CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radiación n.º 56613 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15198-2017 Radicación n.º 56613 Acta 26 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DANIEL CAMILO FAJARDO CHÁVEZ y ALBA LUZ CHÁVEZ DE FAJARDO, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo J.D.F.C., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de marzo de 2012, en el proceso que promovieron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, los actores demandaron al ISS para que fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge e hijos del asegurado José Daniel Fajardo Pérez (q.e.p.d.), desde el 1 de febrero de 2004, y en un monto del 51% del ingreso base de liquidación sobre los aportes efectuados en los últimos 10 años, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas.
Fundamentaron sus pretensiones en que Alba Luz Chávez contrajo matrimonio civil con José Daniel Fajardo Pérez (q.e.p.d.) el 13 de agosto de 1977, con quien convivió bajo el mismo techo compartiendo lecho y mesa hasta el 01 de febrero de 2004 cuando falleció; que dentro de dicha unión procuraron tres hijos, siendo uno menor de edad al momento de su fallecimiento; que para ese mismo momento, se encontraba afiliado al ISS donde cotizó para los riesgos de IVM desde el 1.º de febrero de 1975 hasta febrero de 1998; que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; que al momento de su deceso contaba con 607 semanas cotizadas; que ante la solicitud pensional que elevaron el 20 de septiembre de 2010, en calidad de cónyuge y en nombre y representación de su menor J.D.F.C., el ISS expidió la Resolución n.º 005532 del 24 de febrero de 2011, negándole la prestación con fundamento en que « entre el 01 de febrero de 2001 y el 01 de febrero de 2004, periodo que corresponde a los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, el afiliado JOSÉ DANIEL FAJARDO PÉREZ, NO cotizó semanas», y que el 21 de junio de 2011, elevaron nuevo derecho de petición solicitado en procura de la prestación. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación pensional, la resolución que negó el derecho y el derecho de petición elevado el 21 de junio de 2011. Propuso las excepciones de falta de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, buena fe, falta de causa para y título de los derechos reclamados, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrador por fuera de los cañones legales y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 7 de febrero de 2009, y con ella el juzgado decidió:
PRIMERO: DECLARAR que la señora ALBA LUZ CHÁVES DE FAJARDO en calidad cónyuge supérstite y como representante del menor Juan David Fajardo Chávez y DANIEL CAMILO FAJARDO CHÁVEZ son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes causada por el señor José Daniel Fajardo Pérez (q.e.p.d.).
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar a ALBA LUZ CHÁVES DE FAJARDO en calidad cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes causada por el señor JOSÉ DANIEL FAJARDO PÉREZ (qepd) a partir del 1 de febrero de 2004 en un 50% del S.M.L.V.M., junto con los incrementos legales y mesadas adicionales.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar a DANIEL CAMILO FAJARDO CHÁVEZ la pensión de sobrevivientes causada por el señor JOSÉ DANIEL FAJARDO PÉREZ (qepd) a partir del 1 de febrero de 2004 y hasta el 2 de junio de 2006, en un porcentaje del 25% del S.M.L.V.M., junto con los incrementos legales y mesadas adicionales.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar a ALBA LUZ CHÁVES DE FAJARDO representante del menor Juan David Fajardo Chávez la pensión de sobrevivientes causada por el señor JOSÉ DANIEL FAJARDO PÉREZ (qepd) a partir del 1 de febrero de 2004 y hasta el 2 de junio de 2006, en un porcentaje del 25% y a partir del 3 de junio de 2006 en un 50% del S.M.L.V., junto con los incrementos legales y mesadas adicionales.
QUINTO: CONDENAR a la demandada a pagar a la beneficiaria el retroactivo pensional a partir del 28 de octubre de 2006 y hasta cuando se ingrese a nómina de pensionados.
SEXTO: INDEXAR el retroactivo pensional desde el 28 de octubre de 2006 y hasta cuando se verifique su pago, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE.
SÉPTIMO: Condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios a partir del 28 de febrero de 2010 y hasta cuando sean incluidas en nómina. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.
