenciador, en particular, que la actora es beneficiaria del régimen de transición y que fue afiliada al ISS en vigencia de los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990; que en ninguno de los pasajes de la primera norma, el legislador consagró que para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo del ISS, se tendría en cuenta el tiempo de servicios con empleadores del sector privado, anteriores a la afiliación al sistema de seguridad social.

Indica, que la reserva actuarial que se liquida conforme el Decreto 1887 de 1994, fue una creación legal que no estaba en el régimen de transición; que para acceder a tal, debe renunciarse a aquella prerrogativa y acogerse en su integridad a la Ley 100 ibidem, en los términos de su artículo 288; que […] si el Tribunal hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez de la actora era enteramente el del régimen al que estaba afiliada antes de que esa ley entrara en vigencia, se había ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 (Dto. 758/90), y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que hablan el artículo 33 de la Ley 100 (modificado por el 9° de la Ley 797 de Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 18 2003) y los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría revocado la condena impuesta a pagar el cálculo actuarial atribuible al tiempo de servicio anterior al 1° de agosto de 1986, reduciendo proporcionalmente las costas judiciales (f.° 19 a 20 ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la legalidad del fallo por la vía directa por interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 813 de 1994; en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1556 y 1558 del CC. Argumenta, que solo discute «la facultad que se arrogó el H. Tribunal, para, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir la parte de la pensión que resulte a su cargo».

Sostiene, que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión o parte de ella, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, podían liberarse de esa carga trasladándole al ISS una reserva actuarial liquidada por esa misma entidad o no entregar la reserva y «seguir con sus cargas», es decir, se está en presencia de un caso de obligaciones alternativas, en el cual el deudor puede elegir cuál asumir; que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no impone la obligación condenada; que es el deudor quien puede escoger entre las diversas formas de liberarse de la obligación, conforme el tercer inciso del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994.

Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 19 Plantea, que en perspectiva de los artículos 1556 y 1558 del CC, no era necesario que la norma indicara que contempla una obligación alternativa, sino que permitiera entender que su cumplimiento se realiza de formas distintas y que si el sentenciador hubiera razonado con acierto el derecho, habría advertido que no le asiste la obligación de responder por la reserva actuarial en debate (f.° 20 a 22 ib).

IX. RÉPLICA Ofelia Serna se opone conjuntamente a los cargos, advirtiendo que sobre las críticas propuestas por la censura, la Corte ya ha definido entre otras, en las sentencias CSJ SL9856-2014; CSJ SL17300-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL2138-2016; CSJ SL3892-2016 y CSJ SL4072-2017: i) que procede el cálculo actuarial respecto de períodos en los que la prestación del servicio estuvo a cargo de los empleadores; ii) que la norma vigente para examinar los efectos de la falta de afiliación al subsistema de pensiones es la aplicable al momento en que se causa el derecho y, iii) que no es facultativo del empleador trasladar el cálculo actuarial o reconocer la prestación en la porción resultante, porque, en cualquier caso, éste conserva responsabilidades pensionales, como la de contribuir para la Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 20 financiación de la prestación final.

Destaca, que la sentencia del Tribunal tiene fundamento legal y jurisprudencial; que la cotización se causa por el servicio subordinado prestado, el cual no se discutió; que el aporte está ligado al derecho irrenunciable de obtener la pensión y que las normas han de interpretarse en favor de ella como afiliada (f.° 35 a 43, ib). Colpensiones anota: i) que si se accede a lo solicitado por el recurrente, no puede mantenerse la condena relacionada con la reliquidación de la mesada pensional reconocida a través de Resolución n.° 1681 del 24 de febrero de 2003; ii) que la totalidad de los cargos fue argumentada como si se tratara de un alegato de instancia y, iii) que estos no derriban la presunción de legalidad y acierto de la segunda sentencia, a tal punto que acepta que se atiene a los precedentes jurisprudenciales sobre la materia.

Expone, que la Corte ha reiterado que la carga pensional, antes del llamado a inscripciones al ISS, estaba en cabeza del empleador y que, por ende, la obligación de la entidad solo nace a partir de la subrogación del riesgo; que en ese contexto, como en la zona en que la demandante prestó servicios, operó a partir de 1986, cualquier responsabilidad previa a ese momento, no es imputable al sistema de seguridad social; que sobre el asunto es Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 21 ilustrativa la sentencia CSJ SL14388-2014 (f.° 47 a 52, ib).

X. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por la recurrente, en los tres cargos que se examinan conjuntamente, resulta pertinente anotar, que no existe controversia en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el vínculo laboral entre Ofelia Serna y su empleador, perduró desde el 21 de febrero de 1980 hasta el 23 de diciembre de 2005; ii) que mediante la Resolución n.° 02362 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a empleadores y empleados de los Municipios de Chigorodó, Apartadó, Turbo y Carepa, a partir del 1° de agosto de ese mismo año; iii) que la accionante fue afiliada al ISS hoy Colpensiones, desde el 11 de noviembre de 1986; iv) que durante el período comprendido entre febrero de 1980 y noviembre de 1986, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte su empleador; v) que la reclamante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, vi) que a través de Resolución n.° 001681 de 2003, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, sin tener en cuenta aquel período no aportado.

Ahora, en torno a lo debatido por la recurrente, sea lo primero destacar que en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte recordó que ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión, en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 22 no se presente la hipótesis mencionada, aquél debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Al respecto, cumple anotar que, mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro social obligatorio y que para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicho instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los servidores que no ingresaran en el sistema; así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En dicha normatividad se estipuló la carga de afiliación para las empresas de los que «[…] dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de aquellas por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí que, en principio, se consideró que el patrono que omitiera afiliar al subordinado al sistema pensional, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 23 dicha conducta le hubiera podido ocasionar. Así mismo se dijo, que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, aquél estaba en la obligación de reconocerle al servidor las prestaciones, en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Ahora, intentando una especie de retrospectiva jurisprudencial, se encuentra que en la sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte ciertamente sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el ISS no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores laboraban, pues se entendía que la obligación del instituto de pagar por dichos riesgos, iniciaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando empezaba la cobertura en las distintas zonas geográficas del territorio.

No obstante, en decisión mayoritaria (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922), la Corporación varió su criterio y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados», a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley.

Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin embargo, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, nuevamente se reexaminó el tema, reevaluando la anterior tesis para afirmar, que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía «en un hecho no imputable a aquél».

Empero, posteriormente, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, mediante la ya referida sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto, respecto de ellos, se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos.

Meses después, en la sentencia CSJ SL17300-2014, sobre esta precisa temática, también consideró: […] a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 25 Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 26 aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Como puede observase, dicho criterio se ha extendido, incluso, hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, solución que a la fecha se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se deba a la ausencia de cobertura del sistema de seguridad social, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, aun independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CSJ SL939-2019, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social.

En lo que tiene que ver puntualmente con el artículo 33 Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 27 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en cuanto al derecho que tiene la demandante a la reserva actuarial, por unos tiempos que prestó sus servicios a su empleador, por los cuales éste no cotizó, impone memorar que según lo orientado en las sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, con arreglo a los referidos principios de la seguridad social, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que, en este caso, resultaba perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver el debate.

Sobre el tema, en pronunciamiento CSJ SL1169-2018, la Corte orientó: […] Esta Sala de la Corte ha sostenido […] que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. Asimismo, no debe perderse de vista, que el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagró en su aparte pertinente que, […] para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).

El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley […] Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 28 En correspondencia con tal disposición, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, señaló: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

De ahí, el entendimiento que la Sala le ha dado al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fue expuesto en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la que se adoctrinó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Aunado a lo anterior, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador», de manera que no se trata de permitir la suma de tiempos públicos o Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 29 servicios no cotizados, que la Sala ha negado reiteradamente, como equivocadamente lo afirma la censura.

Conforme a lo expuesto, la normativa en cita amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993; además, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Se insiste, entonces, que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, esta Corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (sentencia CSJ SL2731-2015).

Y frente a los cuestionamientos que la censura hace a la sentencia impugnada, relacionados con la hermenéutica Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 30 que el Tribunal impartió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe decirse que no cometió desatino alguno, por cuanto la Sala ha decantado en múltiples pronunciamientos, que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, dado que no existe motivo alguno para excluir tales tiempos respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, contrario a lo argumentado por la recurrente, es posible recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, lo cual significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, como acertadamente lo concluyó el Juez colegiado, aplicarlos para el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. En la sentencia CSJ SL2912-2019, en la cual memoró la CSJ SL051-2018, la Corte consideró lo siguiente: […] no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 31 el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993;

(ii) con la admisión del cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación; (iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: […] no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 32 las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 33 son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1°) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.

Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. […] (subrayado del texto). Sobre el argumento del impugnante, relacionado con que en virtud del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, tenía la posibilidad de elegir entre asumir el valor del cálculo actuarial o, en su defecto, el pago de la pensión a su cargo; potestad que, en su decir, fue desconocida por el segundo fallador al proferir condena en su contra, se debe precisar, que este tema también ya ha sido examinado por la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL3937-2018 y CSJ SL5535- 2018, precisando que el aludido artículo 5º del Decreto 813 de1994, no consagra esa obligación alternativa, en la medida que lo que allí se dispone «es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado».

