CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50868 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL15190-2017 Radicación n.° 50868 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES - contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró MARÍA DE JESÚS MENDOZA DE CÁRDENAS. 1.

ANTECEDENTES María De Jesús Mendoza De Cárdenas demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante el ISS, para que fuera condenada a reconocer y tasar la pensión de la que es titular teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios «(…) como lo son la asignación básica, Bonificación por Servicios, primas de: Vacaciones, de Servicios, de Navidad;

Recargos Nocturnos, Dominicales y festivos, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transporte y cualquier otro rubro que el trabajador demuestre haber recibido en ese periodo como contraprestación de su relación laboral ». Reclamó también, que la pensión se reconociera en una cuantía no inferior a $854.065,81, a partir del 1º de septiembre de 2005, con reajustes año por año. Así mismo solicitó, el pago de las diferencias de las mesadas entre los valores que se le viene pagando por concepto de la prestación y el pretendido con su demanda, hasta que se verifique su inclusión en la nómina de pensionados; el reconocimiento de los ajustes de valor conforme al IPC; la ejecución del fallo dentro del término previsto en el Art. 176 del C.C.A, o en caso contrario, el pago de los intereses comerciales durante los primeros 6 meses, contados desde la ejecutoría del fallo, e intereses moratorios después de dicho término conforme al artículo 177 del C.C.A; el pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el monto de las diferencias de las mesadas adeudadas desde el momento de su causación y hasta que se verifique su solución; el pago de las costas del proceso, incluyendo agencias en derecho; a lo que haya lugar en razón de la facultad ultra y extra petita.

Como fundamento de las relacionadas pretensiones se expresó, que la demandante prestó sus servicios por más de 20 años al Estado, como servidora pública, en el Hospital Militar; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se retiró de forma definitiva del servicio el 30 de agosto de 2005; que su pensión debe ser calculada y pagada conforme a lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988, y no como lo hizo el ISS, mediante la Resolución No 33984 del 19 de octubre de 2005, que modificó la No. 17969 del 10 de Junio de 2005, pues la entidad dio aplicación al citado decreto de manera parcial, al considerar que tiene los beneficios del régimen de transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto, pero no en cuanto a los factores salariales y la base salarial para el cálculo del monto pensional, respecto del cual el ISS calculó lo devengado entre el 1 de abril de 1994 hasta el 30 de julio de 2003; que tuvo en cuenta los factores salariales referidos en el Decreto 1158 de 1994, y excluyó las primas de vacaciones, de servicios, de navidad, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, el auxilio de transporte y de alimentación. También afirmó, que el Hospital Militar en convenio con el ISS, trasladó a este las obligaciones pensionales para efectos de que este hiciera los reconocimientos y los respectivos pagos, razón por la cual, conforme al régimen especial aplicable a los trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa, al que está adscrita el referido Hospital, las pensiones habrán de reconocerse y pagarse conforme al artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, en concordancia con el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que el IBL debe estar conformado con todo lo devengado entre el 1º de septiembre de 2004 y el 30 de agosto de 2005.

En su respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones, argumentó que reconoció la pensión a la actora con sujeción a la ley; y en relación con sus hechos aceptó lo relativo a que la accionante laboró al servicios del Hospital Militar, como servidora pública, por más de 20 años, que era beneficiaria del régimen de transición, que se retiró del servicio el 30 de agosto de 2005, que el Hospital Militar le trasladó el cumplimiento del Decreto 2527 de 2001, en cuanto a las obligaciones pensionales de sus servidores públicos.

