SL1519-2022 — Corte Suprema

SL1519-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1480 de 2011Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, es acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 de la Ley 100 de 1993- Tesis: «De entrada, la Corte encuentra que el Tribunal incurrió en el error jurídico denunciado al concluir que la acción que debió interponer la actora correspondía a la de resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia del traslado de régimen pensional, al estimar que lo previsto por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 solo resultaba aplicable cuando era el empleador quien impedía la libre escogencia del régimen. En efecto, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, […]. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley” (subrayado de la Sala). Por su parte, el artículo 271 del mismo compendio preceptúa que: “El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa […] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. (la Corte destaca) De los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional del afiliado, pues cuando la AFP incumple el deber de información también puede afectar el referido derecho (CSJ SL655-2022) En tal sentido, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de las AFP respecto del deber de informar que les incumbe corresponde a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, consecuencia que está consignada de manera expresa y diáfana en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[…] el planteamiento del colegiado restringió injustificadamente la protección de los derechos de los afiliados, quienes tienen el derecho a recibir información completa, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional por parte de las AFP (artículo 13 de la Ley 100 de 1993). Este tema ya ha sido dilucidado por esta Sala, quien sobre el particular en decisión CSJ SL3537-2021 explicó: “Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la “nulidad” de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad - y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto. Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo “de acción” que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por “infracción, error u omisión” de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994. Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019)”. (La Sala subraya)». PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - El derecho del trabajo y de la seguridad social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores Tesis: «[…] la ineficacia del traslado de un afiliado tiene soporte también en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019), normas que prevén que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos no produce efecto alguno. Con tal norte, resultó errado que el juez de alzada considerara que la acción que debía interponer la actora correspondía a la de resarcimiento de perjuicios, pues dicha acción, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, es viable cuando el demandante tiene el estatus jurídico de pensionado, por existir una situación jurídica consolidada o un hecho consumado, condición que al intentar revertirse podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del régimen y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (CSJ SL373-2021); circunstancia que la demandante no adujo en el debate procesal. Sobre la temática analizada, la Sala en decisión CSJ SL3871-2021, reiterada recientemente en CSJ SL655-2022, explicó: “Por tanto, el razonamiento del Tribunal según el cual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 aplica exclusivamente en el marco de relaciones de trabajo subordinadas, es errado y restringe injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores en otros contextos donde se desenvuelven relaciones de poder entre sujetos que ocupan una posición preeminente y otros que por ausencia de conocimiento, información, recursos o experticia se encuentran en un rango de inferioridad. Adicionalmente, el juez de segundo grado pasó por alto que la sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019). En efecto, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, se sigue que su vulneración debe encontrar respuesta en el artículo 53 de la Constitución Política y, especialmente, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que refiere que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos “no produce efecto”. Lo anterior, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social. Así, para la Corte no hay duda que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia. Dicho esto, se concluye que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Sala sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos. Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal, podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021). No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan alegarse de manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados”. (la Corte resalta). Conforme a lo explicado en la jurisprudencia y a fin de responder el planteamiento del recurrente en punto a que la acción resarcitoria también puede ejercerse cuando se genera un perjuicio por no informar sobre las modalidades pensionales del RAIS, se reitera que el reclamo de perjuicios sería viable cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, ya que cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, ello sin perjuicio de que puedan pretenderse de manera complementaria los perjuicios, siempre que estén debidamente probados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Frente a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 no establecen al empleador o quien funja como tal como el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de las administradoras de pensiones pueden afectarlo Tesis: «[...] es claro que el Tribunal incurrió en el desacierto jurídico que se le endilga en tanto que, no solo el empleador puede vulnerar el derecho a la libre escogencia del régimen de pensiones pues también puede ser afectado por las AFP y, además, porque ante el incumplimiento del deber de informar y tratándose de un afiliado, como en este caso, el mecanismo judicial pertinente es la acción de ineficacia. De ahí que tampoco hubiera sido acertada la consideración del colegiado cuando estimó que los supuestos fácticos de la demanda inicial correspondían a una acción diferente a la invocada. i) De la ineficacia del traslado Las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado así: […] De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de la AFP Santander (quien posteriormente se fusionó con ING y ésta con Protección S. A.), ocurrió el 26 de enero de 2001 (f.° 35, 167 y 182)-, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación “haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refiere a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019). Así las cosas, en virtud del deber de informar, la AFP tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente, las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales; hacer una comparación entre uno y otro, explicando las ventajas, desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular, entre ellos, la pérdida del beneficio de la transición, dado que contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «i) De la ineficacia del traslado Las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado así: […] De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de la AFP Santander (quien posteriormente se fusionó con ING y ésta con Protección S. A.), ocurrió el 26 de enero de 2001 (f.° 35, 167 y 182)-, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación “haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refiere a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019). Así las cosas, en virtud del deber de informar, la AFP tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente, las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales; hacer una comparación entre uno y otro, explicando las ventajas, desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular, entre ellos, la pérdida del beneficio de la transición, dado que contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada, toda vez que no hay prueba alguna que de fe que la demandante hubiera sido ilustrada en debida forma sobre la decisión que adoptaría, con la especificación de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, ni con los efectos que su cambio de régimen le generaría de cara a la prestación pensional, entre ellos, la pérdida de la transición Tesis: «No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la información sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, entre ellos, la pérdida del beneficio de la transición, tal como pasa a explicarse. La suscripción del formulario de afiliación el 26 de enero de 2001, en donde aparece una leyenda preimpresa que dice “hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad lo he efectuado de forma libre, espontánea y sin presiones”, no es suficiente para demostrar el cumplimiento del deber de informar (f.° 35, 167 y 182), ya que tal obligación no se agota con la sola firma del mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre-impresas. