Radicación n.° 61448 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1519-2019 Radicación n.° 61448 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TOMÁS GERARDO CARBONELL ORTÍZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 8 de agosto de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Tomás Gerardo Carbonell Ortíz demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se reliquidara la pensión de vejez, tomando como base 1146.4285 semanas y una tasa de reemplazo del 75%, a partir del 1 de septiembre de 2002, cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, conforme a la Ley 33 de 1985. También pidió las diferencias pensionales con retroactividad al 1 de septiembre de 2002, los reajustes pensionales conforme al IPC certificado por el DANE, la indexación de las mesadas adeudadas e intereses moratorios.

Subsidiariamente, pretendió se reliquidara la pensión de vejez con 1146.4285 semanas de cotización y una tasa de reemplazo del 75%, a partir del 1 de septiembre de 2007, conforme a la Ley 71 de 1988, fecha en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por aplicación del régimen de transición. Reclamó la diferencia pensional desde el 1 de septiembre de 2007 y los reajustes conforme al IPC, indexación de las mesadas adeudadas e intereses moratorios.

Soportó sus peticiones en que nació el 1 de septiembre de 1947 y en que laboró en el sector privado y público por un tiempo mayor de 20 años; que el 13 de marzo de 2008, mediante Resolución 2389 el ISS le reconoció «Pensión de Vejez por Cuotas Partes» al cumplir 60 años de edad y, el 13 de mayo de 2009, mediante la Resolución 4377 le concedió pensión de vejez, financiada por cuotas partes, por manera que la entidad no aplicó el régimen de transición que le garantiza la Ley 100 de 1993 (fls. 1 a 10).

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. Aceptó que el actor nació el 1 de septiembre de 1947, que laboró para el sector público y en el privado por más de 20 años y reclamó la pensión de vejez; que el 13 de marzo de 2008, la accionada le reconoció la pensión de vejez por cuotas partes y el 13 de mayo de 2009, le concedió pensión de vejez financiada por cuotas partes, en los términos de la Ley 797 de 2003 a partir del 1 de septiembre de 2007 y la reclamación elevada el 28 de diciembre de 2011.

Negó los restantes hechos (fls. 98 a 101). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de 19 de junio de 2012 (Cd en la contra caratula), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el demandante TOMAS GERARDO CARBONELL ORTIZ, tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada a partir del 1 de septiembre de 2007 con fundamento en lo dispuesto por el artículo 7 de la ley 71 de 1.988, de acuerdo a lo expuesto en la motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a cancelar al demandante TOMAS GERARDO CARBONELL ORTIZ las mesadas pensiónales (sic) causadas a partir del PRIMERO (1) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE (2007), mesadas que habrán de liquidarse conforme a lo establecido en los artículos 21 y 40 de la ley 100 de 1.993, acorde a la parte motiva que precede.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante TOMÁS GERARDO CARBONELL ORTIZ, las mesadas pensionales causadas a partir del primero (01) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE (2007), con sus respectivos intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1.993. Impuso costas a la demandada. (fls. 290 a 293).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandada, el Tribunal revocó la sentencia del juzgado y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones, e impuso costas en las dos instancias al actor. Para arribar a esa decisión estimó que no era posible liquidar la pensión con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, debido a que era improcedente sumar tiempos servidos en el sector oficial sin aportes a cajas de previsión social o al ISS, con cotizaciones a esta entidad.

Consideró que por el tiempo laborado al Incora del 1 de diciembre de 1982 al 30 de octubre de 1997, no se hicieron aportes a ninguna caja de previsión social, ni al ISS; que el demandante cotizó al Instituto de Seguros Sociales, por empresas del sector privado, entre el 1 de julio de 1971 y el 1 de diciembre de 1980, un total de 2652 días, por lo cual se le reconoció la pensión de vejez consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, negó la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, dado que se requieren 20 años sufragados ante entidades de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales y 60 años de edad, lo cual no se demostró, debido a que en el periodo laborado, el Incora no hizo los aportes.

En ese orden, concluyó que la pensión de vejez reconocida al accionante en vía administrativa, era la que correspondía, por cuanto no había cumplido con los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, debido a que no había aportado al ISS, ni a las cajas de previsión social en el tiempo laborado para el Incora, por manera que ese periodo no era computable para efecto de la pensión deprecada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, «confirme la sentencia de primera instancia, y finalmente en su lugar declare favorablemente las pretensiones de la demanda.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados; los que dado el elenco normativo, los argumentos y propósitos similares, se estudiarán conjuntamente.

PRIMERO Y SEGUNDO CARGO Acusa violación directa de los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 10, 11, 31 a 34, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988; 1, 2, 4, 5, 8 y 10 del Decreto 2709 de 1994; 4, 46 a 48, 53, 93, 94 y 288 de la Constitución Política y por interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994.