Como excepciones de fondo propuso: Cosa juzgada, prescripción; compensación; pago, inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de los intereses corrientes, intereses moratorios, IPC, indexación o reajuste alguno; buena fe.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo (8) Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 1996 y el 30 de junio de 2005, y aclaró, en la parte motiva de la sentencia, que el promedio de lo devengado hace referencia a todos y cada uno de los factores que incidieron en la remuneración sin tener en cuenta si son o no factor de salario, si sobre ellos se cotizó o si se encontraban determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Absolvió al Hospital Militar de todas las pretensiones incoadas en su contra. Declaró no probadas las excepciones propuestas, y le impuso las costas a cargo del ISS.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el Instituto de Seguros Sociales, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), confirmó la sentencia de primer grado, y respecto de las costas indicó que no se causaban. Como fundamento esencial de la decisión, el Tribunal, precisó que el problema jurídico a dilucidar giraba alrededor de la forma en que debía conformarse el IBL de aquellas pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición, y señaló que al respecto « (…) la Jurisprudencia ha tenido diferentes interpretaciones en punto a si el IBL de la pensión forma parte integrante del concepto del “MONTO” de la misma para efectos del régimen de Transición contemplado en el artículo 36 de la nueva Ley de Seguridad Social Integral o, sí por el contrario para quienes se cobijan con éste el IBL de su pensión debe acomodarse a lo previsto como tal en la memorada ley ».

Seguidamente dicho juzgador, procedió a citar en extenso la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, con radicación 07 2004 00609 01 del 30 de noviembre de 2006, en la que se hace referencia a la posición del Consejo de Estado, y en donde se sostiene que el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, debe corresponder al de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, y con base en dicha posición concluye: El artículo 53 del Decreto 2701 de 1998 aplicable a la trabajadora, como ya quedó visto, señala los factores salariales a tener en cuenta para calcular la pensión sobre el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio y no en la forma como lo dispuso la Entidad de Seguridad Social y lo adoptó el a-quo en punto al salario promedio pero no correspondiente al último año sino a los diez años anteriores en una aplicación un tanto confusa del inciso tercero del memorado artículo 36.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, « (…) REVOQUE en su integridad la de primer grado y absuelva al ISS de todas la pretensiones de la demanda (…)». Con tal propósito formuló dos cargos, que tuvieron réplica, y que serán estudiados conjuntamente por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y gozan de los mismos argumentos.

1. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del « (…) artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 de la ley 100 de 1993, los artículos 44 y 53 del decreto 2701 de 1988, artículos 3 y 6 del decreto 813 de 1994 y los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º del decreto 691 de 1994, este último artículo modificado por el artículo 1º del decreto 1158 de 1994 (…)».

Para demostrar el cargo se aduce, que el Tribunal confundió el monto de la pensión con el ingreso base de liquidación al señalar que «(…) el meollo de la discusión descansa en la forma de obtención del IBL cuando quiera que se trata de régimen de transición respecto de cual la jurisprudencia ha tenido diferentes interpretaciones en el punto a si el IBL de la pensión forma parte integrante del concepto “MONTO” de la misma para efectos del régimen de Transición contemplado en el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social integral o, si por el contrario para quienes se cobijan con este el IBL de su pensión debe acomodarse a lo previsto como tal en la memorada ley.

Con referencia en lo anterior, el censor expresa que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite mantener la regulación pensional anterior respecto la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero no sucede lo mismo en relación con el ingreso base de liquidación, el cual se regula conforme a lo dispuesto en el inciso 3º de la citada normativa.

Así mismo, manifiesta que no comparte la afirmación del juzgador ad quem en cuanto a que « (…) la jurisprudencia ha tenido diferentes interpretaciones en el punto a si el IBL de la pensión forma parte integrante del concepto “MONTO” de la misma para efectos del régimen de Transición (…) », pues considera que la «(…) la jurisprudencia ha sido uniforme y pacífica en cuanto a señalar que el IBL de la pensiones beneficiadas con el régimen de transición, es el definido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 », lo que sustenta en la sentencia de esta Corporación del 16 de diciembre de 2009, radicación 34863, en la que se acude a varios antecedentes jurisprudenciales, y en la que concretamente se expresa que la Sala tiene definido que: El régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes….

Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones tres aspectos concretos: Edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3º del artículo 36 citado… Sostiene además el recurrente, que el yerro del juez de segunda instancia se evidencia en el fallo controvertido, cuando señala que «(…) el artículo 53 del decreto 2701 de 1988 aplicable a la trabajadora, como ya quedó visto, señala los factores salariales a tener en cuenta para calcular la pensión sobre el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio y no en la forma como dispuso la Entidad de Seguridad Social y lo adoptó el a-quo en punto al salario promedio pero no correspondiente al último año sino a los diez años anteriores en una aplicación un tanto confusa del inciso tercero del memorado artículo 36 ( …)».