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de tal formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados, tales como: que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos. Ahora, la actora al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre las diferencias, ventajas y desventajas del RAIS y del RPM. En efecto, en esa diligencia dijo que en las instalaciones de la empresa donde laboraba se llevó a cabo una reunión general y no individual con un asesor de la AFP Santander, hoy Protección S.A., quien les manifestó que el ISS estaba en riesgo de quiebra y que dicha AFP tenía una solidez económica por provenir de España, que podría pensionarse a la edad que eligiera y escoger su mesada, aclarando que no se habló sobre los beneficios de transición que perdería. De ahí que, de sus manifestaciones no se advierte una confesión en punto a haber recibido la información clara, completa y veraz, con una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas de la decisión de traslado que estaba adoptando, entre ellas, la pérdida del beneficio de la transición. Por su parte, el representante legal de Protección S. A. se limitó a indicar que “presumía” que la AFP Santander la asesoró sobre las características del RAIS; que no tenían registro documental de ello porque para el año 2001 no existía obligación de soportarla documentalmente. Agregó que la AFP Santander se fusionó con ING y ésta con Protección S. A. Por último, indicó que se dio la información suficiente, lo que se derivaba de haber firmado el formulario de afiliación y por su permanencia al RAIS. De otro lado, la prueba testimonial tampoco evidencia que, previamente al traslado, la demandante hubiera sido ilustrada en debida forma sobre la decisión que adoptaría, con la especificación de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, ni con los efectos que su cambio de régimen le generaría de cara a la prestación pensional, entre ellos, la pérdida de la transición. En efecto, la Corte destaca que los declarantes Verónica Sepúlveda, Martha Elisa Matallana, Benedick Moreno Ulloa y Henry Duarte Afanador, recibidos mediante despacho comisorio, eran compañeros de trabajo de la actora, quienes informaron de la reunión general llevada a efecto en el año 2001 en las instalaciones de la empresa Compassion International, en donde un asesor de Santander les indicó que el ISS iba a desaparecer, que con el RAIS podrían pensionarse a cualquier edad y que dicha administradora tenía un respaldo financiero sólido, puntualizando que no se hizo una asesoría personalizada ni menos aún se analizaron las condiciones particulares de cada uno de los asistentes, y que tampoco se les explicó las implicaciones o consecuencias del cambio. Así, de los testimonios lo que surge es que en la reunión que se hizo de forma previa al traslado de la actora no se le dio una información completa y suficiente sobre los dos regímenes pensionales, las ventajas y desventajas de cada uno y las consecuencias que conllevaba el cambio. En tal sentido, la prueba testimonial no evidencia el cumplimiento de los deberes de la AFP en los términos previstos por la ley y la jurisprudencia. Recuérdese que la AFP “debe demostrar que la asesoría brindada era suficiente para la persona”, lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un documento, “sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993” (CSL SL5188-2021); sin embargo, las pruebas del proceso no muestran el cumplimiento de ese deber. Lo anterior permite concluir que la decisión del a quo fue acertada al declarar la ineficacia del traslado realizado el 26 de enero de 2001 a Santander S. A., hoy Protección S. A., y, en consecuencia, determinar que la actora nunca se afilió al RAIS, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «i) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas vuelven al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el cambio, esto es, se priva de todo efecto práctico al traslado “bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida” (CSJ SL1689-2017). Por consiguiente, era procedente declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, con la garantía del beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En virtud de tal decisión, y por la consulta, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP demandada al perseguir que no se ordene reembolsar el eventual bono pensional, las sumas adicionales, los rendimientos y los gastos de administración. En efecto, de cara a los efectos jurídicos que conlleva la ineficacia del acto, la Corte ha precisado que: “La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019)”. (CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020. Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022, se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones. En tal sentido, deberá modificarse la decisión en el sentido de ordenar que Protección S. A. traslade a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Ahora, frente al argumento de la AFP apelante, según el cual, no era viable condenarla a pagar la diferencia entre los aportes realizados entre el RAIS y los que debieron efectuarse en el RPM, se tiene que la decisión de ineficacia lo que genera es que la AFP devuelva a Colpensiones los aportes por pensión realizados al RAIS, de ahí que lo procedente es ordenarle, entre otros, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, conforme se precisó en el párrafo anterior, condena que engloba cualquier diferencia que pudo haberse producido. Por tanto, mantener la decisión del juzgado en este punto, implicaría un doble pago, en la medida que lo que se dispondrá ya las comprende. Por tanto, se modificará la condena impuesta conforme a lo señalado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se acredita el cumplimiento de más de las mil semanas requeridas a la actora como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «i) De la pensión de vejez La señora Noriega Buelvas nació el 6 de noviembre de 1958, según copia de su cédula de ciudadanía, hecho además admitido por Colpensiones al contestar la demanda. Por tanto, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 35 años de edad, lo que le permite ser beneficiaria del régimen de transición y, por ende, acceder a la pensión de vejez prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, precepto que sustentaba su expectativa pensional (f.° 20 y 21). Tal norma dispone que: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. En este caso, la actora cumplió 55 años el 6 de noviembre de 2013. Además, al revisar las historias laborales aportadas se constata que cotizó con Colpensiones del 8 de febrero de 1983 al 31 de enero de 2001 un total de 827,02 semanas, según la información remitida en el expediente administrativo, posteriormente cotizó a través de la AFP desde el 1 de febrero de 2001, por lo que a septiembre de 2016 - según historia laboral expedida por Colfondos S. A. que data del 4 de noviembre de 2016 (f.os 44 y siguientes) - tenía un total de 805 semanas. De ahí que, para cuando arribó a la edad de 55 años contaba un total de 1.482,88 semanas cotizadas. De acuerdo con lo anterior, se observa que la accionante causó el derecho pensional el 6 de noviembre de 2013, fecha en que completó la edad requerida y cumplía con creces con la densidad de aportes requeridos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS - Son requisitos para acceder a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990: i) La edad, sesenta años o más si se es hombre y cincuenta y cinco o más si se es mujer y ii) Las semanas de cotización, quinientas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil en cualquier tiempo PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 29 de julio de 2005 acrediten mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos se extienden hasta el 31 de diciembre de 2014 Tesis: «Además, se aclara que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (29 de julio de 2005), también acumuló más de 750 semanas de cotizaciones, según las historias laborales aportadas. De ello, se sigue que conservó los beneficios del régimen de transición hasta el año 2014». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 es necesaria la desafiliación del sistema ya que mientras esta no exista, el pensionado no puede recibir el valor de la mesada Tesis: «Es necesario precisar, así mismo, que la prestación se reconocerá a partir de la desafiliación del sistema (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990), como quiera que, según la historia laboral aportada, para la fecha de interposición de la demanda inaugural (octubre de 2017) aún se encontraba cotizando, sin que se hubiera allegado prueba de la novedad de retiro posterior, tal como lo determinó el juez de primer grado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo Tesis: «Dado que la convocante es beneficiaria de la transición, tiene derecho a obtener la prestación de vejez con los requisitos de edad, tiempo y monto según el Acuerdo 049 de 1990. Por su parte, el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que le faltaban más de 10 años para pensionarse, deberá liquidarse conforme a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior, toda vez que tiene más de 1250 semanas cotizadas. Asimismo, la tasa de remplazo de la prestación corresponderá al 90% según lo dispuesto por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y su disfrute comenzará a partir de la fecha del retiro del sistema de pensiones. Además, la actora tendrá derecho únicamente a 13 mesadas anuales al causar la pensión en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión de vejez se establece con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - La mesada catorce fue eliminada respecto de las personas que causen el derecho a la pensión a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que se reconoce el pago de trece mesadas anuales PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a la AFP demandada acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación del deber de información, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA - La decisión mediante la cual se determinan las pautas para la liquidación de la pensión se entiende como condena en concreto, aunque no se realice la operación aritmética lo importante es delimitación clara de sus parámetros Tesis: «Se aclara que, pese a que la prestación no se cuantifique, ello no implica que la condena aquí impuesta carezca de concreción, pues se están determinando de manera clara y puntual las pautas correspondientes (CSJ SL SL472-2018), toda vez que no es posible calcularla de manera exacta debido a que no demostró la desafiliación del sistema de pensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «i) De las excepciones No prospera la prescripción porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de ésta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de solicitado en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Esta corporación ha estimado, además, que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” máxime que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021). Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1519-2022 Radicación n.° 88521 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por NANCY CONSUELO NORIEGA BUELVAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 25 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Nancy Consuelo Noriega Buelvas llamó a juicio a las administradoras accionadas con el fin de que se declare que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de Ley 100 de 1993; la «ineficacia» de su afiliación a Protección S.A. al no haber estado precedida de la Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 2 información suficiente y documentada, y que su vinculación a Colpensiones se encuentra vigente desde 1983, sin solución de continuidad.

