SL1519-2024 — Corte Suprema

SL1519-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria procede ante la condena de la súplica de pago de salarios y prestaciones sociales en favor del demandante -es una condena consecuencial y cuando no está demostrada la falta de pago de salarios ni de prestaciones a favor del trabajador el ad quem puede abstenerse de pronunciarse al respecto- Tesis: «Partiendo del reparo de la censura, a la Sala le correspondería establecer si el juez de apelación se equivocó al omitir el estudio de la indemnización moratoria deprecada a pesar de que la demandada, “no aportó razones o elementos de juicio convincentes a fin de sustraerse de la sanción moratoria”. Pues bien, en lo que respecta a esta materia en particular, basta con destacar que la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial; de manera que al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte para ello. De allí, que bajo esta base no controvertida de la sentencia se segunda instancia, mal pudiera decirse, que la norma contentiva de la sanción moratoria, fuera aplicable al caso. Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrió en el yerro que se le enrostra. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, por lo que se absolvió. Sobre esta materia, es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774, recientemente reiterada en la decisión CSJ SL992-2023, y en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria, se explicó: "Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos debidamente autorizados por la ley o por el interesado. Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales. De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración". En consecuencia, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar que la bonificación de asistencia tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por acuerdo establecido entre las partes, a partir de un pacto plenamente válido, sin percatarse, que se desconocía derechos mínimos del trabajador, pues, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas Tesis: «En ese escenario, se hace necesario para la Corte traer a colación lo sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que en un caso de similares contornos, concluyó que, el acuerdo de eliminación salarial sobre el bono de asistencia contenido en el contrato de trabajo no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición salarial de un emolumento que por esencia la ostenta. En efecto, allí se dijo: "[…] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. [...] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo". De igual forma, en el aludido fallo se acudió a la sentencia CSJ SL5146-2020 reiterada en la CSJ SL705-2024, en la que se recordaron los criterios que la jurisprudencia ha desarrollado frente a los preceptos 127 y 128 del CST, puntualizándose que: "1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). [...] (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. [...] 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018)". Partiendo de tales premisas, la Corte en el proveído inicialmente referido, afirmó: "[…] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” (negrilla del texto original). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador". Así las cosas, no siendo objeto de controversia que, el colegiado tuvo como salarial la bonificación de asistencia dado que para su causación se requería el despliegue de la fuerza de trabajo por parte del demandante, no podía restarle esa incidencia por la simple voluntad de las partes y desconocer el mandato establecido especialmente en el artículo 127 del CST en armonía con el 128 ibidem. Lo previo porque, según los cánones 13 y 14 de ese mismo compendio normativo, las disposiciones del ordenamiento jurídico laboral contienen los derechos y garantías mínimas del trabajador, además de ser de orden público, de manera que, las prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables motivo por el cual cualquier estipulación en contrario carece de efecto salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Trae la Corte esos criterios sustantivos y procedimentales, pues permiten advertir que el juez de apelación erró al leer el contrato de trabajo del recurrente (f.° 24 a 36 cuaderno del juzgado), pues aunque no distorsionó su contenido, pasó por alto que la redacción de la cláusula cuarta permitía colegir, que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la “bonificación de asistencia”, discutida en el asunto, la de “salario variable”, pero, ordinariamente pagada. Así se dice, pues esos pactos hacen alusión en el concepto “REMUNERACIÓN” tanto a la “asignación fija o salario básico” como a “la bonificación mensual”. Además, en su “parágrafo primero” regulan homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: “[...] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial” y, en el “parágrafo tercero”, sin haberse referido antes a un determinado “salario variable”, afirman que “dentro de lo recibido por [ese] concepto incluye lo correspondiente a descansos obligatorios”. Lo cual apareja que, en perspectiva del precepto 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como salario, por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración en el que, se insiste, se dispuso lo atinente al salario fijo y al variable. Además, lo acreditado con los volantes de pago (f.° 15, 18, 21, 23, 26, 27, 30, 34, 40, 199 a 238, ibídem), esto es, más allá de la formalidad convenida (tal y como lo dedujo el colegiado, sin discusión), es que la cuantificación de ese emolumento reflejaba en forma exacta el número de días laborados por los trabajadores, que había sido concedido “regularmente”, es decir, de forma ordinaria y habitual, lo cual se acentúa, porque con fundamento en las mismas razones, con referencia en un contrato de trabajo suscrito también con CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, en la sentencia CSJ SL1259-2023, se concluyó: "La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. [...] Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias". De donde emerge en evidente el equívoco del Tribunal, quien contrario a lo demostrado, no dio por probado que la “bonificación de asistencia”, de que trata la cláusula cuarta del contrato de trabajo era retributiva del servicio y por esa vía permitió, en contra de lo explicado en la sentencia citada, la instrumentalización de los pactos de exclusión salarial para desagregar la remuneración, criterio que llevó al juzgador a tener por eficaz el convenio según el cual, dicho factor no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia el salario ordinario, desconociendo con ello, que “la forma de cálculo y pago de dichos beneficios es un tema establecido legalmente, como derecho mínimo, que no puede distorsionarse por vía del acuerdo de las partes y que se erige como regla de orden público imperativo, de igual jerarquía a las demás retribuciones laborales” (ibidem). Estos medios demostrativos, contundentemente muestran que la “bonificación de asistencia”, exige la prestación personal del servicio, en tanto, como se extrae del convenio, la remuneración se conformaba de dos factores: un salario ordinario y una “bonificación de asistencia”, esta última condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de aquél en el cumplimiento de las disposiciones de HSE y, adicionalmente al “desempeño del Empleado”, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieran la prestación efectiva del empleado para su causación (CSJ SL705-2024). El error en la apreciación del contrato de trabajo y los volantes de pago resulta suficiente para dar prosperidad a la acusación, sin que sea necesario estudiar las demás pruebas a las que alude el cargo, pues se denuncian para probar el mismo supuesto ya establecido, esto es, la finalidad retributiva del servicio que tenía el bono de asistencia. Por lo expuesto, el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada. No habrá condena en costas por esta misma razón». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - En los pactos de exclusión salarial no se puede pactar la diferencia entre el salario con todas sus dimensiones y los factores salariales, pues es improcedente sostener que un determinado elemento, siendo salario, pueda no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la bonificación de asistencia es factor salarial, razón por la cual, debe ser tenida en cuenta para la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo Tesis: «En lo que tiene que ver con el punto objeto de quiebre en el medio extraordinario, esto es la calidad remunerativa de la actividad del accionante de la “bonificación de asistencia”, el recurso de apelación de CBI Colombiana S. A. se soportó en que, “reconoció y pagó los valores debidamente adeudados conforme al procedimiento interno y conforme a los procedimientos de nómina adecuados por la compañía” en consideración a que se “atuvo a la normatividad legal vigente” cuando realizó los cálculos aritméticos de las acreencias laborales por lo que pidió se “revise las liquidaciones”. En forma subsidiaria, pidió se le absuelva de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST, porque siempre actuó de buena fe toda vez que su conducta se ajustó a lo convenido con el trabajador. En sede de instancia sirven los argumentos expuestos en casación para no desestimar la posibilidad de la bonificación por asistencia de la base salarial, por lo tanto, tenía que computarse para calcular los derechos reclamados por el demandante, de suerte que se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto dispuso reliquidar los conceptos laborales a que tiene derecho, con inclusión de dicho rubro». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia a la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «De otro lado, la Corte asentó que la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no es de imposición automática e inexorable. El juzgador tiene la obligación de valorar la conducta del deudor para verificar si su proceder estuvo revestido de buena fe exenta de culpa, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017 y CSJ SL4311-2022). En pronunciamiento CSJ SL1259-2023 reiterada en la CSJ SL705-2024, la Sala discurrió: "En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio". Por resultar procedente la aplicación de aquellas consideraciones al presente proceso, se revocará la decisión del a quo en dicho sentido, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló explicaciones acorde a la buena fe para dejar de pagar la diferencia, en tanto que, su actuación atendió la firme convicción, de que estaba amparada por un “pacto de exclusión salarial” conforme lo alegó en la contestación de la demanda, que como ya lo señaló la Corte en el precedente citado. Se indexarán las condenas impuestas en esta providencia, con base en la siguiente fórmula: [...] Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado y, en su lugar, se impondrán las condenas en los términos explicados. Se declararán no probadas las excepciones propuestas. De allí, que la decisión del juzgado se revocará en ese aspecto y, en su lugar, se impondrá la indexación de las condenas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN » FÓRMULA RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla una vez se case la sentencia del ad quem, es una deficiencia superable, cuando se puede entender que la intención del recurrente es que se confirme el fallo inicial por ser favorable a sus pretenciones -flexibilización- Tesis: «Sea lo primero indicar, que aunque el alcance de la impugnación carece de claridad, porque no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, se pretende la confirmación, modificación o revocatoria de la primera providencia (CSJ SL3190-2023), una lectura integral del recurso permite deducir que la intención del censor es que la Sala quiebre el fallo de apelación y en sede de instancia, confirme el inicial, concediendo sus reclamos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, si se acusa la falta de aplicación de la ley, se entiende que la acusación corresponde a la infracción directa Tesis: «De otro lado, aunque alega falta de aplicación -lo que no es un submotivo-, la Corte ha decantado que puede extraerse la alegación de la infracción directa. Pero, se recuerda que, este acaece cuando la segunda instancia inaplica la disposición legal que convenía al caso». CONSIDERACIONES I: Sea lo primero indicar, que aunque el alcance de la impugnación carece de claridad, porque no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, se pretende la confirmación, modificación o revocatoria de la primera providencia (CSJ SL3190-2023), una lectura integral del recurso permite deducir que la intención del censor es que la Sala quiebre el fallo de apelación y en sede de instancia, confirme el inicial, concediendo sus reclamos. En atención a los términos de la acusación, se debe definir si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia no tenía carácter salarial cuando analizó las probanzas allegadas al trámite. De otro lado, aunque alega falta de aplicación –lo que no es un submotivo-, la Corte ha decantado que puede extraerse la alegación de la infracción directa. Pero, se recuerda que, este acaece cuando la segunda instancia inaplica la disposición legal que convenía al caso. Partiendo del reparo de la censura, a la Sala le correspondería establecer si el juez de apelación se equivocó al omitir el estudio de la indemnización moratoria deprecada a pesar de que la demandada, «no aportó razones o elementos de juicio convincentes a fin de sustraerse de la sanción moratoria». Pues bien, en lo que respecta a esta materia en particular, basta con destacar que la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial; de manera que al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte para ello. De allí, que bajo esta base no controvertida de la sentencia se segunda instancia, mal pudiera decirse, que la norma contentiva de la sanción moratoria, fuera aplicable al caso. Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrió en el yerro que se le enrostra. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, por lo que se absolvió. Sobre esta materia, es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774, recientemente reiterada en la decisión CSJ SL992-2023, y en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria, se explicó: Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos debidamente autorizados por la ley o por el interesado. Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales. De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: A pesar de dirigirse la acusación por la vía indirecta no existe discusión en torno a: i) Que el señor Mikayah Levi Ayala Baraona trabajó para CBI Colombiana S. A. en liquidación del 16 de febrero de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2014. ii) Que en la cláusula cuarta del contrato las partes convinieron que aquél recibiría como «asignación» un salario básico y una «bonificación mensual» o de asistencia. iii) Que la última estaba determinada por «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las de higiene, salud y medio ambiente (HSE)». iv) Que el estipendio era remuneratorio del servicio, pues dependía de la prestación efectiva del mismo y era concedido habitualmente (f.° 27 y 28). v) Que, aunque la «bonificación de asistencia» se sumaba junto con el salario, para efectos de reconocer las cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas, las partes acordaron excluirlo de la liquidación de «[...] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo». En efecto, con fundamento en esas premisas, afirmó que, aun cuando la «bonificación de asistencia» retribuía la actividad subordinada del reclamante, era válido, según los criterios jurisprudenciales vigentes sobre los artículos 127 y 128 del CST, que los contratantes hubieran decidido «[...] no tenerl[a] en cuenta para ciertos pagos». El sentenciador de segunda instancia fundamentó su decisión en que no obstante, la «bonificación de asistencia» tenía incidencia salarial, el pacto de exclusión de dicha naturaleza celebrado por las partes era válido. En ese escenario, se hace necesario para la Corte traer a colación lo sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que en un caso de similares contornos, concluyó que, el acuerdo de eliminación salarial sobre el bono de asistencia contenido en el contrato de trabajo no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición salarial de un emolumento que por esencia la ostenta. En efecto, allí se dijo: […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. De igual forma, en el aludido fallo se acudió a la sentencia CSJ SL5146-2020 reiterada en la CSJ SL705-2024, en la que se recordaron los criterios que la jurisprudencia ha desarrollado frente a los preceptos 127 y 128 del CST, puntualizándose que: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones». Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Partiendo de tales premisas, la Corte en el proveído inicialmente referido, afirmó: […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (negrilla del texto original). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador. Así las cosas, no siendo objeto de controversia que, el colegiado tuvo como salarial la bonificación de asistencia dado que para su causación se requería el despliegue de la fuerza de trabajo por parte del demandante, no podía restarle esa incidencia por la simple voluntad de las partes y desconocer el mandato establecido especialmente en el artículo 127 del CST en armonía con el 128 ibidem. Lo previo porque, según los cánones 13 y 14 de ese mismo compendio normativo, las disposiciones del ordenamiento jurídico laboral contienen los derechos y garantías mínimas del trabajador, además de ser de orden público, de manera que, las prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables motivo por el cual cualquier estipulación en contrario carece de efecto salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Trae la Corte esos criterios sustantivos y procedimentales, pues permiten advertir que el juez de apelación erró al leer el contrato de trabajo del recurrente (f.° 24 a 36 cuaderno del juzgado), pues aunque no distorsionó su contenido, pasó por alto que la redacción de la cláusula cuarta permitía colegir, que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la «bonificación de asistencia», discutida en el asunto, la de «salario variable», pero, ordinariamente pagada. Así se dice, pues esos pactos hacen alusión en el concepto «REMUNERACIÓN» tanto a la «asignación fija o salario básico» como a «la bonificación mensual». Además, en su «parágrafo primero» regulan homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: «[...] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial» y, en el «parágrafo tercero», sin haberse referido antes a un determinado «salario variable», afirman que «dentro de lo recibido por [ese] concepto incluye lo correspondiente a descansos obligatorios». Lo cual apareja que, en perspectiva del precepto 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como salario, por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración en el que, se insiste, se dispuso lo atinente al salario fijo y al variable. Además, lo acreditado con los volantes de pago (f.° 15, 18, 21, 23, 26, 27, 30, 34, 40, 199 a 238, ibídem), esto es, más allá de la formalidad convenida (tal y como lo dedujo el colegiado, sin discusión), es que la cuantificación de ese emolumento reflejaba en forma exacta el número de días laborados por los trabajadores, que había sido concedido «regularmente», es decir, de forma ordinaria y habitual, lo cual se acentúa, porque con fundamento en las mismas razones, con referencia en un contrato de trabajo suscrito también con CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, en la sentencia CSJ SL1259-2023, se concluyó: La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. [...] Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias. De donde emerge en evidente el equívoco del Tribunal, quien contrario a lo demostrado, no dio por probado que la «bonificación de asistencia», de que trata la cláusula cuarta del contrato de trabajo era retributiva del servicio y por esa vía permitió, en contra de lo explicado en la sentencia citada, la instrumentalización de los pactos de exclusión salarial para desagregar la remuneración, criterio que llevó al juzgador a tener por eficaz el convenio según el cual, dicho factor no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia el salario ordinario, desconociendo con ello, que «la forma de cálculo y pago de dichos beneficios es un tema establecido legalmente, como derecho mínimo, que no puede distorsionarse por vía del acuerdo de las partes y que se erige como regla de orden público imperativo, de igual jerarquía a las demás retribuciones laborales» (ibidem). Estos medios demostrativos, contundentemente muestran que la «bonificación de asistencia», exige la prestación personal del servicio, en tanto, como se extrae del convenio, la remuneración se conformaba de dos factores: un salario ordinario y una «bonificación de asistencia»,, esta última condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de aquél en el cumplimiento de las disposiciones de HSE y, adicionalmente al «desempeño del Empleado», requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieran la prestación efectiva del empleado para su causación (CSJ SL705-2024). El error en la apreciación del contrato de trabajo y los volantes de pago resulta suficiente para dar prosperidad a la acusación, sin que sea necesario estudiar las demás pruebas a las que alude el cargo, pues se denuncian para probar el mismo supuesto ya establecido, esto es, la finalidad retributiva del servicio que tenía el bono de asistencia. Por lo expuesto, el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada. No habrá condena en costas por esta misma razón. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado, en aplicación del principio de congruencia, expuso que tenía competencia para definir si la denominada «bonificación de asistencia», convenida en el contrato de trabajo, era salario; que el reconocimiento de ese emolumento aparecía en los volantes de pago, como «bono de asistencia»; que esos conceptos hacían referencia a la «bonificación de asistencia o de cumplimiento HSE» de la Política Salarial de Reficar SAS, la cual se incluyó posteriormente, en la Convención Colectiva 2013. Aseveró, que aquella suma estaba sometida para su reconocimiento, a condiciones de asistencia y cumplimiento de deberes de higiene y seguridad en el trabajo, por parte del demandante, pero que estas eran solamente criterios de cuantificación, no de causación y que aquella no fue asumida por la empleadora como remuneratoria. Coligió que, sin embargo, de los volantes de pago se seguía que lo otorgado a los subordinados por parte de CBI S. A. hoy en liquidación, concernía con la contraprestación de sus labores, al punto que solo disminuían si no laboraba algún día en razón a idéntico período, pero no con referencia a un porcentaje específico. Adujo que, por ese motivo, como la accionada dejó de reconocer el trabajo suplementario, dominical y festivo, sumando al salario básico esa bonificación por asistencia, correspondía reliquidar el salario, las prestaciones y los aportes a seguridad social. En lo que tiene que ver con el punto objeto de quiebre en el medio extraordinario, esto es la calidad remunerativa de la actividad del accionante de la «bonificación de asistencia»,, el recurso de apelación de CBI Colombiana S. A. se soportó en que, «reconoció y pagó los valores debidamente adeudados conforme al procedimiento interno y conforme a los procedimientos de nómina adecuados por la compañía» en consideración a que se «atuvo a la normatividad legal vigente» cuando realizó los cálculos aritméticos de las acreencias laborales por lo que pidió se «revise las liquidaciones». En forma subsidiaria, pidió se le absuelva de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST, porque siempre actuó de buena fe toda vez que su conducta se ajustó a lo convenido con el trabajador. En sede de instancia sirven los argumentos expuestos en casación para no desestimar la posibilidad de la bonificación por asistencia de la base salarial, por lo tanto, tenía que computarse para calcular los derechos reclamados por el demandante, de suerte que se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto dispuso reliquidar los conceptos laborales a que tiene derecho, con inclusión de dicho rubro. De otro lado, la Corte asentó que la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no es de imposición automática e inexorable. El juzgador tiene la obligación de valorar la conducta del deudor para verificar si su proceder estuvo revestido de buena fe exenta de culpa, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017 y CSJ SL4311-2022). En pronunciamiento CSJ SL1259-2023 reiterada en la CSJ SL705-2024, la Sala discurrió: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Por resultar procedente la aplicación de aquellas consideraciones al presente proceso, se revocará la decisión del a quo en dicho sentido, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló explicaciones acorde a la buena fe para dejar de pagar la diferencia, en tanto que, su actuación atendió la firme convicción, de que estaba amparada por un «pacto de exclusión salarial» conforme lo alegó en la contestación de la demanda, que como ya lo señaló la Corte en el precedente citado. Se indexarán las condenas impuestas en esta providencia, con base en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor a indexar IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado y, en su lugar, se impondrán las condenas en los términos explicados. Se declararán no probadas las excepciones propuestas. De allí, que la decisión del juzgado se revocará en ese aspecto y, en su lugar, se impondrá la indexación de las condenas. Costas de las instancias correrán a cargo de la demandada y deberá incluirlas el Juzgado en la liquidación que realice atendiendo los parámetros del artículo 366 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1519-2024 Radicación n.° 99268 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIKAYAH LEVI AYALA BARAONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