En esa medida sostiene, que la conformación del IBL que hizo el ISS, se encuentra ajustada a la ley que lo regula, pues tuvo en cuenta el IBL reportado por el Hospital Militar Central durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, lo que además implica « (…) la aplicación del principio del equilibrio financiero de las pensiones, según el cual debe haber relación directa entre lo cotizado y lo recibido como pensión ».

Que « (…) la pretensión contenida en la demanda de reliquidar la pensión con un ingreso base de liquidación de $1.138.754 no tiene ningún respaldo legal ni jurisprudencia, ya que confunden, al igual que lo hizo el Tribunal, las figuras del monto de la pensión con el ingreso base de liquidación ».

1. CARGO SEGUNDO Señala la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de « (…) el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 de la ley 100 de 1993, los artículos 44 y 53 del decreto 2701 de 1988, artículos 3 y 6 del decreto 813 de 1994 y los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, y 6º del decreto 691 de 1994, este último artículo modificado por el artículo 1º del decreto 1158 de 1994 ».

En el desarrollo del cargo, reitera el impugnante, que el Tribunal confundió dos aspectos, como son el monto de la pensión con el ingreso base de liquidación, siendo el IBL una condición que no fue incluida en el régimen de transición y, por tanto, el mismo no se regula por la normativa pensional anterior, sino por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo tal premisa reafirma, que no comparte el planteamiento del juez de segunda instancia, en cuanto a que « (…) la jurisprudencia ha tenido diferentes interpretaciones en el punto a si el IBL de la pensión forma parte integrante del concepto del “MONTO” de la misma para efectos del régimen de Transición (….) », y alude nuevamente a la sentencia de esta Corte del 16 de diciembre de 2009, radicación 34863, en la que se precisa y repite la posición de la Sala sobre los aspectos regulados por el régimen de transición. También insiste el censor, en el yerro que el Tribunal cometió respecto del artículo 53 del decreto 2701 de 1988, el cual explica se dio al indicar que el mismo es aplicable a la trabajadora y que la citada norma es la que establece «(…) los factores salariales a tener en cuenta para calcular la pensión sobre el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios y no en la forma como lo dispuso la Entidad de Seguridad Social y lo adoptó el a-quo en punto al salario promedio pero no correspondiente al último año sino a los diez años anteriores en una aplicación un tanto confusa del inciso tercero del memorado artículo 36 », y señala que el ISS determinó el IBL conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo que dio aplicación al principio del equilibrio financiero de las pensiones.

Arguye nuevamente, que el IBL fue determinado conforme a la Ley por parte de la entidad y que sería «(…) inaudito que se orden al ISS que liquide la pensión de la misma forma en que ya lo hizo, es decir, con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, conforme lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 sino porque además la pretensión contendida en la demanda (…), (…) no tiene ningún sustento legal ni jurisprudencial, ya que confunde, al igual que lo hizo el Tribunal, las figuras del monto de la pensión, con el ingreso base de liquidación »

1. LA RÉPLICA En relación con el primer cargo, esgrime que el recurrente dirige su acusación a que los falladores de instancia realizaron una interpretación errónea del concepto monto de la pensión del régimen de transición, para concluir, « equivocadamente », que el derecho reclamado no debe calcularse conforme a lo devengado en el último año de servicio y manifiesta: «(…) existen diferentes posiciones jurisprudenciales, de una el juez natural rige el examen de legalidad de los actos administrativos que definen situaciones administrativas de los servidores públicos, tal es el caso de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en Cabeza del Honorable Consejo de Estado, sobre el tema del régimen de transición para servidores públicos con régimen especial de pensiones, y más precisamente sobre el aspecto del ingreso base de liquidación (…) ».

Transcribe ampliamente la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 21 de septiembre de 2000, expediente 470-99, en la cual se señala que el ingreso base de cotización de los beneficiarios del régimen de transición, se regula por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. Adicionalmente argumenta, que cuando existen varias interpretaciones de una misma norma, el juez debe acudir a la más favorable, y pone de presente la hermenéutica que respecto al IBL tiene definido esta Sala de Casación para señalar que « (…) es obligación procesal del juez, aplicar la condición más favorable, principio Constitucional que gobierna las decisiones judiciales ».