Como consecuencia de lo anterior, pidió condenar a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los aportes efectuados junto con sus respectivos incrementos y a pagar la diferencia existente entre los aportes de cada uno de los regímenes, sin ningún tipo de descuento por cuota de administración; así mismo, ordenar a Colpensiones recibir los aportes en virtud de tal declaración y a reconocer y pagar la pensión de vejez bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año; el retroactivo pensional, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

De manera subsidiaria solicitó que se declare que es beneficiaria del régimen de transición; la nulidad de la afiliación a Protección S. A. al existir un vicio del consentimiento y por la falta del cumplimiento de los requisitos legales; que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad su vinculación a Colpensiones desde 1983, y se profieran las mismas condenas formuladas en las súplicas principales.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 6 de noviembre de 1958, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 58 años de edad; que al 1 de abril de 1994 tenía 35 años, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición; que al «25» de julio de 2005 acreditó Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 3 más de 750 semanas cotizadas y que cumplió edad de 55 años el 6 de noviembre de 2013.

Adujo que se afilió a Colpensiones el 8 de febrero de 1983 donde realizó cotizaciones hasta el 31 de enero de 2001 y que el 26 de enero de 2001 suscribió el formulario de afiliación con el fondo de Pensiones y Cesantías Santander S. A., hoy Protección S.A., época para la cual tenía 43 años de edad y 826 semanas cotizadas. Precisó que al momento de trasladarse el asesor de Protección S. A. le indicó que, si se liquidaba el ISS quedaba desprotegida y que el fondo privado le podía ofrecer una pensión antes de cumplir la edad obligatoria.

Sin embargo, dicho fondo «nunca le suministró […] información consistente en la edad mínima y en el salario que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual», tampoco sobre el IBC con el cual debía cotizar, las ventajas o desventajas del traslado, los riesgos que implicaba, la distribución que se daría a sus aportes, el porcentaje, los costos o comisiones que cobraba el fondo.

Así, puntualizó que la AFP no cumplió con su deber de información y buen consejo al momento de realizar el traslado. Señaló que cotizó a Protección S. A. desde febrero de 2001 hasta el 30 septiembre de 2016, para un total de 805,71 semanas, las que, sumadas a las del régimen de prima media, arroja un total de 1632 semanas en toda su vida laboral.

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo que, a solicitud suya, Protección S. A. mediante oficio CAS4815223-D8H4V8 del 23 de diciembre de 2016 hizo una proyección del valor del beneficio pensional en el que constató que la edad para pensionarse era a los 58 años; que el dinero depositado a la fecha de la pensión correspondía al $111.653.197; que el bono a la fecha de redención anticipada era de $102.430.518 y que la mesada pensional correspondía a $919.911, aproximadamente.

En el mismo oficio la AFP agregó que si reclamaba la prestación a los 60 años, el total de lo depositado sería $111.653.193; que el bono ascendería a $114.128.864 y el valor de la mesada sería de $1.057.171. Adujo que sus cotizaciones se hicieron en una cuantía significativamente superior a la mesada pensional proyectada; que a lo largo de su vida ha adquirido obligaciones económicas las cuales no estaría en capacidad de asumir con el valor de la mesada que el fondo privado pretende reconocerle; aseguró que si se logra pensionar con el RPM tendría un IBL por los últimos 10 años $3.675.537, y una tasa de reemplazo del 90%, con una mesada pensional de $3.307.983.

Afirmó que el 17 de agosto de 2017 solicitó a Protección S. A. trasladar los aportes que se encuentren en la cuenta de ahorro individual al RPM con los rendimientos y sin los descuentos de la cuota de administración, la cual fue negada mediante oficio CAS1418353-XOC4T3 del 7 de septiembre de 2017, bajo el argumento de que estaba a menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que el 29 de agosto de 2017 solicitó a Colpensiones el traslado de sus aportes a dicha entidad; sin embargo, mediante oficio BZ2017-9059881-12698638 del 29 de agosto de 2017, le fue negado bajo las mismas razones expuestas por la AFP. Por otro lado, señaló que el 19 de septiembre de 2017 reclamó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, prestación que le fue negada el mismo día mediante oficio BZ2017-9909747-2508416 por no encontrarse afiliada a la entidad.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la afiliación al fondo efectuada el 26 de enero de 2001, su traslado del RPM al RAIS, las solicitudes de proyección pensional y traslado de régimen, así como que la demandante comenzó a cotizar a dicha AFP en febrero de 2001, y en relación con los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa adujo que cumplió con la carga de informar conforme a lo dispuesto en la normativa existente y que la obligación de soportar documentalmente esa asesoría no existía para tal momento; explicó que tal deber no significaba la realización de una proyección pensional como tampoco que tuviera que documentar la asesoría efectuada, además, que «se presumía que el interesado había recibido tal información y la había comprendido pues manifestaba su Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 6 deseo de trasladarse a través del formulario de solicitud de vinculación con los requisitos dispuestos en el Decreto 692 de 1994».