ANTECEDENTES Mikayah Levi Ayala Baraona llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo ejecutado desde el 16 de febrero de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2014; la ineficacia de la cláusula 4ª y 5ª del contrato de trabajo que suscribió, del otrosí firmados el 19 de febrero y 20 de julio del 2012 y de «cualquier acuerdo contenido en anexos, Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 2 convención colectiva o en cualquier otro documento suscrito entre las partes que le quiten factor salarial a los bonos habituales».

Pidió que se le condenara al pago: i) del «auxilio de alojamiento y alimentación»; ii) de la reliquidación de las cesantías, sus intereses, primas de servicios, vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa con fundamento en las «bonificaciones habituales»; iii) del reembolso de las «deducciones de anticipo»; iv) del ahorro del «incentivo retención finalización trabajos y reconciliación»; v) la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST.

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que: prestó sus servicios en los extremos mencionados con antelación, para lo que suscribió contrato de trabajo que en su cláusula 4ª estableció como remuneración ordinaria en $3.503.805 y una bonificación por $1.579.805; su cargo fue el de Capataz General I; devengó como «salario realidad» $10.808.074 mensuales; al momento del pago de la liquidación de su convenio, la demandada no incluyó el «auxilio de movilización, los bonos de alimentación y de asistencia, los incentivos de progreso de tubería y HSE convencional» para determinar el valor a reconocer de las cesantías, sus intereses, la prima de servicios, las vacaciones y la indemnización por despido; y le descontaba por «incentivo retención finalización trabajos y reconciliación», que constituía en un ahorro a favor del trabajador el que no Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 3 desembolsó a la terminación del vínculo laboral (f.° 1 a 13 del cuaderno 1).

CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del nexo, su finalización, el cargo desempeñado y que la «bonificación de asistencia» no tenía incidencia para liquidar algunas prerrogativas; frente a los demás, dijo que no le constaba que se trataban de apreciaciones subjetivas del demandante.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de buena fe, prescripción y la genérica (f.° 75 a 83, cuaderno de primera instancia). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, el 28 de septiembre de 2016, determinó:

PRIMERO: DECLARAR que entre las partes el señor MIKAYAH LEVI AYALA BARANOA y la demandada CBI COLOMBIANA S. A. existió un contrato laboral a término indefinido que inició desde el 16 de febrero de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2014 conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR Y CONDENAR a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. a cancelarle al señor demandante la diferencia en el pago de primas de servicio y cesantías conforme se ha expresado en la parte motiva de esta providencia en las siguientes sumas: Diferencia en Prima de servicio junio de 2012: VEINTIDÓS MIL VEINTE PESOS ($ 22.020).

Diferencia en Prima de servicio diciembre de 2012: SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS PESOS ($62.900). Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 4 Diferencia en Prima de servicio de junio 2013: VENTIOCHO MIL TRESCIENTO SESENTA Y UN PESOS ($28.361). Diferencia en Prima de servicio diciembre 2013: DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($255.659).

Diferencia en prima de servicio de junio de 2014: SESENTA Y SEIS MIL VENTIOCHO PESOS ($66028). En relación con cesantías. Diferencias en la reliquidación de Cesantías para el año 2013 de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($198.212). Diferencias en la reliquidación de Cesantías para el año 2014 de TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA ($38.370).

TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a cancelarle al señor demandante la correspondiente sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en la suma total de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS ($152.783.280), indicando que el último salario diario del demandante lo fue en la suma de DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS ($299.199), conforme se ha expuesto en la parte motiva de esta providencia. Y condenar a la parte demandada en los intereses moratorios sobre los créditos de libre asignación a partir del 25, en la cual a partir de los 720 días, sobre exclusivamente sobre las prestaciones adeudadas como primas y cesantías planteados en la demanda.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a la parte demandada conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por la parte demandada.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada señalando como agencias en derecho el 15 % de la condena impuesta. (negrillas y mayúsculas del texto original) (f.° 252 a 253 acta, 278, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación propuesto por CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, mediante fallo del 23 de agosto de 2021 (f.° 39 a 55 del cuaderno de segunda instancia), revocó el de primer grado y, en su lugar, absolvió a la llamada a juicio de lo pretendido.

Señaló que debía definir si el «bono de asistencia» evidenciado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que suscribió el demandante retribuía o no el servicio y de encontrarse probado lo anterior, establecer si había lugar a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones. Luego reprodujo apartes del fallo proferido por esa Corporación el 22 de septiembre de 2020 en el proceso ordinario laboral de Leonar Delgado Ruíz contra CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, con radicación 13000- 31-05-002-2014-00247-02, aludió las decisiones CSJ STL11582-2020 y la proferida «en julio de 2020, con radicación 2015-0030, dentro del proceso ordinario de OSMIRO CASTILLO MARUO también contra CBI».

Explicó que el «Bono de asistencia o Bonificación por Asistencia» fue ofrecido por CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación al accionante de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 24 a 36 del cuaderno de primera instancia), que fue aceptada por el actor de forma voluntaria, consistente en una remuneración mensual conformada por dos factores; por un lado un salario ordinario que para la fecha de la liquidación del convenio ascendía a $6.160.629 y Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 6 por el otro, una «bonificación de asistencia» condicionada que para la misma fecha valía $2.770.261 (f.° 37, ibídem), pero que había empezado al suscribirse el pacto en $3.509.805 y $1.579.425 (f.° 27), respectivamente.

Precisa que la «bonificación de asistencia» dependía el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma del equipo de trabajo y, el segundo, al «desempeño» individual y grupal respecto a las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente, en la que se precisó: […] no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que seré tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías.

Intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales. Indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. En el anterior contexto, coligió que dicho estipendio constituye «contraprestación indirecta extralegal del servicio», conforme lo dispuesto en el artículo 128 del CST, por lo que es un pacto de exclusión salarial a pesar de ser habitual, pues estaba sometida «a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de "fatalidades", o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como "llegar, o llegara tiempo"».

