SL1517-2024 — Corte Suprema

SL1517-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 116 de 1976Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Al respecto esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de similares contornos fácticos, adelantados en contra de la misma demandada, para decir que, "[…] más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión". Estableciendo de allí error jurídico del Tribunal cuando en casos como este no se detiene a verificar la destinación de los pagos y adicional a ello, sujeta el cuestionamiento de tales a la denuncia de la convención colectiva. Lo anterior, de acuerdo a la sentencia CSJ SL3073-2023, que además enseñó: "[...] Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido. En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. [...] El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. [...] Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que los emolumentos bajo análisis no tenían connotación salarial por cuanto no se encontraba acreditado que los mismos tenían una pretensión claramente remuneratoria de los servicios prestados por el trabajador y, de contera, ello le permitió concluir que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que posibilita a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, en este puntual caso devenía eficaz. [...] […]En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama. [...] Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. [...] En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales. Dada la prosperidad de los dos primeros cargos se abstiene la Sala de estudiar el cargo tercero, pues, la finalidad del mismo apunta a una reivindicación consecuencial -indemnización moratoria art. 65 del CST- cuyo estudio y análisis solo podrá ser abordado en sede de instancia"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - En el marco de una relación de trabajo, las partes en el pacto orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, no pueden acordar cláusulas globales o genéricas ni incluir pagos por vía de interpretación o lectura extensiva pagos que no fueron objeto del mismo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Error jurídico del Tribunal derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST al considerar que los pagos realizados al trabajador por concepto de «bonificación de asistencia, el incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería y el incentivo HSE» tenían carácter salarial y en virtud de un pacto de exclusión salarial, las partes podían establecer que no fueran tenidas en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, cuando en realidad si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos -los pagos aludidos fueron regulares y frecuentes, sin que la accionada aportara elemento de convicción alguno que evidenciara que su propósito no era retribuir el servicio- Tesis: «En virtud del criterio jurisprudencial que se reitera, para esta Sala, en el sub examine, el ad quem incurrió en error al validar la eficacia del pacto de exclusión de los factores reclamados por Egle José Pérez Villasmil, concertados contractual y convencionalmente a la luz del artículo 128 del CST, por considerarlos ajustados a su intelección, cuando razonó que: i) la bonificación por asistencia, aun cuando retribuía servicio y se pagaba en forma habitual, se acordó suprimirla de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, mas no, para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, parafiscales, indemnizaciones por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero; y, ii) los restantes incentivos y primas convencionales conforme al Anexo n.° 1 de la CCT sólo podrían cuestionarse mediante la denuncia del texto colectivo en atención a los propósitos de la negociación colectiva. [...] Así mismo, en relación a la desalarización convencional del bono de asistencia esta Corporación en sentencia CSJ SL705-2024 estableció en un proceso de idénticos contornos el rubro mencionado independiente de su denominación, al ser reconocido en forma mensual y en sumas variables durante la vigencia del vínculo de trabajo del actor, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, por ende, carecía de virtualidad remuneratoria, lo cual no se verificó en el presente caso tampoco. Lo previo, unido a la intelección de que, contrario a lo aducido por la demandada, el reconocimiento del bono de asistencia se hallaba ligado a la prestación personal de servicio, “condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al “desempeño del Empleado” y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación”, sin que se pudiere constar otra variable. Señaló en ese sentido CSJ SL705-2024: "[...] Es así como se impone al juzgador la realización de un análisis exhaustivo y riguroso para desentrañar la real vocación del emolumento cuya incidencia salarial se depreca, estudio que echo de menos el Tribunal, quien, lejos de efectuar razonamiento de fondo acerca del verdadero alcance de la bonificación de asistencia acordada entre las partes, se limitó a desestimar su carácter salarial, por encontrar que fue pagada como consecuencia del cumplimiento básico de ciertos presupuestos, con el objetivo de contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y fortalecer el