Señaló que la demandante no tenía un derecho adquirido al régimen de transición y que el traslado se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, siendo una decisión autónoma de la interesada. Propuso las excepciones de prescripción, validez y eficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe y confianza legítima y la innominada o genérica.

Por su parte, Colpensiones se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento y la edad de la actora, la afiliación al ISS el 8 de febrero de 1983 y su posterior vinculación a Protección S. A., que a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, y el trámite realizado por aquella en procura de obtener el traslado de los aportes y su derecho pensional, así como las respuestas negativas suministradas.

Frente a los demás dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa adujo que la actora se trasladó conforme a derecho y en pleno uso de sus facultades, sin que se hubiera retractado y sin que mediara un vicio del consentimiento. Agregó que el término de tres años previsto en el artículo 151 del CPTSS estaba superado como el de cuatro años, del artículo 1750 del CC, por lo que la acción se encontraba prescrita.

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 7 Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de junio de 2019 (f.° 307), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado que la señora NANCY CONSUELO NORIEGA BUELVAS […] suscribió al RAIS especialmente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad concretamente al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos y cada uno de los aportes que la señora NORIEGA BUELVAS realizó a dicho régimen RAIS, con sus respectivos rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración, así como a pagar las diferencias existentes entre los aportes que realizó en dichos fondos y lo que debió realizar en Colpensiones, en caso de existir una diferencia, ordenando a esta administradora a recibir dichas sumas de dinero, reactivando su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definitiva, declarándola válida, vigente y sin solución de continuidad su afiliación al régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por Colpensiones, desde el 8 de febrero de 1983 y para mayor claridad se reitera Protección deberá trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos rendimientos financieros a Colpensiones, así como a pagar las diferencias existentes entre los aportes que realizó en dichos fondos y lo que debió realizar en Colpensiones la demandante, así como el valor de las cuotas de administración.

TERCERO: DECLARAR que la señora NANCY CONSUELO NORIEGA BUELVAS, tiene derecho al reconocimiento y pago por Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 8 parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto legislativo 01 de 2005, siendo el régimen a aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la pensión de vejez a partir de la fecha de retiro del sistema general de pensiones.

En consecuencia, CONDENAR a dicha administradora a cumplir lo aquí dispuesto, obteniendo el IBL acudiendo a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el que más favorezca y aplicando a dicho IBL una tasa de reemplazo del 90% conforme a lo expuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, con derecho a una mesada adicional anual al haber cumplido los requisitos con posterioridad al 31 de julio de 2011, como lo previene el Acto Legislativo 01 de 2005.

La anterior obligación surgirá para Colpensiones después de transcurrido el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, para la Administradora Protección S. A., término en el cual deberá realizar el traslado de la totalidad de las sumas que fueron señaladas en los numerales anteriores, es decir, una vez se cumpla ese mes, deberá Protección S.A. haber cumplido dicho traslado y como se señaló anteriormente, Colpensiones una vez reciba el traslado de dicho dineros empezará a tener la obligación de cumplir con los términos legales para reconocer la prestación y de allí se exigirán los demás derechos que puedan sobrevenir a favor de la demandante.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones contenidas en la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas en un 90% debiendo asumir Protección S.A. el 80% y Colpensiones el 10%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Risaralda, mediante fallo del 25 de febrero de 2020, al desatar los recursos de apelación formulados por Protección S. A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar absolver a Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 9 las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra y condenó a la demandante en costas de ambas instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico determinar si se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia o nulidad de la afiliación de la actora, contemplados en el literal b) del artículo 13 y 272 de la Ley 100 de 1993. Señaló que si bien las decisiones emitidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, por regla general son de obligatorio cumplimiento, a modo de excepción los funcionarios judiciales pueden apartarse de ellas, esgrimiendo razones suficientemente fundadas que lo llevan a tomar esa determinación (CC C836-2001 y CC C621-2015).

En ese sentido, frente al tema de la ineficacia del traslado, precisó que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que cuando éste se lleve a cabo por una indebida información suministrada por la AFP, procede la acción de ineficacia, ello con el propósito de que el trabajador recobre la afiliación al régimen anterior. No obstante, a partir de un análisis detallado de la normativa invocada, así como de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 720 de 1994, se apartó de dicha tesis, pues consideró que cuando un afiliado acusa a la AFP de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado del régimen pensional, la acción judicial que debe entablar el afiliado es la de «resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación».

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 10 Lo anterior, en la medida que conforme al literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el hecho generador de la ineficacia debe provenir de un sujeto calificado como es «el empleador o cualquier persona natural o jurídica» o «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica».

Agregó que: En un primer momento, una lectura desprevenida de tal enunciado permitiría predicar tanto del empleador del afiliado como de cualquier persona, entre ellas la administradora de fondos de pensiones, la posibilidad de desconocer impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional al que desea pertenecer, pero auscultado en detalle, no solo tal normativa sino la ley 100, permite advertir que en realidad tal supuesto de hecho solo puede provenir del empleador o cualquier persona afín a esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a éste o director de sus actos.

Así las cosas, precisó que la AFP no podía impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional, pues él representa la otra parte contractual con quien se cursa el acuerdo de voluntades, en la medida que busca la obtención de nuevos afiliados. Por lo anterior, adujo que no se cumplían los supuestos fácticos de la acción de ineficacia, aclarando que para remediar las situaciones de omisión al deber de información debía tenerse en cuenta la «acción de resarcimiento de perjuicios» prevista en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, vigente para la época de los hechos.

Puntualizó que tal normativa establece los siguientes elementos: i) ocurrencia Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 11 de un error u omisión, que puede consistir en la información otorgada a un trabajador para que pueda elegir el régimen pensional que prefiera; ii) que el error u omisión provengan del promotor de la administradora del fondo de pensiones que bien puede ser o no su empleado; iii) que se cause daño y, iv) que ese daño genere un perjuicio al afiliado, entendido este como la diferencia del valor de la mesada que recibirá en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad frente al Régimen de Prima Media, el tiempo que le costará acceder al derecho pensional o no recibirlo.

Precisó que esta corporación ha descargado en Colpensiones, sujeto ajeno a la omisión del deber de informar para la época del traslado entre regímenes, los efectos patrimoniales de las ineficacias, con lo cual «transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial y el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil», sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros, los gastos de administración, «resulten suficiente para cubrir el perjuicio que debe asumir Colpensiones para sufragar las pensiones de las personas que no contribuyeron por lo menos durante los últimos 10 años al fondo común», que compone el RPM tal como de antaño lo ha resaltado la Corte Constitucional, en sentencia C1024-2004.