Reflexionó que el pago extralegal es adicional a la remuneración mínima ordinaria, que obedecía a la Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 7 prestación directa del servicio, representada en el salario, que no se vulneró ante la validez del pacto de desvalorización, y citó la sentencia CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255 y transcribió la que identificó con radicado «13001-31-05-002- 2015-00338-01 promovida por Fredy José Escobar Castillo contra CBI».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante Mikayah Levi Ayala Baraona, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: […] proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio en los petitum se reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demandante conforme al salario realidad probado en el proceso.

Además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria Consagrada en el artículo 65 CST (f.° 2 cuaderno digital de la Corte, Demanda). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Lo plantea de la siguiente manera: Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 8 Falta de aplicación de la norma, por no realizar el estudio sobre la sanción moratoria establecido en el artículo 65 C.S. del T. La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia;

Art 1º, 2º, 4º, 13, 25,26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo; art 1º, 5º, 9º, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo al fallo que hoy se reclama 65 del C.S.T. Recuerda que la indemnización establecida en el mandato 65 del CST se impone una vez acreditada la mora por parte del empleador al trabajo respecto del pago completo o parcial de salarios y acreencias sociales a la terminación del vínculo laboral, la que no fue analizada por el colegiado a pesar de haber sido pretendida en la demanda y en el recurso de alzada «[…] pues al no declarar diferencias prestacionales no tuvo a bien el estudio de la pretensión reclamada, con esto incurre en la infracción directa de la norma por falta de ampliación».

Sostiene que no reposa en el trámite prueba que acredite justificación para omitir el pago completo de salarios y acreencias laborales, de tal suerte que deviene próspera la sanción establecida en el canon 65 del CST, agrega que, Ahora bien, si los cargos demandados prosperan, la corporación encontrará faltantes prestacionales a favor del demandante, valores que deberá condenar y pasar a estudiar la sanción moratoria solicitada.

Encontrándose entonces que el tribunal erró al no realizar el estudio jurídico de la prosperidad de la sanción solicitada (f.° 3 a 4, cuaderno digital de la Corte, demanda) Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que aunque el alcance de la impugnación carece de claridad, porque no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, se pretende la confirmación, modificación o revocatoria de la primera providencia (CSJ SL3190-2023), una lectura integral del recurso permite deducir que la intención del censor es que la Sala quiebre el fallo de apelación y en sede de instancia, confirme el inicial, concediendo sus reclamos.

En atención a los términos de la acusación, se debe definir si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia no tenía carácter salarial cuando analizó las probanzas allegadas al trámite. De otro lado, aunque alega falta de aplicación –lo que no es un submotivo-, la Corte ha decantado que puede extraerse la alegación de la infracción directa.

Pero, se recuerda que, este acaece cuando la segunda instancia inaplica la disposición legal que convenía al caso. Partiendo del reparo de la censura, a la Sala le correspondería establecer si el juez de apelación se equivocó al omitir el estudio de la indemnización moratoria deprecada a pesar de que la demandada, «no aportó razones o elementos de juicio convincentes a fin de sustraerse de la sanción moratoria».

Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 10 Pues bien, en lo que respecta a esta materia en particular, basta con destacar que la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial; de manera que al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte para ello.

De allí, que bajo esta base no controvertida de la sentencia se segunda instancia, mal pudiera decirse, que la norma contentiva de la sanción moratoria, fuera aplicable al caso. Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrió en el yerro que se le enrostra. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, por lo que se absolvió. Sobre esta materia, es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774, recientemente reiterada en la decisión CSJ SL992-2023, y en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria, se explicó: Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 11 Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos debidamente autorizados por la ley o por el interesado.

Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales.

De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración. En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de «apreciación errónea» por la transgresión del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del CST; 13 y 53 de la Constitución Política; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y; 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Afirma que el juez de alzada incurrió en los siguientes errores notorios: Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 12 1) No dar por demostrado estándolo que la bonificación de asistencia ostenta factor salarial para efectos de liquidar primas de deservicio, cesantías. 2) Tener por demostrado sin estarlo que la bonificación de asistencia NO ostenta factor salarial para efectos de liquidar primas de deservicio, cesantías.

Reflexiona que en el contrato de trabajo que suscribió se establece de forma inequívoca en su clausula 4ª, que para efectos de liquidar primas de servicios y cesantías, la bonificación de asistencia si debería tenerse en cuenta como factor salarial. Asegura que en el proceso se encuentra probado con las nóminas allegadas por la demandada, que recibía la bonificación de asistencia mes a mes, lo que además no fue discutido.

Razona que conforme el texto literal del contrato de trabajo que firmaron las partes establece que este bono se recibía de acuerdo a los días efectivamente laborados. Precisó que, Toda vez que la sentencia del Tribunal se fundó en el hecho que el bono de asistencia no constituye factor salarial para dicho juzgador, pero obvio que las partes habían previamente acordado que para efectos de primas de servicios y cesantías si tenían incidencia salarial (verifíquese contrato laboral cláusula 4), por lo tanto, el Tribunal no aprecio en debida forma las pruebas allegadas al proceso, lo cual llevo al Juez colegiado a un error inaceptable el cual debe ser corregido.