En efecto en la segunda de las mencionadas sentencias, puntualmente se dijo: […] debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2°, 3° y 4° que reitera los requisitos que trae el Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 34 precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5° modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3° del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1° de abril de 1994.

Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.

También estima la Sala necesario resaltar, que se equivoca la impugnante al afirmar que el accionante no tiene derecho a la contabilización a través de un título pensional, de las semanas que no fueron cotizadas al ISS por falta de afiliación, en tanto tal normatividad tiene como sujetos de esa prerrogativa o beneficio a aquellos trabajadores que, para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, condición que no ostentaba la actora, en razón a que ésta, con antelación al Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 35 1º de abril de 1994, ya se encontraba válidamente vinculada al ISS y, por tanto, no podía «seleccionar» tal régimen, por lo que solo estaba sometido a su voluntad, «trasladarse al […] de ahorro individual, pero lo que generaba esta decisión no era la expedición de un título pensional a cargo de su empleador, sino la de un bono pensional a cargo del ISS».

Lo previo puesto que, como quedó visto, la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin ningún tipo de condicionamiento que impida la contabilización de periodos que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no afilió al trabajador, con el fin de garantizar los postulados de la seguridad social.

En ese sentido, en la sentencia CSJ SL3284-2019, esta Corporación señaló: […] el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

Finalmente, considera la Corte importante referir, que en la sentencia CSJ SL19556-2017, tuvo la oportunidad de definir un proceso adelantado contra la sociedad aquí recurrente, de similares presupuestos jurídicos y fácticos, en donde concluyó que ni siquiera por motivos de fuerza mayor, el empleador se desliga de sus obligaciones frente al sistema Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 36 de seguridad social.

En efecto, en esa providencia concretamente se dijo: […] aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.

Por ende, los cargos no prosperan. XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en modalidad de infracción directa, «los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, (ignoró su existencia), en relación con el artículo 69 del Decreto 1887 de 1994 y el 29 del Decreto 2222 de 1995». Argumenta, que no discute que tenía la obligación de entregarle al ISS reserva actuarial por el tiempo en que no afilió a su ex trabajadora al riesgo de vejez, sino que «trata de mostrar cómo, si acaso existían esas obligaciones, se extinguieron por prescripción».

Expone, que no es cierto que los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de la CP, porque es Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 37 diferente considerar que el estatus de pensionado lo es o que los derechos derivados de la seguridad social sean irrenunciables, pues siéndolo, en todo caso, pueden perderse por la inactividad procesal a través del tiempo; que además la condena impuesta, lo fue a favor de Colpensiones y, en ese orden de ideas, son diferentes los derechos fundamentales involucrados.

Denota, que la actora fue afiliada al subsistema de pensiones en noviembre de 1986, por lo que de existir la obligación de reconocer la reserva actuarial, es desde ese momento en que tal se hizo exigible; que, en consecuencia, como la demanda fue presentada en el 2018, debió declararse la prescripción de ese tipo de crédito, en tanto que los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, contemplan para el efecto, un término de tres años.

Agrega que, inclusive, tomando un período igual a cuatro años de prescripción, al tenor del artículo 36 de la Ley 90 de 1946, se arribaría a semejante conclusión (f.° 22 a 25, ib). XII. RÉPLICA Los opositores guardaron silencio respecto de los específicos reparos que realiza el ataque. XIII. CONSIDERACIONES Advierte la Corporación, que el Tribunal no pudo Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 38 haberse equivocado en la forma que lo señala la acusación, debido a que no realizó un pronunciamiento sobre la excepción de prescripción propuesta por la recurrente, por lo que, si bien es cierto no aplicó los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, tal proceder no se debió a una omisión. Al respecto, se recuerda que para que se estructure esa afrenta a la ley, es necesario que el juzgador haya ignorado la norma, se haya rebelado contra ella o le haya restado validez en el tiempo o en el espacio, siempre y cuando i) hubiere abordado el tema que regula, conforme se desprende de lo asentado en la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 38887 y, ii) sea la llamada a disciplinar la situación sustantiva que analizó, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;

CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. Con todo, precisa la Corte, que al igual que en los cargos anteriores, el tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, también ha sido examinado en varias oportunidades, aclarando que la acción para reclamar el pago de cotizaciones pensionales, no está impactada por el efecto extintivo de la prescripción, toda vez que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la prestación económica, razón por la cual los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 39 prescripción extintiva total y, por tanto, se pueden formular en cualquier tiempo.

Así lo precisó en la sentencia CSJ SL738-2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013 […]. […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 40 A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

Por lo inicialmente expuesto, la acusación no se estima. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor de ambas replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró OFELIA SERNA contra AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. EN REORGANIZACIÓN y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la considerativa. Radicación n.° 83222 SCLAJPT-10 V.00 41 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.