Señaló que, si el supuesto de hecho expuesto en la demanda estaba dirigido a probar que el promotor de la administradora del fondo de pensiones omitió la información para que el trabajador pudiese elegir a cuál régimen Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 12 pensional quería pertenecer y esto le ocasionó un perjuicio por el valor de la mesada que será otorgada en el RAIS, entonces la acción a emprender no era la ineficacia de la afiliación sino la de resarcimiento de perjuicios.

Explicó que la actora pretendía principalmente la ineficacia del traslado realizado según formulario suscrito el 26 de enero del 2001, para lo cual en los hechos de la demanda manifestó que había sido la AFP y no su empleador, el sujeto que la hizo incurrir en error o engaño, pues fue la primera de ellas quien omitió la información necesaria.

Precisó que lo perseguido implicaba, además, retornar al régimen de prima media. Por último, reiteró que los supuestos fácticos de la demanda inicial correspondían a una acción diferente a la invocada, en tanto no son los que deben acreditarse para que la ineficacia salga avante, sin que pudiera encauzarse sus pretensiones en ese sentido, pues ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: 13, 36, 59, 60, 64, 79, 80, 81, 82, 87, 90, 97, 115, 117, 141, 142, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; 72 de la Ley 795 de 2003, 3, 5, 7, 9, 10 y de la Ley 1328 de 2009, 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; art 1, numeral 1, art. 3 numeral 1.3, artículos 23 y 24 de la Ley 1480 de 2011, art 2 de la Ley 1748 de 2014, 3 del Decreto 2071 de 2015, Artículos 1, 4, 14, 15, 17 del Decreto 656 de 1994; en relación con los artículos 13, 16, 20, 48, 52 y 53 de la Constitución Política, 18 al 21 del Código Sustantivo del Trabajo;

Articulo 1603 1750, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 del Código Civil, Artículo 897 del Código de Comercio. En la demostración del cargo aduce que, dada la vía elegida no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, no obstante, no comparte el alcance que le dio a la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado; a la libertad informada; frente a la consideración de que la acción judicial que se debía interponer correspondía a la del resarcimiento de los perjuicios y no a una acción de ineficacia. Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 14 Luego de transcribir parte de la decisión del Tribunal, precisa que la Corte Suprema de Justicia en sus decisiones ha señalado que la acción que debe impetrar el afiliado que discute el traslado de régimen por no haberle sido suministrada la información clara, cierta, comprensible, oportuna, eficaz y veraz, es la acción de ineficacia de la afiliación y no otra, como erradamente lo indicó el Tribunal.

Aduce que los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 permiten al afiliado incoar la acción de ineficacia cuando su decisión de trasladarse no se hace dentro de los parámetros de la libre elección y selección que conllevan que si no existió una decisión informada y autónoma no hay eficacia en el cambio, por lo que dicho acto no existió. En ese sentido, señala que el juez de alzada erró en la interpretación de los artículos antes referidos, al considerar que la única alternativa del afiliado era una acción resarcitoria de perjuicios, cuando esta es una más de las que puede elevar, pues también puede interponer la acción de ineficacia. Manifiesta que la acción resarcitoria de perjuicios se puede ejercer cuando el afiliado, a pesar de no gozar con el consentimiento informado al momento del traslado, decide permanecer en el RAIS y acceder a la prestación económica de vejez, y la mesada pensional resulta inferior a la que hubiese adquirido si permanecía en el régimen de prima media con prestación definida.

Del mismo modo, afirma que esta acción resarcitoria también puede ejercerse cuando se Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 15 genera un perjuicio por no informar sobre las modalidades pensionales que ofrece el régimen de ahorro individual. Precisa que: […] según el literal b) del artículo 13, “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, será acreedor de las sanciones” sanciones que se encuentran en el artículo 271 enunciado, la interpretación que se deduce es diferente a la dada por el Tribunal, pues no es solo el empleador sino también las AFP que puede desconocer el derecho de libre selección con todas las implicaciones que conlleva y que huelga a insistir como es un consentimiento informado, acontece que la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente, en forma libre y espontánea por parte del trabajador, es decir; dará lugar una sanción como es la ineficacia del acto y por ende se debe incoar la acción de ineficacia de la afiliación pensional y adicionalmente la AFP puede verse expuesta a un sanción pecuniaria —multa- como mínimo de 50 SMLMV por parte del Ministerio de Trabajo.

(la Corte subraya) Sostiene que el Tribunal desconoció la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral relativas a las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento del deber de información, para lo cual refiere, entre otras, las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;

CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019. VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Tal deber tenía que ser cumplido por la actora y desvirtuar que no se le dio la ilustración Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 16 correspondiente sobre los regímenes pensionales.

En ese sentido, asegura que en el proceso se tuvo por acreditado que el traslado de régimen pensional efectuado fue válido, pues Protección S. A. cumplió con el deber de brindar la información amplia, suficiente, clara y oportuna, para que la demandante tomara una decisión informada, lo cual se vio reflejado con la suscripción del formulario de afiliación. Afirma que en ningún momento se acreditó que existió vicio del consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado, por lo que no es coherente alegar que el Tribunal interpretó erradamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, dice que el colegiado no mal interpretó el contenido del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no encontró probada coacción del empleador frente al trabajador respecto de la libre escogencia de régimen y agrega que la decisión del Tribunal está acorde a los parámetros establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Por su parte, Protección S. A. precisa que dentro del proceso no se probó un vicio del consentimiento, pues la demandante confesó que el traslado se hizo de forma libre, espontánea y sin presiones. Además, asegura que éste cumplió las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y que la actora no desvirtuó las conclusiones del Tribunal con relación a la inexistencia de vicios del consentimiento que pudieran afectar la forma autónoma con la que decidió cambiarse de régimen pensional.

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 17 Aduce que la nulidad o ineficacia no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado «siempre resulte ganador», desconociendo las instrucciones dadas por la Corte Constitucional sobre los periodos de carencia o permanencia en cada uno de los subsistemas. Agrega que en el 2004 se hizo una campaña de difusión de los esquemas pensionales, dirigida a las personas que deseaban regresar al RPM y que la accionante dejó pasar esa posibilidad de manera desidiosa, por lo que no puede en esta oportunidad corregir tal situación alegando que al momento de trasladarse no dispuso de un consentimiento informado.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, cuando se acusa a la AFP de vulnerar el deber de informar o de incurrir en maniobras engañosas, defraudadoras u omisivas en el ofrecimiento de la posibilidad de trasladarse de régimen pensional, la acción judicial que debía entablar el afiliado es la de «resarcimiento de perjuicios y no la de ineficacia de la afiliación».