Después de trascribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, argumenta que al 1 de abril de 1994, el actor contaba más de 40 años de edad y 8 de servicio, por lo que cumple las exigencias de dicha disposición, para considerarse beneficiario del régimen de transición. Agrega que al 1 de abril de 1994 contaba más de 40 años, que se afilió al ISS el 1 de junio de 1971 y que el régimen de transición ordena la aplicación de la norma anterior más favorable, en cuanto a edad, tiempo de servicios, número de semanas de cotización y monto de la pensión. Trascribió apartes de la sentencia CSJ SL 28 jun. 2000, rad. 13410, así como el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y los artículos 1, 2, 4, 5, 8 y 10 del Decreto 2709 de 1994; para concluir, aseveró que la seguridad social es un servicio público obligatorio y sus derechos y prerrogativas irrenunciables, prevalecen sobre otras normas jurídicas.

Tanto la proposición jurídica, como los argumentos expuestos en el primer cargo son iguales al segundo, por lo cual se considera innecesaria su trascripción. RÉPLICA Colpensiones S.A. argumenta que los cargos no deben ser examinadas de fondo, pues son iguales y la única diferencia es la interpretación errónea que invoca en el segundo y que, en el primero no se expresa el motivo de casación; que la «violación directa» no constituye el motivo de la violación y solo significa que el ataque se dirige por la vía de puro derecho, que no de los hechos.

Además, que en ninguno de los cargos la censura cumple con la carga de demostrar la acusación, mediante el ejercicio dialéctico requerido, para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del pronunciamiento confutado. CONSIDERACIONES Si bien, la acusación se formula por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 5 del 2709 de 1994, debe entenderse que la crítica se extiende al entendimiento que le dio la sentencia gravada al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, debido a que el primer precepto reglamenta a este.

No está en discusión que el demandante laboró para el Incora desde 1 de diciembre de 1982 hasta el 30 de octubre de 1997; que completó más de 22 años, 3 meses y 15 días, con las semanas cotizadas por el sector privado al Instituto de Seguros Sociales y que cuando laboró para el sector público, el empleador no hizo aportes a cajas de previsión social, ni al ISS.

A juicio de la Sala, la demanda de casación cumple con el mínimo de requisitos necesarios para emitir un pronunciamiento de fondo. El problema por resolver consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó, en tanto revocó la sentencia de primer grado, con fundamento en que no era posible sumar el tiempo laborado en el servicio oficial sin aportes al ISS, ni a cajas de previsión social, y las cotizaciones efectuadas a dicho instituto, a efectos de lograr el reconocimiento de la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, aplicable en virtud de la indiscutible condición de beneficiario del régimen de transición del accionante.

A la Sala no le asiste duda de esta última condición, dado que el actor nació el 1 de septiembre de 1947, lo cual significa la aplicación de la garantía representada en la normatividad reivindicada en la demanda introductoria, en la medida en que a ello se refiere el alcance de la impugnación, de donde es viable entender que la pretensión es que se case el fallo del ad quem, en tanto revocó el de primera instancia que ordenó reliquidar la pensión de vejez conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y, en sede de instancia, se confirme aquel.

De cara a la irrefutable verdad de que Carbonell Ortíz es sujeto beneficiario del régimen de transición, fluye evidente que el Tribunal restringió la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, debido a que consideró inadmisible la sumatoria de tiempo público sin aportes, con el servido a empresas particulares con cotizaciones para pensión, criterio que no se acompasa con la postura actual de la Corte, que predica la viabilidad de acumular tiempo de servicio en el sector oficial sin aportes para el riesgo de vejez, con las cotizaciones sufragadas por laborar en el sector privado.

En sentencia CSJ SL4457-2014, se dijo: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

A los mismos efectos, conviene memorar que en sentencia CE-SEC 2 28 feb. 2013, rad. 2793-2008, que declaró la nulidad del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, sobre la exclusión del tiempo laborado en el sector público para efectos de la pensión de jubilación, consideró que: Además es claro desde el punto de vista constitucional, que el derecho a la seguridad social es irrenunciable (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos pensionales.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que no puede negarse el derecho a la pensión de jubilación por aportes ni a su reliquidación cuando algunas de las entidades públicas no efectuaron aportes a cajas de previsión. En efecto, en sentencia del 1º de marzo de 2001, con ponencia del C.P. Alberto Arango Mantilla, Expediente No. 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, se dijo: “(…) los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes.

De suerte que la no aportación a los entes de previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a la pensión de jubilación. Y sencillamente, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuando quiera que ésta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes”(subrayado propio del texto original).

Con este criterio, la Sala en la referida sentencia, así como en otras posteriores, ha decidido inaplicar la restricción que contiene el citado artículo 5° del Decreto 2709 de 1994. En esta oportunidad, la Sala reitera el mencionado criterio para considerar que, para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social”.

De lo que viene de decirse, los cargos prosperan, por lo cual no hay costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven las mismas razones señaladas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga. Se impondrán costas en las instancias a la demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de agosto de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TOMÁS GERARDO CARBONELL ORTÍZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, confirma la sentencia proferida el 19 de junio de 2012, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00