CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55992 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL15173-2015 Radicación n.° 55992 Acta 39 Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA ROSALBA CARVAJAL MARTÍNEZ contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES María Rosalba Carvajal Martínez promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, debidamente reajustada, a partir del 1 de abril de 2009, de conformidad con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En soporte de sus pretensiones, relató que nació el 1 de marzo de 1954 y por consiguiente cumplió los 55 años de edad, el mismo día y mes del año 2009; que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 26 de marzo de 2009 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, por tener la edad y las 500 semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990; que por medio de Resolución nº014509 de 2009, el Instituto demandado le negó la prestación, bajo el argumento de que no tenía las semanas mínimas requeridas; que el 18 de noviembre de 2009, nuevamente presentó petición administrativa requiriendo el pago del derecho pensional, conforme el Decreto 758 de 1990, no obstante, el ISS reiteró la negativa por considerar que no reunía las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida; que la entidad demandada, a través de sus actos administrativos, desconoció no solo que era beneficiaria del régimen de transición, sino que además reunía 508 semanas entre el 1 de marzo de 1989 y el 1 de marzo de 2009, suficientes para hacerse acreedora del derecho deprecado; y que agotó la reclamación administrativa del artículo 6 de la Ley 712 de 2001.
El Instituto enjuiciado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó como ciertos los supuestos fácticos relativos a la edad de la actora, a las solicitudes presentadas por la misma y las resoluciones proferidas por la entidad. Negó que la demandante fuese beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, tuviera derecho a la prestación requerida.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez por ausencia de requisitos legales”, “improcedencia de intereses moratorios”, petición de lo no debido, compensación, prescripción, “imposibilidad de condena en costas” y buena del ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 8 de junio de 2010 condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990, desde el 1 de abril de 2009 y en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales; $8´040.900 por concepto de retroactivo pensional al mes de mayo de 2010; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima vigente, sobre las mesadas causadas desde el 26 de julio de 2009, hasta cuando se efectuara el pago de la obligación. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 20 de octubre de 2011, revocó la decisión del a quo, para, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas.
El juez plural, luego de rememorar lo consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que el objetivo del legislador al establecer un régimen de transición era el de garantizar y proteger las expectativas que un grupo de personas tenían de adquirir su derecho pensional, con el cumplimiento de los requisitos de una ley anterior, ante el surgimiento de una nueva norma; que el citado precepto dispuso que la edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto pensional respecto a las personas beneficiarias del régimen de transición, eran los establecidos “ en el régimen anterior al cual se encuentren afiliadas”.
Aseveró que para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas, debía estar afiliado al sistema en uno de los tantos regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, en caso contrario, “no se vulnerar[ía] expectativa alguna de la persona que pretende pensionarse, puesto que ninguna norma preexistente le es aplicable”.
Advirtió que, en el caso en estudio, se observaba que si bien la demandante contaba con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, solo se había afiliado y comenzado a cotizar al ISS a partir del mes de marzo de 1998 (FL.14) “motivo por el cual no ten[ía] un régimen anterior aplicable”. En ese orden, afirmó que su derecho pensional debía analizarse a la luz de la Ley 797 de 2003 y, por tanto, la actora no tenía otra alternativa que seguir cotizando al sistema pensional hasta el cumplimiento de los requisitos allí previstos o manifestar al ISS su imposibilidad de continuar aportando para que éste procediera a reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte, de forma conjunta, habida cuenta de que se soportan en iguales argumentos. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar “…por la vía directa … por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.” En desarrollo de su acusación, hace referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para luego indicar que la expresión “régimen anterior” a la que alude la norma es una mera referencia al precepto que existía, que servía de comparación para quienes ingresaban al sistema “y no [denota] la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a este, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 0 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición”.
Aduce que, como el Acuerdo 049 de 1990 por ser anterior, no podía obviamente exigir la vinculación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el intérprete no puede tampoco pedir más de los requisitos que la ley contempla, pues, en todo caso, la vinculación a un determinado régimen era una mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe.
En soporte de lo alegado hace referencia a algunos apartes de sentencias emitidas por esta Sala, entre estas, CSJ SL, 28 jun. de 2000, rad.13.410, CSJ SL 13 may. 2003, rad.19.137. Reitera su solicitud de acceder a lo pretendido en el libelo genitor, por haber cotizado entre los 35 y los 55 años de edad más de 500 semanas. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar “…por la vía directa […] (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.
Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.” Critica al ad quem por haberse rebelado contra lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100, pues, aduce que pese a que admitió que la actora era beneficiaria del régimen de transición, concluyó que no le era aplicable por cuanto no estaba afiliada al ISS al 1 de abril de 1994. Añade que el cumplimiento exclusivo del requisito de edad le permite acceder al régimen de transición y a la aplicación de la norma anterior protegida, no obstante, insiste que el Tribunal, al haber negado tal prerrogativa, incurrió en las infracciones alegadas.
VIII. RÉPLICA Aduce que las razones esgrimidas por la recurrente no tienen la entidad necesaria para enervar la decisión recurrida, habida consideración de que si bien contaba con más de 35 años de edad “ para la fecha de vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que en dicha fecha con anterioridad a ella no tenía cotizado [el] número mínimo de aportes exigido al efecto.” Añade que la afiliación de la actora se materializó en el mes de marzo de 1998, de manera que su situación quedó cobijada por el régimen general de la Ley 100, frente al cual, sin embargo, no reúne los requisitos para acceder a la prestación. Refiere que la legalidad de la sentencia de segundo grado tiene apoyo en decisiones jurisprudenciales de esta Sala de Casación, en concordancia con el artículo 16 del CST y el artículo 230 de la Constitución Política.
Por último, señaló que el ad quem no podía sentenciar de manera diferente, so pena de incurrir, ahí sí, en violación de la ley sustancial. IX. CONSIDERACIONES A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En primer lugar, debe precisarse que la «…falta de aplicación…» referida como modalidad de violación en el cargo segundo, en estricto sentido, no existe dentro de la casación del trabajo, por lo mismo, cuando se enuncia, la jurisprudencia siempre la ha asimilado al concepto de infracción directa.
En ese orden, es posible extraer de los cargos propuestos que la controversia planteada en ambos ataques se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.
Se observa que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar con el reporte de semanas cotizadas (fl.14), que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en marzo de 1998, se afilió y comenzó a cotizar; aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto.
Tenida en cuenta la antedicha situación, se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por la recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL, 2129-2014, se pronunció así la Corte: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad a los cargos. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo).
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de octubre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ROSALBA CARVAJAL MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14