Lo anterior lo soportó en que, conforme los artículos 13, literal b), y 271 de la Ley 100 de 1993, el hecho generador de la ineficacia solo puede provenir del «empleador». La censura, en esencia, radica su inconformidad en que la acción correspondiente cuando el afiliado discute que el traslado de régimen no estuvo precedido del suministro de la información clara, cierta, comprensible, oportuna, eficaz y Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 18 veraz, es la acción de ineficacia y no otra.

Lo anterior con fundamento en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que permite incoar tal acción cuando el cambio de régimen no se realiza dentro de los parámetros de la libre elección que genera que, si no existió una decisión informada y autónoma no hay eficacia del traslado, entendiéndose que dicho acto no existió. Con tal objetivo, precisa que, según las referidas normas, también las AFP pueden desconocer el derecho de libre selección y no solo el empleador.

De acuerdo con los reparos expuestos, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró jurídicamente al estimar que la acción pertinente cuando se alega la falta de información frente al traslado de régimen pensional era la de resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia, al considerar que el hecho generador de esta última solo puede provenir del actuar del empleador, según los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

De entrada, la Corte encuentra que el Tribunal incurrió en el error jurídico denunciado al concluir que la acción que debió interponer la actora correspondía a la de resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia del traslado de régimen pensional, al estimar que lo previsto por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 solo resultaba aplicable cuando era el empleador quien impedía la libre escogencia del régimen.

En efecto, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que «La selección de uno cualquiera de los Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 19 regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, […]. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley» (subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 271 del mismo compendio preceptúa que: El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa […] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

(la Corte destaca) De los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional del afiliado, pues cuando la AFP incumple el deber de información también puede afectar el referido derecho (CSJ SL655-2022) En tal sentido, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de las AFP respecto del deber de informar que les incumbe corresponde a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, consecuencia que está consignada de manera expresa y diáfana en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019).

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 20 Así, el planteamiento del colegiado restringió injustificadamente la protección de los derechos de los afiliados, quienes tienen el derecho a recibir información completa, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional por parte de las AFP (artículo 13 de la Ley 100 de 1993).

Este tema ya ha sido dilucidado por esta Sala, quien sobre el particular en decisión CSJ SL3537-2021 explicó: Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994.

Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 21 ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019).

(La Sala subraya) Aunado a ello, la ineficacia del traslado de un afiliado tiene soporte también en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019), normas que prevén que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos no produce efecto alguno. Con tal norte, resultó errado que el juez de alzada considerara que la acción que debía interponer la actora correspondía a la de resarcimiento de perjuicios, pues dicha acción, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, es viable cuando el demandante tiene el estatus jurídico de pensionado, por existir una situación jurídica consolidada o un hecho consumado, condición que al intentar revertirse podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del régimen y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (CSJ SL373-2021); circunstancia que la demandante no adujo en el debate procesal.

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre la temática analizada, la Sala en decisión CSJ SL3871-2021, reiterada recientemente en CSJ SL655-2022, explicó: Por tanto, el razonamiento del Tribunal según el cual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 aplica exclusivamente en el marco de relaciones de trabajo subordinadas, es errado y restringe injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores en otros contextos donde se desenvuelven relaciones de poder entre sujetos que ocupan una posición preeminente y otros que por ausencia de conocimiento, información, recursos o experticia se encuentran en un rango de inferioridad.

Adicionalmente, el juez de segundo grado pasó por alto que la sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019). En efecto, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, se sigue que su vulneración debe encontrar respuesta en el artículo 53 de la Constitución Política y, especialmente, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que refiere que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto».

Lo anterior, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social. Así, para la Corte no hay duda que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia. Dicho esto, se concluye que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Sala sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos.

Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal, podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021).

No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan alegarse de Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 23 manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. (la Corte resalta). Conforme a lo explicado en la jurisprudencia y a fin de responder el planteamiento del recurrente en punto a que la acción resarcitoria también puede ejercerse cuando se genera un perjuicio por no informar sobre las modalidades pensionales del RAIS, se reitera que el reclamo de perjuicios sería viable cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, ya que cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, ello sin perjuicio de que puedan pretenderse de manera complementaria los perjuicios, siempre que estén debidamente probados.

Así las cosas, es claro que el Tribunal incurrió en el desacierto jurídico que se le endilga en tanto que, no solo el empleador puede vulnerar el derecho a la libre escogencia del régimen de pensiones pues también puede ser afectado por las AFP y, además, porque ante el incumplimiento del deber de informar y tratándose de un afiliado, como en este caso, el mecanismo judicial pertinente es la acción de ineficacia. De ahí que tampoco hubiera sido acertada la consideración del colegiado cuando estimó que los supuestos fácticos de la demanda inicial correspondían a una acción diferente a la invocada.

Por lo expuesto, el cargo prospera. Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado precisó que la actora nació el 6 de noviembre de 1958 y cotizó al ISS desde el 8 de febrero de 1983 hasta el 31 de enero de 2001, por haberse trasladado al RAIS el 26 de enero de dicho año, según los hechos que dio por probados en la fijación del litigio.

Explicó que, para el 1 de abril de 1994, la demandante tenía 35 años, por lo que era beneficiaria del régimen de transición y cotizó 827 semanas al ISS desde el 8 de febrero de 1983 hasta el 31 de enero de 2001; además, al RAIS cotizó 865,72 semanas, lo que arrojaba un total de 1697,14 semanas en toda su vida en el sistema general de pensiones.

Dijo que, frente al deber de informar, la AFP tiene responsabilidad profesional, debido a lo cual, debe suministrar una ilustración completa, clara y suficiente a los afiliados sobre las implicaciones del traslado de régimen pensional. Como el traslado de la promotora se realizó en el año 2001, la AFP tenía que brindar información completa y comprensible, con la indicación de las alternativas y la eventual pérdida de derechos, entre ellos, el beneficio de la transición, para que la interesada adoptara una decisión libre y consiente, resultando aplicable los artículos 13 y 97 Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 25 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto «666» (sic) de 1993, correspondiente al Estatuto Financiero.

Además, puntualizó que la AFP debía demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento de su deber de informar. Al analizar las pruebas, consideró que de los interrogatorios absueltos por la actora y el representante legal de la AFP demandada no se advertía confesión alguna. Al adentrarse en el estudio de los testimonios, encontró que los declarantes dieron cuenta de la asistencia a una reunión realizada por la AFP en las instalaciones del empleador que no se trató de una asesoría personalizada sino de una conferencia general en la que se les informó que el régimen pensional del ISS se acabaría y sobre los supuestos beneficios del RAIS, así como que tal administradora contaba con un fuerte respaldo económico.