Por lo anterior las diferencias prestacionales encontradas por el Juez de primera instancia estaban ajustadas a lo acordado por las partes en el vínculo contractual y no había lugar a realizar la interpretación extensiva realizada por el Tribunal de segunda instancia, en lo relacionado con la incidencia salarial de la bonificación de asistencia para efectos prestacionales, en los Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 13 cuales se encontraron las diferencias concedidas (f.° 4 a 5, cuaderno digital de la Corte, demanda).

IX. CONSIDERACIONES A pesar de dirigirse la acusación por la vía indirecta no existe discusión en torno a: i) Que el señor Mikayah Levi Ayala Baraona trabajó para CBI Colombiana S. A. en liquidación del 16 de febrero de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2014. ii) Que en la cláusula cuarta del contrato las partes convinieron que aquél recibiría como «asignación» un salario básico y una «bonificación mensual» o de asistencia. iii) Que la última estaba determinada por «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las de higiene, salud y medio ambiente (HSE)». iv) Que el estipendio era remuneratorio del servicio, pues dependía de la prestación efectiva del mismo y era concedido habitualmente (f.° 27 y 28). v) Que, aunque la «bonificación de asistencia» se sumaba junto con el salario, para efectos de reconocer las cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas, las partes acordaron Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 14 excluirlo de la liquidación de «[ ] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

En efecto, con fundamento en esas premisas, afirmó que, aun cuando la «bonificación de asistencia» retribuía la actividad subordinada del reclamante, era válido, según los criterios jurisprudenciales vigentes sobre los artículos 127 y 128 del CST, que los contratantes hubieran decidido «[ ] no tenerl[a] en cuenta para ciertos pagos». El sentenciador de segunda instancia fundamentó su decisión en que no obstante, la «bonificación de asistencia» tenía incidencia salarial, el pacto de exclusión de dicha naturaleza celebrado por las partes era válido.

En ese escenario, se hace necesario para la Corte traer a colación lo sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que en un caso de similares contornos, concluyó que, el acuerdo de eliminación salarial sobre el bono de asistencia contenido en el contrato de trabajo no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición salarial de un emolumento que por esencia la ostenta.

En efecto, allí se dijo: […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 15 Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. De igual forma, en el aludido fallo se acudió a la sentencia CSJ SL5146-2020 reiterada en la CSJ SL705- 2024, en la que se recordaron los criterios que la jurisprudencia ha desarrollado frente a los preceptos 127 y 128 del CST, puntualizándose que: 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 16 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 17 pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Partiendo de tales premisas, la Corte en el proveído inicialmente referido, afirmó: […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (negrilla del texto original).

No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador.

Así las cosas, no siendo objeto de controversia que, el colegiado tuvo como salarial la bonificación de asistencia dado que para su causación se requería el despliegue de la fuerza de trabajo por parte del demandante, no podía restarle esa incidencia por la simple voluntad de las partes y desconocer el mandato establecido especialmente en el artículo 127 del CST en armonía con el 128 ibidem.

Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 18 Lo previo porque, según los cánones 13 y 14 de ese mismo compendio normativo, las disposiciones del ordenamiento jurídico laboral contienen los derechos y garantías mínimas del trabajador, además de ser de orden público, de manera que, las prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables motivo por el cual cualquier estipulación en contrario carece de efecto salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.

Trae la Corte esos criterios sustantivos y procedimentales, pues permiten advertir que el juez de apelación erró al leer el contrato de trabajo del recurrente (f.° 24 a 36 cuaderno del juzgado), pues aunque no distorsionó su contenido, pasó por alto que la redacción de la cláusula cuarta permitía colegir, que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la «bonificación de asistencia», discutida en el asunto, la de «salario variable», pero, ordinariamente pagada.

Así se dice, pues esos pactos hacen alusión en el concepto «REMUNERACIÓN» tanto a la «asignación fija o salario básico» como a «la bonificación mensual». Además, en su «parágrafo primero» regulan homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: «[ ] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial» y, en el «parágrafo tercero», sin haberse referido antes a un determinado «salario variable», afirman Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 19 que «dentro de lo recibido por [ese] concepto incluye lo correspondiente a descansos obligatorios».

Lo cual apareja que, en perspectiva del precepto 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como salario, por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración en el que, se insiste, se dispuso lo atinente al salario fijo y al variable. Además, lo acreditado con los volantes de pago (f.° 15, 18, 21, 23, 26, 27, 30, 34, 40, 199 a 238, ibídem), esto es, más allá de la formalidad convenida (tal y como lo dedujo el colegiado, sin discusión), es que la cuantificación de ese emolumento reflejaba en forma exacta el número de días laborados por los trabajadores, que había sido concedido «regularmente», es decir, de forma ordinaria y habitual, lo cual se acentúa, porque con fundamento en las mismas razones, con referencia en un contrato de trabajo suscrito también con CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, en la sentencia CSJ SL1259-2023, se concluyó: La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio.

Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 20 global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. [ ] Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias.

De donde emerge en evidente el equívoco del Tribunal, quien contrario a lo demostrado, no dio por probado que la «bonificación de asistencia», de que trata la cláusula cuarta del contrato de trabajo era retributiva del servicio y por esa vía permitió, en contra de lo explicado en la sentencia citada, la instrumentalización de los pactos de exclusión salarial para desagregar la remuneración, criterio que llevó al juzgador a tener por eficaz el convenio según el cual, dicho factor no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia el salario ordinario, desconociendo con ello, que «la forma de cálculo y pago de dichos beneficios es un tema establecido legalmente, como derecho mínimo, que no puede distorsionarse por vía del acuerdo de las partes y que se erige como regla de orden público imperativo, de igual jerarquía a las demás retribuciones laborales» (ibidem).