El tribunal, con fundamento en el registro civil de matrimonio, los registros civiles de nacimiento, la certificación expedida por la Universidad América, la Resolución n.º 005532 de 24 de febrero de 2011, y la historia laboral dio por demostrado que el señor José Daniel Fajardo Pérez (qepd) falleció el 1º de febrero de 2004; que los demandantes eran beneficiarios del causante; que Daniel Camilo Fajardo Chávez fue estudiante universitario desde el 2 de julio de 2000 hasta el 2 de julio de 2006; que los actores hicieron la reclamación pensional y que el ISS se la negó, así como que el causante cotizó 607,14 semanas en toda su vida laboral y cero (0) semanas en los tres últimos que antecedieron a su fallecimiento.
Seguidamente, se refirió al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al Acuerdo 049 de 1990 y las sentencias de casación con radicación 32649 y 40191, para afirmar: La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en materia de pensión de sobrevivientes, que la norma aplicable es la vigente al momento de producirse el deceso del afiliado; sin embargo, con ocasión al tránsito legislativo generado por el nuevo sistema de seguridad social esa honorable Corporación echó mano del principio de la condición más beneficiosa imperada en el artículo 53 de la Constitución Política con el fin de zanjar los conflictos surgidos en torno a la pensión de sobrevivientes y de invalidez que no se encontraban cobijados por el régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido la Corte en materia laboral ha aplicado de manera repetida la regla de derecho de la condición más benéficos respecto de aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia el sistema general de pensiones, esto es, 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la muerte o 300 semanas en cualquier época con anterioridad a esta, como lo determinaba el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, del Instituto de Seguros Sociales, no cumplían con las 26 semanas para el fallecimiento, exigidas por la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, en razón que se consideró que la nueva normativa traía una exigencia menor en número de cotizaciones, respecto de la legislación anterior. Sin embargo, este es escenario creado vía jurisprudencial, ha sido delimitado por alto tribunal a “preservar la sostenibilidad del sistema de seguridad social y evitar el quebrantamiento de su estructura financiera, por lo que no es posible recurrir a la norma orientadora de forma ilimitada, de manera que se eche mano de cualquier norma legal que haya regulado la materia en algún momento pretérito, antes debe el juzgador para resolver el problema jurídico planteado por las partes debe considerar la norma que regía inmediatamente antes de entrar en vigor la nueva normativa.
La Corte suprema en sentencia «32649» dijo: […] no es admisible aducir como parámetro para acudir a la aplicación de la condición más beneficiosa cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, si no la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable con forme las reglas generales de derecho, más explícitamente un asunto al que haya de aplicarse la 797 de 2003 o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa esta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición, para en caso afirmativo hacer valer la condición más beneficiosa, lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de la Ley 100 de 1993, que haya precedido a su vez a la norma anteriormente derogara por la norma que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos” que resquebraja el valor de la seguridad jurídica».
Con base en la anterior posición resulta apremiante indicar que en el caso que nos convoca la muerte del causante se pro dujo el 1 de febrero de 2004, así la norma llamada a regular la situación es principio es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual establece que tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado fallecido que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres (3) años a la fecha de su deceso, y no el acuerdo 049 de 1990, tal como lo señaló erradamente el a quo, comoquiera que esta no es la norma inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, y esta Corporación judicial adopta la tesis que al respecto ha adoptado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, sin que se encuentre elementos de juicio validados para cambiar ese criterio.
Ahora bien, tampoco tiene efectiva aplicación el principio de la condición más beneficiosa respecto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma anterior a la Ley 797 de 2003, por cuanto la Corte Suprema de Justicia ha sentado precedente frente a la no aplicación ultractiva del mencionado artículo, cuando el deceso del afiliado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, en tanto ésta es aplicable desde el momento de su publicación esto es, desde el 29 de enero de esa anualidad, a la luz del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo, según el cual la normas sobre el trabajo por ser de orden público producen efecto general inmediato, disposición igualmente aplicable en materia de seguridad de seguridad social.
Siguiendo la anterior línea de pensamiento, cabe concluir que en el caso que nos concita no era posible dar aplicación al principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa con el fin de otorgar la pensión deprecada por la parte activa del litigio, sino que su liten debió dilucidarse en virtud del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tal como lo hizo la entidad convocada al juicio.
Ahora bien, estudiado el sub examine a la luz del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se tiene que tampoco hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en la medida en que dicha norma exige que la persona haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de salados.