Indicó que esa asesoría no cumplió con los requisitos exigidos para que se diera por cumplido el deber de informar, en las condiciones atrás expuestas, máxime cuando a la actora no se le puso en conocimiento de que perdería el beneficio de la transición, por ende, concluyó que se producía la ineficacia del traslado con las correspondientes consecuencias, esto es, que Protección S.A. debía trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos rendimientos financieros a Colpensiones, así como a pagar las diferencias existentes entre los aportes que realizó la demandante en dichos fondos y los que debió hacer en Colpensiones, junto Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 26 con el valor de las cuotas de administración, entendiéndose para todos los efectos que mantuvo el beneficio de la transición. Frente a la prescripción, resaltó que no operaba respecto de la ineficacia, ello, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto a la pensión de vejez recordó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, por lo que era viable acudir al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Dijo que la actora cumplió 55 años el 6 de noviembre de 2013, fecha en la que acreditaba 1488,85 semanas. Dado que el derecho se consolidó con posterioridad al 31 de julio de 2010, debía tener 750 semanas al 29 de julio de 2005, según el Acto Legislativo 01 de 2005, densidad que estaba debidamente acreditada. Mencionó que la prestación la disfrutaría desde el retiro del sistema de pensiones, según la decisión «radicado 38588».

Ello por cuanto la actora aún estaba cotizando al sistema de pensiones lo que, inclusive, ratificó en diligencia llevada a cabo ante ese despacho, por lo que la pensión se reconocería a partir de la fecha del retiro del sistema. Dijo que el IBL aplicable correspondería al previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el que más le favorezca; la prestación se liquidaría con una tasa de reemplazo del 90%, según el artículo 20 del Acuerdo 049 Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 27 de 1990, con una mesada adicional anual, según el Acto Legislativo 01 de 2005.

Consideró que no procedían los intereses moratorios por «sustracción de materia». En gracia de discusión, puntualizó que las consecuencias de la «nulidad» del traslado de régimen no pueden generar sanciones a cargo de la administradora a la que estaba afiliada inicialmente, según decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad 31989. Contra la anterior decisión formularon recurso de apelación la AFP demandada y Colpensiones.

La primera manifestó su inconformidad porque se ordenó trasladar además de los aportes y rendimientos, el «bono pensional y las sumas adicionales», dado que en virtud de la ineficacia se entiende que la promotora del proceso nunca estuvo afiliada al RAIS y tales valores no están acreditados en la cuenta de ahorro individual. También consideró errado que se dispusiera el pago de las «diferencias entre los aportes» entre uno y otro régimen, según la decisión CSJ SL575-2018.

Tampoco estuvo de acuerdo en la devolución de los «gastos de administración», porque se realizaron con fundamento en la Ley 100 de 1993 y, en tanto que, por esa administración fue que obtuvo unos rendimientos financieros, los cuales deberían quedarse en el RAIS. Por su parte, Colpensiones indicó que la afiliación al RAIS fue válida, por estar conforme a derecho y haber Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 28 mediado la decisión de la actora en pleno uso de sus facultades, pues, firmó el formulario de manera libre y voluntaria.

La Sala analizará los temas objeto de reparo expuestos por las apelantes, y además, asumirá la consulta a favor de Colpensiones, así: i) De la ineficacia del traslado Las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 29 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (la Corte subraya) Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de la AFP Santander (quien posteriormente se fusionó con ING y ésta con Protección S. A.), ocurrió el 26 de enero de 2001 (f.° 35, 167 y 182)-, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente.

En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 30 régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refiere a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

Así las cosas, en virtud del deber de informar, la AFP tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente, las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales; hacer una comparación entre uno y otro, explicando las ventajas, desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular, entre ellos, la pérdida del beneficio de la transición, dado que contaba con más de 35 Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 31 años de edad al 1 de abril de 1994.

Cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a la AFP demandada acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación del deber de información, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC).

No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la información sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, entre ellos, la pérdida del beneficio de la transición, tal como pasa a explicarse.

La suscripción del formulario de afiliación el 26 de enero de 2001, en donde aparece una leyenda preimpresa que dice «hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad lo he efectuado de forma libre, espontánea y sin presiones», no es suficiente para demostrar el cumplimiento del deber de informar (f.° 35, 167 y 182), ya que tal obligación no se agota con la sola firma del mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre-impresas.

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 32 En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de tal formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre- elaborados, tales como: que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 33 en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos. Ahora, la actora al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre las diferencias, ventajas y desventajas del RAIS y del RPM.

En efecto, en esa diligencia dijo que en las instalaciones de la empresa donde laboraba se llevó a cabo una reunión general y no individual con un asesor de la AFP Santander, hoy Protección S.A., quien les manifestó que el ISS estaba en riesgo de quiebra y que dicha AFP tenía una solidez económica por provenir de España, que podría pensionarse a la edad que eligiera y escoger su mesada, aclarando que no se habló sobre los beneficios de transición que perdería. De ahí que, de sus manifestaciones no se advierte una confesión en punto a haber recibido la información clara, completa y veraz, con una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas de la decisión de traslado que estaba adoptando, entre ellas, la pérdida del beneficio de la transición. Por su parte, el representante legal de Protección S. A. se limitó a indicar que «presumía» que la AFP Santander la asesoró sobre las características del RAIS; que no tenían registro documental de ello porque para el año 2001 no existía Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 34 obligación de soportarla documentalmente.

Agregó que la AFP Santander se fusionó con ING y ésta con Protección S. A. Por último, indicó que se dio la información suficiente, lo que se derivaba de haber firmado el formulario de afiliación y por su permanencia al RAIS. De otro lado, la prueba testimonial tampoco evidencia que, previamente al traslado, la demandante hubiera sido ilustrada en debida forma sobre la decisión que adoptaría, con la especificación de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, ni con los efectos que su cambio de régimen le generaría de cara a la prestación pensional, entre ellos, la pérdida de la transición. En efecto, la Corte destaca que los declarantes Verónica Sepúlveda, Martha Elisa Matallana, Benedick Moreno Ulloa y Henry Duarte Afanador, recibidos mediante despacho comisorio, eran compañeros de trabajo de la actora, quienes informaron de la reunión general llevada a efecto en el año 2001 en las instalaciones de la empresa Compassion International, en donde un asesor de Santander les indicó que el ISS iba a desaparecer, que con el RAIS podrían pensionarse a cualquier edad y que dicha administradora tenía un respaldo financiero sólido, puntualizando que no se hizo una asesoría personalizada ni menos aún se analizaron las condiciones particulares de cada uno de los asistentes, y que tampoco se les explicó las implicaciones o consecuencias del cambio.

