FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 57674 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL15178-2017 Radicación n.° 57674 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de mayo de 2012, en el proceso que instauró JAIRO RAMÍREZ ZAPATA.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Banco Popular S.A. para que le pague pensión de jubilación a partir del 1º de agosto de 2009 junto con los incrementos legales, previa indexación del salario base de liquidación integrado por sueldo fijo, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicios, prima extralegal semestral, prima anual y prima de vacaciones; los intereses de mora, la indexación de las mesadas adeudadas y las costas del proceso; suplicó igualmente no se le descuenten del retroactivo pensional, el valor de cotizaciones por salud.

Para dar respaldo a sus pretensiones afirmó que del 12 de mayo de 1976 al 30 de marzo de 1999 laboró para la entidad financiera, por más de 20 años en calidad de trabajador oficial, ya que el empleador pasó al sector privado a partir del 4 de diciembre de 1996, agregó que su último salario fue la suma de $1.211.537, cumplió 55 años de edad el 1º de agosto de 2009 y agotó la vía gubernativa; que el Banco le ha negado la prestación reclamada con el argumento de haberlo afiliado al ISS, hecho que aunque cierto, para liquidar los aportes con destino a dicha entidad el empleador no tuvo en cuenta todos los factores salariales que correspondía; que por lo anterior las referidas entidades suscribieron un acuerdo de pago; que el demandado le informó que desde 1994 las cotizaciones con destino a cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte se hacen sobre todos los factores integrantes de salario, afirmación que no corresponde a la verdad, pues ello solo ocurrió después de 1997; precisó no haber trabajado con otra entidad oficial distinta a la demandada, no haberse afiliado al RAIS y finalmente acotó que el Banco no es quien paga las condenas sino el FOGAFIN (folios 5 a 13).

La accionada al contestar el libelo se opuso al éxito de las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó los extremos de la relación laboral, su transformación jurídica, la calidad de trabajador oficial del demandante durante 20 años y el agotamiento de la vía gubernativa; los demás los negó o dijo que no lo eran o que no le constaban; destacó la afiliación del actor al ISS, a quien dijo, corresponde la asunción de la obligación impetrada; señaló que en una hipotética condena, esta no podría ir sino hasta que el ente de seguridad social reconozca la pensión de vejez fecha a partir la cual le correspondería solamente el mayor valor si lo hubiere.

En su defensa, en síntesis, argumentó que entre las partes procesales medió conciliación en la que se involucró el derecho aquí reclamado, el cual además no resulta procedente por cuanto el demandante cumplió los 55 años de edad cuando la entidad accionada ya tenía la calidad de sociedad anónima de derecho privado; de otro lado porque lo afilió al ISS, entidad que desde su creación con la Ley 90 de 1946 es la llamada a subrogar las obligaciones de seguridad social.

Destacó que por ser el trabajador beneficiario del régimen de transición, el ISS le debe conceder la prestación bajo los parámetros, entre otros, del Acuerdo 049 de 1990, no el Banco ni con fundamento en la Ley 33 de 1985; propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (Folios 154 a 169).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 26 de noviembre de 2010, condenó al Banco Popular S.A. a pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 1º de agosto de 2009 en cuantía inicial de $1.741.381,20 junto con los incrementos legales y mesadas adicionales, hasta que el ISS otorgue la pensión de vejez, momento desde el cual cancelará el mayor valor, si lo hubiere; así mismo impuso el pago del retroactivo que resulte adeudado, debidamente indexado, absolvió de las demás pretensiones, declaró no probadas las excepciones propuestas y gravó a la pasiva con las costas (folios 244- 260).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de mayo de 2012, al desatar la apelación formulada por las partes, confirmó la providencia de la juez. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de segundo grado explicó que el demandante buscaba específicamente se le concedieran los intereses de mora que negó la juez, en tanto el demandado buscaba la revocatoria de las condenas impuestas, y previo a resolver precisó que quedaba fuera de debate la existencia del vínculo contractual dentro de los límites temporales aducidos en la demanda y el salario allí reportado, la terminación del contrato por mutuo acuerdo, la afiliación del trabajador al ISS, la calidad de servidor oficial que aquel ostentó por más de 20 años con anterioridad a que el Banco se privatizara, y el cumplimiento de los 55 años de edad el 1º de agosto de 2009.

