CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 68792 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15197-2017 Radicación n.° 68792 Acta 26 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor Diego Hernando Arias Ariza, conforme a escrito visible en folios 21 al 23.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán el 17 de julio de 2014, en el proceso que promovió BENILDA MACÍAS TRUJILLO contra la recurrente. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, la actora demandó a Colpensiones, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle el retroactivo pensional, más los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que a 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 56 años de edad; que el 17 de junio de 2008 solicitó la pensión, que le fue negada por el ISS mediante Resolución 0033017 del 27 de septiembre de ese año, con fundamento en que «solo había cotizado 154 semanas de las cuales cero (0) semanas correspondían a los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida »; que interpuso los recursos de ley, que sustentó en que no se había tenido en cuenta el tiempo laborado en INSFUSPOL, por espacio de 17 años, durante los cuales cotizó a la Caja Departamental del Cauca; que por Resolución n.º 0199 del 24 de enero de 2012, el ISS no repuso la decisión controvertida con fundamento en los siguientes razonamientos: «la solicitante nació el 23 de agosto de 1938, por lo que, cumplió los 55 años el 23 de agosto de 1993, causándose su derecho a la pensión de vejez en vigencia del Acuerdo 049 de 1990»; que «para acreditar su derecho presentó certificaciones de tiempo de servicio en el sector público, no cotizado al Seguro Social, así: DEPARTAMENTO DEL CAUCA, CAJADER: Desde el 17 de febrero de 1964 hasta el 15 de octubre de 1969, equivalente a 2.039 días, (igual a 291,285714 semanas).

Desde el 1.º de septiembre de 1971 hasta el 30 de junio de 1983, equivalentes a 4260, (igual a 608.5714 semanas). A través del sistema de autoliquidación de aportes acumuló 1740 días, equivalentes a 248,5714, para un total de 7.889 días; para un total de 1.127 semanas», que «[…] no acreditó los 20 años de servicios para ser acreedora de la pensión vitalicia de jubilación consagrada en el artículo 33 (sic) de la Ley 33 de 1985, porque sólo tiene acreditados 17 años y 29 días cotizadas con el sector público», que «[…] no acredita afiliación al instituto de seguros sociales con anterioridad al 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es beneficiaria de los regímenes contenidos en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990», y que « tampoco cumplía con el requisito de semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por los artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, por cuanto a la fecha, […] solo acreditaba 1127, requiriendo de 1225 para el año 2012 ».

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación pensional, la resolución que se la negó y la que resolvió el recurso de reposición, a cuyos fundamentos se atenía. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de las obligaciones, cobro de no lo debido, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia del 20 de noviembre de 2013, el juzgado decidió: Primero: CONDENAR a COLPENSIONES […] a reconocer a la señora BENILDA MÁCIAS TRUJILLO la pensión de jubilación por aportes a que alude el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 31 de mayo de 2008, según lo expuso. Segundo: CONDENAR a COLPENSIONES […] a pagar a la señora BENILDA MACÍAS TRUJILLO […] las siguientes sumas de dinero por concepto de mesadas retroactivas causadas a partir de junio de 2010 hasta el 31 de octubre de 2013.

Mesadas Adeudadas 26.551.700 Indexación 1,054,593 Retroactivo indexado 27.606.293 Tercero: No dar prosperidad a las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada. Cuarto: Absolver a Colpensiones de todas las demás reclamaciones incoadas en su contra por la señora Belinda Macías Trujillo. Quinto: Condenar la parte demandada a la suma de $1.656.378 por concepto de Costas.