Estos medios demostrativos, contundentemente muestran que la «bonificación de asistencia», exige la prestación personal del servicio, en tanto, como se extrae del convenio, la remuneración se conformaba de dos factores: un Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 21 salario ordinario y una «bonificación de asistencia»,, esta última condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de aquél en el cumplimiento de las disposiciones de HSE y, adicionalmente al «desempeño del Empleado», requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieran la prestación efectiva del empleado para su causación (CSJ SL705-2024).

El error en la apreciación del contrato de trabajo y los volantes de pago resulta suficiente para dar prosperidad a la acusación, sin que sea necesario estudiar las demás pruebas a las que alude el cargo, pues se denuncian para probar el mismo supuesto ya establecido, esto es, la finalidad retributiva del servicio que tenía el bono de asistencia. Por lo expuesto, el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada.

No habrá condena en costas por esta misma razón. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado, en aplicación del principio de congruencia, expuso que tenía competencia para definir si la denominada «bonificación de asistencia», convenida en el contrato de trabajo, era salario; que el reconocimiento de ese emolumento aparecía en los volantes de pago, como «bono de asistencia»; que esos conceptos hacían referencia a la «bonificación de asistencia o de cumplimiento HSE» de la Política Salarial de Reficar SAS, la cual se incluyó Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 22 posteriormente, en la Convención Colectiva 2013.

Aseveró, que aquella suma estaba sometida para su reconocimiento, a condiciones de asistencia y cumplimiento de deberes de higiene y seguridad en el trabajo, por parte del demandante, pero que estas eran solamente criterios de cuantificación, no de causación y que aquella no fue asumida por la empleadora como remuneratoria. Coligió que, sin embargo, de los volantes de pago se seguía que lo otorgado a los subordinados por parte de CBI S. A. hoy en liquidación, concernía con la contraprestación de sus labores, al punto que solo disminuían si no laboraba algún día en razón a idéntico período, pero no con referencia a un porcentaje específico.

Adujo que, por ese motivo, como la accionada dejó de reconocer el trabajo suplementario, dominical y festivo, sumando al salario básico esa bonificación por asistencia, correspondía reliquidar el salario, las prestaciones y los aportes a seguridad social. En lo que tiene que ver con el punto objeto de quiebre en el medio extraordinario, esto es la calidad remunerativa de la actividad del accionante de la «bonificación de asistencia»,, el recurso de apelación de CBI Colombiana S. A. se soportó en que, «reconoció y pagó los valores debidamente adeudados conforme al procedimiento interno y conforme a los procedimientos de nómina adecuados por la compañía» en consideración a que se «atuvo a la normatividad legal vigente» Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 23 cuando realizó los cálculos aritméticos de las acreencias laborales por lo que pidió se «revise las liquidaciones».

En forma subsidiaria, pidió se le absuelva de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST, porque siempre actuó de buena fe toda vez que su conducta se ajustó a lo convenido con el trabajador. En sede de instancia sirven los argumentos expuestos en casación para no desestimar la posibilidad de la bonificación por asistencia de la base salarial, por lo tanto, tenía que computarse para calcular los derechos reclamados por el demandante, de suerte que se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto dispuso reliquidar los conceptos laborales a que tiene derecho, con inclusión de dicho rubro.

De otro lado, la Corte asentó que la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no es de imposición automática e inexorable. El juzgador tiene la obligación de valorar la conducta del deudor para verificar si su proceder estuvo revestido de buena fe exenta de culpa, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL8216- 2016;

CSJ SL6621-2017 y CSJ SL4311-2022). En pronunciamiento CSJ SL1259-2023 reiterada en la CSJ SL705-2024, la Sala discurrió: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 24 En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Por resultar procedente la aplicación de aquellas consideraciones al presente proceso, se revocará la decisión del a quo en dicho sentido, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló explicaciones acorde a la buena fe para dejar de pagar la diferencia, en tanto que, su actuación atendió la firme convicción, de que estaba amparada por un «pacto de exclusión salarial» conforme lo alegó en la contestación de la demanda, que como ya lo señaló la Corte en el precedente citado.

Se indexarán las condenas impuestas en esta providencia, con base en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor a indexar Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 25 IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados.

Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado y, en su lugar, se impondrán las condenas en los términos explicados. Se declararán no probadas las excepciones propuestas. De allí, que la decisión del juzgado se revocará en ese aspecto y, en su lugar, se impondrá la indexación de las condenas. Costas de las instancias correrán a cargo de la demandada y deberá incluirlas el Juzgado en la liquidación que realice atendiendo los parámetros del artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIKAYAH LEVI AYALA BARAONA contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

En SEDE DE INSTANCIA se revoca el numeral tercero de la sentencia de 28 de septiembre de 2016 proferida por el Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 26 Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena y se absuelve a la demandada del pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. En su lugar, se ordena que las sumas del numeral segundo deben indexarse al momento de su pago.

Se confirma en lo demás la citada providencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 31AFD77817C581FF8B103911BE7171F584AB1F40818999573273D0C85E1CB741 Documento generado en 2024-06-27