Y de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media son 1000 en cualquier tiempo, y como se expuso el señor José Daniel Fajardo Pérez solo cotizo 607,14 semanas en toda su vida laboral. Y si en gracia de discusión se aplicara el régimen de prima media por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, por el régimen de transición tampoco habría lugar porque debía haber cumplido 500 semanas durante los 20 años anteriores a su fallecimiento y tampoco lo cumplió. En este orden de ideas, y de acuerdo a las pruebas allegadas al plenario la Sala observa que el señor José Daniel Fajardo Pérez (qepd) cotizo 607,14 durante toda su vida laboral, dentro de la cuales ninguna correspondió a los tres años mencionados anteriormente a su muerte, tal como lo advierte la norma anteriormente señalada, esto es la Ley 797 de 2003 artículo 12, razón por la cual el fallo de primera instancia debe ser revocado y en su lugar disponer la absolución de la pasiva.
Respecto de los intereses moratorios que constituye el segundo problema jurídico planteado, teniendo en cuenta que prosperó el primer punto de apelación, habrá que indicarse que no es procedente su reconocimiento por cuanto se dispuso absolver de dicha pretensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia, «confirme la decisión de primer grado, se acceda a las súplicas de la demanda ordenando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la indexación de las sumas adeudadas, se ordene el pago de los intereses moratorios y se provea en costas como en derecho corresponda».
Con tal finalidad formuló un cargo por la vía directa, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida de los artículos 36, 39, 47, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que lo condujo a la infracción directa de los artículo 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En la demostración del cargo, luego de referirse a los hechos que dio por demostrados el tribunal y con los cuales afirmó no tener reparo alguno, y de transcribir el aparte de la sentencia que consideró pertinente, precisó que el yerro jurídico en que incurrió el tribunal consistió en omitir la aplicación del principio de favorabilidad en concurso con la condición más beneficiosa, pues a pesar de reconocer que el causante José Daniel Fajardo Pérez (qepd) cotizó 607 semanas y fue beneficiario del régimen de transición, inaplicó el mismo bajo la consideración insulsa de « no ser procedente la condición más beneficiosa» sin fundamentar o exponer claramente el porqué de su dicho, cuando el referido principio « sí se debe aplicar a la actora por cumplir con los requisitos legales contemplados en la norma […] esto es, […] los artículos 25 y 26 de Decreto 758 de 1990 […]» desconociendo los pronunciamientos jurisprudenciales en los que en casos de similares presupuestos fácticos y jurídicos se había pronunciado esta Corporación y la Corte Constitucional en sentencias del 9 de julio de 2008, radicación 30581 y C – 789 de 2002, dando aplicación del referido principio.
En síntesis, que al aplicar el tribunal la Ley 797 de 2003 y no el Decreto 758 de 1990, lo conllevó a la nugatoria del derecho, contrariando así el principio de la condición más beneficiosa en favor de su representada, como reiteradamente lo había expuesto la jurisprudencia desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758. VII.
RÉPLICA Sostiene que la sentencia censurada está revestida de las presunciones de acierto y legalidad, por cuanto al no reunirse los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2013, como norma imperante para la fecha del deceso del asegurado, no había lugar a accederse a la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora. VIII.
CONSIDERACIONES Por la vía jurídica pretende la censura demostrar, que el tribunal se equivocó al no reconocer la pensión de sobrevivientes al amparo de los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Sobre la aplicación del referido principio, la jurisprudencia ha sido enfática es señalar que no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado, pues así lo ha reiterado esta Sala además de las sentencias mencionadas por el tribunal entre otras, en la sentencias CSJ SL9762-2016, donde al resolver un asunto de similares contornos, así reflexionó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica en que de acuerdo al principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al art. 26 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.
De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el art. 12 la L. 797/2003, en tanto Castro Marín falleció el 8 de mayo de 2005, sin que hubiere cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso y, en consecuencia, no se cumplió con los requisitos exigidos en la citada ley. Ahora, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del art. 26 del A. 049/1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ellos se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
En ese orden, no le era procedente al Tribunal considerar los requisitos del A. 049/1990 de manera “plusultractiva” como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el art. 53 Superior, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.
En ese orden, al no poderse resolver la litis con la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, la conclusión que sigue es que el cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que será incluida en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento (Ar. 366-6 C. G. del P.).
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de marzo de 2012, en el proceso ordinario que promovió DANIEL CAMILO FAJARDO CHÁVEZ y ALBA LUZ CHÁVEZ DE FAJARDO, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo J.D.F.C., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de marzo de 2012, en el proceso que promovieron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13