En esa misma oportunidad aclaró el ordinal segundo, en el sentido de indicar que la pensión reconocida a la actora se liquidó sobre el salario mínimo mensual vigente, por cuanto según el reporte de semanas, había cotizado sobre dicho salario. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior Popayán, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: Primero: Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia […] únicamente respecto a la condena por indexación de las mesadas pensionales retroactivas, dentro del presente proceso ordinario, por las razones expuestas en esta audiencia. Segundo: Como consecuencia de lo anterior, MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada dentro del presente proceso y en su lugar se CONDENA a COLPENSIONES a pagar a la demandante los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 93, a partir del 30 de junio de 2010 y hasta que se verifique el pago total de la obligación que para el 24 de junio de 2014 se liquidaron en la suma de $16.144.739, atendiendo a las razones expuestas en esta audiencia. Tercero: Confírmese en lo demás objeto de esta apelaciones (sic).

Cuarto: Se adjunta al expediente la liquidación realizada por el Profesional Universitario Grado 17, para que forme parte integra del esta providencia, a través de la cual se realizó la liquidación de los intereses moratorios. Quinto: Se condena a la demanda en costas procesales causadas en segunda instancia y se fija la suma de $616.000 a título de agencias en derecho, que deberán ser incluidas en la liquidación de costas por parte de la secretaria. […] El tribunal, en síntesis, estimó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto había nacido el 23 de agosto de 1938, por lo que a la entrada en vigencia del sistema pensional implementado por dicha ley, tenía más de 35 años de edad.

Observó que con anterioridad a la vigencia de la citada ley, la actora había cotizado para pensiones a CAJADER –Departamento del Cauca- por 6.149 días, equivalentes a 878, 43 semanas. Asimismo, que con posterioridad al 1 de abril de 1994, la demandante cotizó al ISS un total de 1.740 días, que equivalían a 248,57 semanas, por lo que al sumar el total de semanas cotizadas, el resultado era de 1127.

Respecto del régimen pensional aplicable, consideró que era el previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con la precisión de que la actora no estaba incursa en ninguna de las causales de exclusión de los beneficios del régimen de transición, « pues las semanas cotizadas al ISS las podía efectuar en cualquier tiempo», por lo que le asistía derecho a la pensión por aportes a pesar de no haber efectuado aportes al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, circunstancia que no había tenido en cuenta el ISS, pues lo que importaba era que antes de dicha ley hubiera cotizado o laborado en el sector público.

En cuanto a los intereses moratorios, los estimó procedentes de acuerdo con el criterio de esta Sala vertido en la sentencia de casación del 15 de mayo de 2008, radicación 33233, además de que la actora cumplió los requisitos para acceder a la pensión el 31 de mayo de 2008, elevó la reclamación administrativa el 7 de junio de esa misma anualidad, y la prestación le fue negada, sin encontrar en las resoluciones expedidas por el ISS razones jurídicas atendibles para oponerse al reconocimiento pensional, pues no se había observado el precedente jurisprudencial anotado, causándole un perjuicio a la actora al negarle el reconocimiento de la pensión por vía administrativa.

Señaló finalmente, que «como la juez ordenó el pago retroactivo de las mesadas desde el mes de julio de 2010, por cuanto la última cotización la efectuó la demandante el 31 de mayo de 2010, lo cual no fue objeto de controversia, los intereses moratorios se causaron no desde el 7 de noviembre de 2008, sino a partir del 30 de junio de 2010».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, absuelva a Colpensiones por todo concepto. Con tal propósito, formula un cargo por la vía directa, no replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la aplicación indebida de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 141 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Aduce que los yerros en los que incurrió el tribunal, devinieron de haber considerado que el « régimen anterior» aplicable a la demandante, era el de la Ley 71 de 1988, no obstante haber tenido «claro que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante soló acreditó tiempo de servicios al sector público, y no cotizó una sola semana al ISS».

En procura de demostrar los yerros atribuidos, la censura reproduce los apartes de la sentencia que consideró pertinente, para decir que el tribunal confundió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, con la expresión «régimen anterior al cual se encuentren afiliados», por cuanto no obstante tener claro que la demandante no había cotizado una sola semana con anterioridad al 1 de abril de 1994, consideró equivocadamente que el caso se regulaba por la Ley 71 de 1988, por lo que era evidente que la exegesis que le había imprimido al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al entender que « por estar una persona cobijada por el régimen de transición, se puede aplicar cualquier norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era desacertado a todas luces», pues a su juicio, «una cosa es que una persona se encuentre beneficiada por el régimen de transición, y otra muy distinta la determinación de cuál es la norma que regulará su caso, que debe ser la norma del “régimen anterior” al cual se encontraba afiliado».