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 35 Así, de los testimonios lo que surge es que en la reunión que se hizo de forma previa al traslado de la actora no se le dio una información completa y suficiente sobre los dos regímenes pensionales, las ventajas y desventajas de cada uno y las consecuencias que conllevaba el cambio. En tal sentido, la prueba testimonial no evidencia el cumplimiento de los deberes de la AFP en los términos previstos por la ley y la jurisprudencia. Recuérdese que la AFP «debe demostrar que la asesoría brindada era suficiente para la persona», lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un documento, «sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993» (CSL SL5188-2021); sin embargo, las pruebas del proceso no muestran el cumplimiento de ese deber.

Lo anterior permite concluir que la decisión del a quo fue acertada al declarar la ineficacia del traslado realizado el 26 de enero de 2001 a Santander S. A., hoy Protección S. A., y, en consecuencia, determinar que la actora nunca se afilió al RAIS, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media. ii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas vuelven al mismo estado en que se hallarían de no haber Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 36 existido el cambio, esto es, se priva de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

Por consiguiente, era procedente declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, con la garantía del beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En virtud de tal decisión, y por la consulta, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP demandada al perseguir que no se ordene reembolsar el eventual bono pensional, las sumas adicionales, los rendimientos y los gastos de administración. En efecto, de cara a los efectos jurídicos que conlleva la ineficacia del acto, la Corte ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 37 porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.

Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022, se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 38 seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

En tal sentido, deberá modificarse la decisión en el sentido de ordenar que Protección S. A. traslade a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Ahora, frente al argumento de la AFP apelante, según el cual, no era viable condenarla a pagar la diferencia entre los aportes realizados entre el RAIS y los que debieron efectuarse en el RPM, se tiene que la decisión de ineficacia lo que genera es que la AFP devuelva a Colpensiones los aportes por Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 39 pensión realizados al RAIS, de ahí que lo procedente es ordenarle, entre otros, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, conforme se precisó en el párrafo anterior, condena que engloba cualquier diferencia que pudo haberse producido.

Por tanto, mantener la decisión del juzgado en este punto, implicaría un doble pago, en la medida que lo que se dispondrá ya las comprende. Por tanto, se modificará la condena impuesta conforme a lo señalado. En los términos indicados, la Sala modificará el numeral primero. iii) De la pensión de vejez La señora Noriega Buelvas nació el 6 de noviembre de 1958, según copia de su cédula de ciudadanía, hecho además admitido por Colpensiones al contestar la demanda.

Por tanto, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 35 años de edad, lo que le permite ser beneficiaria del régimen de transición y, por ende, acceder a la pensión de vejez prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, precepto que sustentaba su expectativa pensional (f.° 20 y 21). Tal norma dispone que: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 40 b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

En este caso, la actora cumplió 55 años el 6 de noviembre de 2013. Además, al revisar las historias laborales aportadas se constata que cotizó con Colpensiones del 8 de febrero de 1983 al 31 de enero de 2001 un total de 827,02 semanas, según la información remitida en el expediente administrativo, posteriormente cotizó a través de la AFP desde el 1 de febrero de 2001, por lo que a septiembre de 2016 – según historia laboral expedida por Colfondos S. A. que data del 4 de noviembre de 2016 (f.os 44 y siguientes) - tenía un total de 805 semanas.

De ahí que, para cuando arribó a la edad de 55 años contaba un total de 1.482,88 semanas cotizadas. De acuerdo con lo anterior, se observa que la accionante causó el derecho pensional el 6 de noviembre de 2013, fecha en que completó la edad requerida y cumplía con creces con la densidad de aportes requeridos. Además, se aclara que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (29 de julio de 2005), también acumuló más de 750 semanas de cotizaciones, según las historias laborales aportadas.

De ello, se sigue que conservó los beneficios del régimen de transición hasta el año 2014. Es necesario precisar, así mismo, que la prestación se reconocerá a partir de la desafiliación del sistema (artículo Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 41 13 del Acuerdo 049 de 1990), como quiera que, según la historia laboral aportada, para la fecha de interposición de la demanda inaugural (octubre de 2017) aún se encontraba cotizando, sin que se hubiera allegado prueba de la novedad de retiro posterior, tal como lo determinó el juez de primer grado.

Dado que la convocante es beneficiaria de la transición, tiene derecho a obtener la prestación de vejez con los requisitos de edad, tiempo y monto según el Acuerdo 049 de 1990. Por su parte, el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que le faltaban más de 10 años para pensionarse, deberá liquidarse conforme a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior, toda vez que tiene más de 1250 semanas cotizadas.

Asimismo, la tasa de remplazo de la prestación corresponderá al 90% según lo dispuesto por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y su disfrute comenzará a partir de la fecha del retiro del sistema de pensiones. Además, la actora tendrá derecho únicamente a 13 mesadas anuales al causar la pensión en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Se aclara que, pese a que la prestación no se cuantifique, ello no implica que la condena aquí impuesta carezca de concreción, pues se están determinando de manera clara y puntual las pautas correspondientes (CSJ SL SL472-2018), Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 42 toda vez que no es posible calcularla de manera exacta debido a que no demostró la desafiliación del sistema de pensiones.

Conforme a lo expuesto, se confirmará lo decidido en este punto por el fallador de primer grado al condenar a la pensión de vejez regulada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. iv) De las excepciones No prospera la prescripción porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de ésta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de solicitado en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021). Esta corporación ha estimado, además, que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 43 tratarse de una «pretensión meramente declarativa» máxime que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884- 2021).

Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado, acorde con lo indicado. Además, se confirmará el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos explicados. En lo restante, se confirmará la decisión de primer grado. Las costas de primer grado estarán a cargo de Protección S. A. y a favor de la actora.

Sin costas en la alzada y en la consulta. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NANCY CONSUELO NORIEGA BUELVAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 44 Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 14 de junio de 2019 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, en el sentido de DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por NANCY CONSUELO NORIEGA BUELVAS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, suscrita el 26 de enero de 2001, que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media, por ende, es beneficiaria del régimen de transición, situación que se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión de primer grado, el cual quedará así: CONDENAR a Protección S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 45 debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO: Confirmar en lo demás la decisión de primer grado. Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 88521 SCLAJPT-10 V.00 46