Advirtió que aun cuando la demandada aducía que el régimen aplicable al actor era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir a los 60 años de edad y a cargo del ISS, la parte actora tenía razón en que correspondía al Banco y a partir de los 55 años de edad, según las previsiones de la Ley 33 de 1985, ya que a 1º de abril de 1994 Ramírez Zapata tenía más de 15 años de servicio, lo cual lo hacía acreedor al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, disposición que dijo, respetó las «condiciones anteriores», como sobre el particular se había pronunciado ya esta Sala de la Corte en sentencia del 24 de marzo de 2010 radicación 39237, de la que copió un fragmento.

Así precisó que « conforme lo fijado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que antecede al trabajador se le respetaron las condiciones para pensionarse del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, la edad, el monto y el número de semanas cotizadas, siendo esta pensión además compartible con la del Seguro Social una vez se completen los requisitos para acceder a ésta, como ya lo hizo ver el Juez de Primera Instancia, de manera que no importa que al momento de configurarse la edad el 1 de agosto de 2009 el Banco tenga la condición de empresa privada y su afiliación al ISS, pues deben respetarse los 20 años de servicio como trabajador oficial que le generaban las (sic) expectativa de la pensión a los 55 años de edad, la que luego se subrogara en el Seguro Social, conforme los requisitos de la entidad, lo que conduce a confirmar la sentencia de Primer Grado».

Añadió que el IBL no correspondía al de toda la vida como lo proponía la pasiva en referencia al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sino al último salario del último año de servicio como lo había señalado en un caso similar la sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicado 31222 de la que reprodujo unos párrafos, en virtud a que desde la terminación contractual hasta el cumplimiento de la edad, el demandante no se había vinculado con otra entidad.

En cuanto a los intereses moratorios señaló que como la prestación se fundaba en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, estos no podían prosperar, por lo que confirmaría la decisión de su inferior. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento de que la Corte considere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, pretende que se case la sentencia en cuanto confirmó la condena del juez al pago de las mesadas a que haya lugar, y un vez constituida en instancia modifique el numeral primero de la sentencia del juez y disponga que el Banco liquide la prestación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en los últimos 10 años de servicio, y así mismo, faculte a la enjuiciada a deducir, del retroactivo pensional, las sumas que correspondan a cotizaciones por salud a cargo del pensionado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. VI. CARGO PRIMERO La censura acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa «en el concepto de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003».

Precisa el censor que, el Tribunal « ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que corresponden a los aportes por salud a cargo del pensionado para proceder con su pago a la entidad respectiva de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003».

Señala que el sentenciador debió advertir que el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 establece que las cotizaciones por salud están a cargo de los pensionados en su totalidad, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Aduce que el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, prevé que en el caso de que las mencionadas cotizaciones sean inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no se tienen en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y que tales aportes se entregarán a manera de indemnización sustitutiva o devolución de saldos.

Se remite a las sentencias de esta Sala emitidas el 6 de mayo de 2009 radicación 34.601, 14 de febrero de 2012 radicado 47378, y 13 de marzo de 2012 radicado 49487, de las que transcribe algunos fragmentos. Explica que, tal y como dispone el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, los aportes por salud son administrados por los empleadores, los fondos de pensiones o por las EPS, sin que estos puedan disponer de dichos rubros, por la calidad de parafiscales que adquieren, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-480 de 1997 de la Corte Constitucional.

Recaba en que el descuento referido lo prevé el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y por ende, esa obligación es inherente al reconocimiento de la prestación, de tal suerte que al reconocerse ésta, el sentenciador debe ordenar la deducción pretendida para que la entidad pagadora de la pensión verifique la retención legal y dé traslado a la correspondiente EPS.

VII. RÉPLICA Señala el opositor que el recurrente admite expresamente que ni en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación se refirió al tema aquí propuesto, por lo que el Tribunal no podía incurrir en la infracción directa que se le achaca, pues el asunto estuvo fuera de debate y en el evento de haberlo sido, no fue objeto de apelación por lo que el juzgador no podía pronunciarse, ya que ello significaría nada más ni nada menos que transgredir el principio de consonancia introducido por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, como lo precisó la Sala en sentencia de 14 de agosto de 2007 radicación 28474, de la que destacó un pasaje.

VIII. CONSIDERACIONES Es cierto, como lo afirma la oposición, que el operador jurídico de segundo grado no puede manifestarse más allá de los temas planteados por el recurrente so pena de transgredir el principio de consonancia; así mismo resulta innegable que el Tribunal no se pronunció sobre el tema de la autorización para deducir del retroactivo pensional el valor de las cotizaciones para salud, pero ello obedeció a una potísima razón, esto es, que el juez de primer grado expresamente la permitió cuando absolvió de dicha pretensión. En efecto, la funcionaria de primer grado al decidir la súplica del demandante tendiente a que no se autorizara la deducción ya referida dijo: «Esta petición está llamada al fracaso, porque el descuento para el régimen de seguridad social en salud está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de una consecuencia que es inherente al reconocimiento de la pensión. Por demás no sobra añadir que el pagador de la pensión es el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS.