Expresa que cuando en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se hablaba de « régimen anterior al cual se encuentren afiliados», se hace referencia a que una vez se determinara si el afiliado era o no beneficiario de la transición, debía examinarse al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, cuál era la norma que lo cobijaba, luego, si al 1º de abril de 1994 cuando entró en vigencia la referida ley, la actora « jamás había cotizado al ISS (hoy Colpensiones)» no podía afirmar que su «régimen anterior» fuera « el establecido en la Ley 71 de 1988», sino que su situación debía regularse «por lo preceptuado en la Ley 33 de 1985».

Por otra parte, expresa que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al no haber lugar al reconocimiento de la pensión por aportes, por sustracción de materia, tampoco había lugar al pago de dichos réditos. VII. CONSIDERACIONES La razón está del lado del Tribunal, pues su criterio se acompasa con el que de manera reiterada ha expuesto la Corte en muchedumbre de sentencias, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL4523 -2015, en la que así reflexionó: […] es necesario precisar que una persona amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hasta la entrada en vigencia de dicha ley solamente haya cotizado para el sector público o haya prestado sus servicios exclusivamente en entidades de derecho público, puede acceder, bien a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, o bien a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre y cuando satisfaga la densidad de cotizaciones o tiempos de servicios requeridos para una u otra.

Afirmar que en esa hipótesis, únicamente se puede pretender la pensión de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, significa privar al beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de que pueda cotizar al ISS por servicios personales privados para acceder a la pensión por aportes. Y en ese caso, no puede olvidarse que el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, no excluye ni prohíbe la afiliación para persona alguna que esté calificado legalmente para cotizar válidamente a dicho sistema, ni tampoco contempla norma alguna que le reste efectos a dichas cotizaciones frente a una prestación pensional en particular como la que aquí se pretende.

Por tanto, si una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay razón alguna para sostener que para aspirar a la prestación por aportes regulada por la segunda, necesariamente se tengan que tener aportes al sector público y privado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Y de igual manera, tampoco puede decirse que las cotizaciones al sector privado efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan efectos retroactivos, en tanto, como ya se dijo, si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado, se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo dicho está avalado también por el propio artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto no hace ninguna salvedad al respecto, como se observa de su texto que es del siguiente tenor: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Y si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia del precepto transcrito de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida.

En consecuencia, al no haber incurrido el tribunal en el desatino jurídico que le imputa la censura, el cargo no prospera por este aspecto. En lo relacionado con la condena a los intereses moratorios, que se le impusiera a Colpensiones a través de la sentencia recurrida, en apoyo de la sentencia 33233 de esta Sala de Casación, y por lo que la censura le atribuye la aplicación indebidamente de « artículo 141 de 1993, por cuanto por sustracción de materia, al no haber lugar al reconocimiento de la denominada pensión por aportes, tampoco había razón para condenar a los correspondientes intereses», observa la Sala que dicho argumento se cae por su propio peso, en cuanto el tribunal estimó que no había duda del derecho que le accedía a la demandante a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, lo que consecuencialmente hacía surgir el derecho a los intereses moratorios.

Por tanto, dentro de los estrictos límites planteados por la censura, no encontraría razón alguna la Sala para casar la sentencia en este otro puntual aspecto, lo que conlleva igualmente a colegir que el cargo también es infundado en esta parte. Sin costas en sede extraordinaria, por no haber sido objeto de réplica la demanda de casación. VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán el 17 de julio de 2014, en el proceso adelantado por BENILDA MACÍAS TRUJILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 13