Explica en qué consiste el principio de favorabilidad, que el mismo tiene sustento en el artículo 21 del CST y en el 53 de la Constitución Política, y señala que es aplicable al presente caso teniendo en cuenta que existen varias interpretaciones sobre el « (…) contenido del inciso 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por otro, el régimen a que hace referencia el artículo 44 del decreto 2701 de 1988 ».

Apoyado en lo anterior, el opositor manifiesta « (…) si observamos las diferentes interpretaciones jurisprudenciales que han hecho referencia al concepto “Monto”, para algunos representa únicamente el porcentaje, para otros, representa un sin número de variables, tal es el caso, ese monto lo conforma el porcentaje, el periodo sobre el cual se obtiene el ingreso base de la pensión, los factores de salario, aspectos que constituyen el monto ».

Que para él es « indiferente » si el lapso de tiempo tenido en cuenta para calcular el IBL es el del último año o los últimos diez años, pues lo que se pretende es que se tenga en cuenta « (…) el computo de todos los factores salariales devengados por el trabajador, como primas, bonificaciones, dominicales y festivos recargos Nocturnos etc.

(….) ». En lo que hace relación al cargo segundo, el replicante dice que no es correcto el yerro indilgado a la sentencia proferida por el Tribunal, pues considera que el juez en su sabiduría « (…) concluyó que la interpretación taxativa del artículo 53 del decreto 2701 de 1988, sin incluir en el cálculo del monto pensional los dominicales y festivos, constituye una afectación directa a la Constitución Nacional, pues materializa una discriminación injustificada por no ajustarse a los derechos mínimos establecidos en la ley del trabajo (…) ».

Que si las normas generales « (…) establecen que los factores de salario para efectos del cálculo pensional incluyen entre otros, las horas extras, los dominicales y festivos, los recargos nocturnos, así la norma especial no los contempla taxativamente, estos derechos deben entenderse incluidos, de lo contrario trasgrede los derechos fundamentales de igualdad o trato discriminatorio hacia un trabajador en condiciones iguales (…) ».

Así mismo, cita y transcribe el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, y señala que esta es la normativa actual respecto de los factores de salario para el cálculo de las pensiones de los servidores públicos y que las mismas representan « (…) el querer del legislador que establece sin excepción, que todas las pensiones de los trabajadores oficiales y no oficiales, con régimen especial o sin él, su pensión debe incluir para el cálculo del monto pensional, entre otros, los dominicales y festivos, recargos nocturnos, Horas extras (…)».

Insiste en que el juez de primera y segunda instancia hicieron una interpretación del régimen de transición y del Decreto 2701 de 1988, ajustada a la ley y a la Constitución Nacional. Califica de inconstitucional el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, por considerar que el mismo desconoce los derechos mínimos de los trabajadores y las leyes generales del trabajo, al igual que el Decreto 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, al no incluir como factores las horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos; cita y transcribe parte de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, sección 2º del 4 de agosto de 2010, radicado 0112-2009 en que la dicha Corporación concluyó que «(…) la ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios (…)».

Apoyado en la citada sentencia, finalmente argumenta, que « (…) queda clara la tendencia jurisprudencia, a entender que las leyes del trabajo en pensiones no son taxativas ni restrictivas, pues una interpretación contra operario, como la que sugiere el apoderado de la parte demandada, es equivocada y desafortunada, quedando claro entonces que la sentencia de 1º y 2º instancia proferidas en este proceso se ajusta a la legalidad (…)». 1.

CONSIDERACIONES Como esta Sala de Casación Laboral ha tenido oportunidad de examinar y pronunciarse, en no pocos fallos proferidos antes y después de la data de la sentencia gravada, sobre lo que es el asunto materia de controversia en este proceso, estima pertinente para desatar el presente recurso, remitirse a lo que puntualizó sobre tal tema, en la sentencia de casación del 1º de marzo del año en curso, con radicación 49227, y en la que se estudió ampliamente, como aquí se discute, si quien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993, le asiste el derecho a que el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se tase con sujeción a lo que disponen los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988.