Así lo señaló la Sala de Casación Laboral en sentencia de mayo 6 de 2009, con radicación No. 34.601». Así las cosas, quien podría haber estado legitimado para interponer el recurso de apelación frente a la decisión del juez de no acceder a la pretensión de no descontar del retroactivo pensional el descuento de salud, era el demandante, porque tal y como quedó reseñado, la sentencia de primer grado le fue favorable, en este sentido, a la entidad bancaria.

Ahora bien, como el actor no dirigió su apelación a derrumbar la sentencia del juez para que se revocara la absolución por la deducción ya mencionada, consecuentemente el Tribunal estaba llamado a guardar mutismo. De tal suerte que al asumir dicho comportamiento no incurrió en la infracción que plantea la censura, pues la viabilidad de que sobre el valor del retroactivo se hagan los descuentos por concepto de aportes a salud, es una decisión en firme sobre la que no podía emitir concepto alguno el sentenciador, y un asunto que, valga la pena anotar, opera por virtud de la ley siendo imperioso para el retenedor ejecutarla.

Por lo anterior el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Aduce el censor que la sentencia recurrida interpreta erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».

Afirma que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal que ha de aplicarse a sus servidores, y que al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor satisfizo los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Señala que el demandante no consolidó el derecho a la pensión mientras el Banco fue una entidad oficial; por ello apenas era titular de una expectativa de jubilarse, y que la Ley 153 de 1887 en su artículo 17, precisa que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene».

Que de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación fue reemplazada por el seguro de vejez, y que según el artículo 2º del Decreto 433 de 1971 estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros «todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares».

Precisa que la Ley 90 de 1946 había previsto la asimilación de trabajadores oficiales a los particulares; que, quienes cumplieron la edad estando afiliados al ISS, no podían beneficiarse de la Ley 33 de 1985, sino de la primera norma citada, como de los Acuerdos 224 de1966 y 049 de 1990, los Decretos 433 de 1971, 1650 de 1977 y 758 de 1990.

Destaca que el Decreto 3041 de 1996, dispuso que los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales, quedaban sujetos al seguro social obligatorio; que a su vez el Acuerdo 049 de 1990, señala que entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es la situación del actor.

Que por lo anterior el accionante se asimiló a un trabajador particular, por lo que la pensión la obtendrá cuando reúna los presupuestos consagrados en los reglamentos del ISS. De igual forma agrega que la Corte Constitucional ha indicado que el Instituto de Seguros Sociales ostenta la calidad jurídica de Caja de Previsión Social; que el Tribunal al fulminar una condena con base en lo dispuesto en la sentencia de radicación 39237 del 24 de marzo de 2010, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, «sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 1 y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues no le corresponde al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jairo Ramírez Zapata, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir, revocando lo resuelto por el a- quo sobre el particular y absolviendo a la demanda (sic) de todas las pretensiones promovidas en su contra».

X. RÉPLICA Afirma el opositor que, el hecho de que el actor haya cumplido la edad cuando el Banco ya era una entidad privada, para nada afecta el derecho que tiene a la luz de la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por cuanto por más de 20 años fue trabajador oficial, posición que afirma ya ha sido adoptada por la Sala en la sentencia del 4 de noviembre de 2004 radicado 42238, en tanto la providencia de la Corte Constitucional en que se ampara la censura no sirve de soporte para desatar el caso porque carece de efectos erga omnes.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que por más de 20 años tuvo la calidad de trabajador oficial y que por ello le era aplicable la Ley 33 de 1985, que le otorga la pensión deprecada. La censura radica su inconformidad en que al haber cumplido la edad el actor cuando el Banco Popular ya era un ente privado y por haber estado afiliado al ISS, no le corresponde asumir la prestación reclamada.

Sobre el particular la Sala ya ha definido en varios procesos seguidos contra el mismo banco que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, así por ejemplo en la sentencia del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 - 2013, se dijo: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad».

Como el precedente anterior se acopla al presente caso, es imperioso concluir que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. Por último debe acotarse que ninguno de los cargos propuestos da soporte el alcance de la impugnación subsidiario que formuló el censor, y por ende, el tema en él planteado no puede ser abordado por la Sala.

Las costas correrán a cargo del recurrente, toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $7.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once de mayo de dos mil doce por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO RAMÍREZ ZAPATA contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como ya se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00