Al respecto se expresó: Dada la vía de ataque escogida por la censura, corresponde a la Corte establecer al margen de cualquier supuesto fáctico, si el Tribunal se equivocó al negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con el promedio de lo devengado en el último año de servicio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razonamiento que a juicio de la recurrente riñe con los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.

Pues bien, como primera medida es de recordar, como regla general, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, cabe mencionar que esta Sala de la Corte se ha pronunciado en innumerables oportunidades, sobre el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el citado artículo 36, así como a la intelección que debe dársele a esta norma, insistiendo en que a los sujetos que ella cobija se les respetaron tres aspectos puntuales: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial, y que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, que establecía el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

En ese sentido, dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura. Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”.

En tercer lugar, la Sala se ha pronunciado en el sentido de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, se rige por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira; pero cuando a la persona le faltaren 10 o más años, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.

Por manera que, no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246, CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, esta Sala explicó al respecto: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

En ese orden, bajo ninguna hipótesis resulta viable la aplicación de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, esto es, tomar para conformar el IBL de la pensión el promedio de lo devengado en el último año de servicio, como lo pretende la censura. Por tal razón, debe someterse la liquidación de la prestación en este puntual aspecto, a las reglas introducidas por la nueva ley de seguridad social.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en el error jurídico endilgado, al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no estaba previsto lo referente al cálculo del ingreso base de liquidación. En cuarto lugar, respecto a la disposición legal con la que deben definirse los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, basta decir que debe ser la vigente para el momento de causación del derecho, en este caso, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. De ahí que las prerrogativas de la transición no llevan necesariamente a que se tenga que aplicar íntegramente el régimen anterior al que la demandante pertenecía, y específicamente en lo relacionado con los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación para los empleados públicos y/o trabajadores oficiales, pues este aspecto quedó expresamente, como regla general, regulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Finalmente, ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá para el caso en estudio, no sin antes precisar que esta Corporación como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que otras altas corporaciones judiciales u otras autoridades administrativas o de control, adopten criterios diferentes.

De lo que viene, el cargo no prospera. En consecuencia, aplicado al caso de la aquí demandante las pautas jurisprudenciales contenidas en la sentencia antes trascrita, y obviamente cambiando lo que haya que cambiar (mutatis mutandis), se impone concluir que la decisión del Tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia está fundada en una interpretación equivocada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, que es la situación de la actora, debe determinarse conforme a la normatividad anterior, esto es con sujeción a los artículos 44 y 53 del decreto 2701 de 1988.

Conforme a lo anterior, la sentencia gravada incurrió en la violación denunciada en el cargo primero, lo que impone darle prosperidad y, por ende, quebrar dicho fallo en cuanto confirmó el de primera instancia, en el que se condenó al Instituto de Seguros Sociales a liquidar la pensión teniendo en cuenta el promedio de todos y cada uno de los factores que incidieron en la remuneración sin tener en cuenta si son o no factor de salario, si sobre ellos se cotizó o si se encontraban determinados en el Decreto 1158 de 1994, durante el periodo del 1º de febrero de 1996 y el 30 de junio de 2005.

Por lo visto los cargos no prosperan. Como el recurso de casación sale avante, no se impondrán costas por el mismo. Ahora, en sede instancia, sin necesidad de otras consideraciones adicionales que conducen al quiebre del fallo del Tribunal, se revocará la sentencia de primer grado, ya que las condenas solicitadas en la demanda con que se inició este proceso, descansaban en que para cuantificar el salario base de liquidación de la pensión de la demandante se debía aplicar los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, a lo que accedió, equivocadamente, el juzgado del conocimiento.

Las costas de primera instancia se le impondrán a la parte demandante; en segunda instancia no hay lugar a ellas. XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), en el proceso que promovió MARÍA DE JESÚS MENDOZA DE CÁRDENAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-, en cuanto confirmó la sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010) por el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, el veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010) en este proceso, para, en su lugar, negar las pretensiones formuladas en la demanda con que se inició el mismo.

Sin costas por el recurso de casación; las de primera instancia a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00