alcance de los estándares de producción, tal y como fue formal y genéricamente consignado en el acuerdo convencional. Al respecto, vale la pena precisar que, esta Corte, ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que este no retribuye el servicio (CSJ SL12220-2017), “más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión.” Al analizar la forma en la que se estipularon los emolumentos discutidos en sede de casación, en la Convención Colectiva de Trabajo, anexos y el contrato de trabajo, se tiene lo siguiente: i) Bonificación de asistencia: i) Aporte del empleado al cumplimiento del cronograma (puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto). ii) Desempeño individual y de su equipo de trabajo respecto a la higiene, salud y medio ambiente. Esta bonificación de causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero". ii) Incentivo de progreso: Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de progreso el cual será medido semanalmente y su pago se hará mensual, de acuerdo con los montos, contenidos en el Anexo cuatro (4) del presente documento. La medición del progreso, que consultará el avance global en la ejecución del proyecto o de los contratos suscritos-con empresas contratistas y/o subcontratistas para, el proyecto, se realizará de acuerdo con las condiciones propias del alcance ejecutado, según se establezca en los términos de referencia para cada une de los contratos. Este incentivo no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos Parágrafo transitorio. En los contratos que a la fecha de expedición de esta actualización se encuentren en ejecución, el administrador del contrato de manera conjunta con el representante legal de la empresa contratista definirá la manera en que se haga la reducción de este incentivo. Para los subcontratos en ejecución Reficar definirá las condiciones que aplicaran para realizar la medición de este incentivo. iii) Incentivo HSE: Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de HSE, equivalente al diez (10%) por ciento del salario básico mensual, el cual será medido semanalmente y su pago será mensual, de acuerdo con los valores establecidos en el anexo seis (6) del presente documento. Para recibir este incentivo, será necesario cumplir la siguiente condición: El frente de trabajo evaluado no podrá haber tenido incidentes registrables ni fatalidades durante la semana. Se entiende como frente de trabajo, el asignado por el supervisor o jefe inmediato y que tiene por objeto la ejecución de un entregable colectivo (bien o servicio). Este incentivo, dada sus características, no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos. [...] 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. [...] En tal sentido, se recalca que, aunque es criterio pacifico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor determinante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio. Lo anterior cobra relevancia, si se tiene en cuenta que, pese a que, como lo afirma el juez de segundo grado, en el sub lite quedó demostrado que en la liquidación final de prestaciones sociales (f. 33 del expediente), se incluyó dentro de los devengos el valor correspondiente al bono de asistencia, los incentivos de progreso convencional, progreso tubería y HSE, tal situación no zanja la discusión, pues, lo que aquí se reclama es la incidencia salarial de esos rubros, sin que el empleador haya probado con suficiencia, que la destinación fuera distinta a la de retribuir el servicio. Ello es así, por cuanto contrario a lo afirmado por la empleadora, conforme fuera concebido el bono de asistencia el reconocimiento exige la prestación personal del servicio, en tanto, como se extrae del contrato de trabajo, la remuneración se conformaba de dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al “desempeño del Empleado” y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación". [...] De igual manera, frente a los demás rubros convencionales reclamados como fueron los incentivos de progreso, progreso tubería e incentivo HSE, esta Corporación en la misma sentencia CSJ SL705-2024, reconoció expresamente que aquellos no podían desagregarse de la base salarial para la liquidación salarial y prestacional, en los siguientes términos: "Continuando, precisa la Corte que, del análisis de los componentes argumentativos de la decisión de segunda instancia, se extrae que no le asiste razón a la opositora cuando sostiene que en ella no se tuvieron en cuenta los artículos 127 y 128 ibidem, pues estos, junto con las sentencias CSJ SL3266-2018 y CSJ SL177-2020, sirvieron de sustento para concluir que, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal carácter, lo que carece de efecto práctico respecto de los incentivos de progreso, progreso tubería e incentivo HSE, pues con respecto a ellos, lo que el Tribunal coligió fue que eran pagos que por voluntad de las partes podían ser desalarizados, tal como se plasmó en la convención colectiva de trabajo. Es decir, que si la Sala examinara las pruebas cuyo examen exige la censura en el segundo cargo, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que curiosamente reivindica la censura, esto es, que las partes habían pactado el pago de esos incentivos mensuales, determinados por factores como el rendimiento, pero que, dado que retribuían el servicio y eran de carácter periódico, debían reputarse como parte del salario. [...] Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. [...] El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. [...] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se convenga un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En especial, por cuanto, como se ha dicho, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. (CSJ SL3073-2023). En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y, no es posible que, como lo ha dicho la Corte, “sea y no sea al mismo tiempo.” Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. [...] Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían legitimante restarle a dichos valores la naturaleza de salario ordinario, pues, por esencia lo eran; permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente. En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación de la sentencia recurrida, en cuanto consideró legítimo y legalmente válido el pacto de desalarización respecto de los conceptos pagados al trabajador por bonificación de asistencia, el incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería y el incentivo HSE y, en consecuencia, desagregar de la base salarial para la liquidación salarial y prestacional". Al presente asunto valen las anteriores reflexiones en relación a la prima técnica convencional, pues, si bien, en el antecedente que se reitera, esto es, CSJ SL705-2024 la Corte no se pronunció respecto al tema por no haber sido incluido en las pretensiones de ese proceso, en el que aquí se estudia, la situación es otra, puesto que sí fue reclamada dentro de las pretensiones de la demanda en forma expresa y se comprobó la remuneración mensual del rubro según los comprobantes de pago, sin que en momento alguno se constate de las documentales que CBI Colombiana S. A., haya adelantado ejercicio probatorio alguno encaminado a demostrar que la verdadera esencia del rubro en discusión no tuviera causa en el servicio personal prestado por Egle José Pérez Villasmil. Por lo expuesto el cargo segundo prospera por lo que no es necesario referirse a la primera acusación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, a partir de lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST -el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » RELIQUIDACIÓN Tesis: «3. Del ingreso base de liquidación de las prestaciones sociales Efectuados los cálculos por parte de la Sala y confrontados con la liquidación final de prestaciones sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo , se obtiene como salario promedio mensual para 2013 $4.287.313, 2014 $6.003.775 y 2015 $4.076.637. Guarismos obtenidos de la sumatoria del salario básico, el bono de asistencia, la prima técnica y los incentivos convencionales cuya naturaleza salarial quedó definida, como se pasa a explicar: [...] 4. De la reliquidación de acreencias En ese orden, el empleador debe reajustar los siguientes conceptos y pagar la diferencia encontrada: 4.1 Auxilio de cesantías De acuerdo con los artículos 249 del CST y 1° y 2° del Decreto 116 de 1976, reglamentario de la Ley 52 de 1975, el demandante tiene derecho al pago $3.189.970 como valor por concepto de la diferencia como consecuencia de la reliquidación antes explicada, así: 4.2. Intereses a las cesantías Derecho que se encuentra regulado en el precepto 1º de la Ley 52 de 1975, corresponde al 12 % anual sobre el valor de las cesantías de cada año, debiéndose recordar que se encuentran prescritos los anteriores al 10 de agosto de 2014, por lo que se tienen los siguientes valores: [...] 4.3. Prima de servicios Regulada en el artículo 306 del CST, se recalcula en función de la prescripción que operó con anterioridad 10 de agosto de 2014, conforme al siguiente cuadro: 4.4. Vacaciones Dado que según se verifica se efectuaron pagos por vacaciones disfrutadas en octubre de 2013 y durante el año 2014, se recalculan en función de la prescripción que operó con anterioridad al 10 de agosto de 2013, como antes se explicó, al igual que las compensadas en dinero en 2015, así: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » DETERMINACIÓN - Cálculo del salario mensual integrado por la signación básica más el promedio de los factores salariales devengados por el actor Tesis: «4.5. Trabajo suplementario y de horas extras 4.5.1. Determinación del salario mensual Para los fines, se calcula el salario mensual integrado por la asignación básica más el promedio de los factores salariales devengados en los meses de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2013 y marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2014, por ser los únicos en que se verifica la remuneración de trabajo suplementario y de horas extras, conforme a lo consignado en los volantes de pago visibles en el Cd a folio 130 del expediente, así: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «5. Indemnizaciones moratorias Respecto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aspecto recurrido por la demandada, esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido que dichas sanciones no operan de manera automática, sino que debe hacerse un análisis de cada caso en particular y de la manera de actuar del empleador a fin de determinar si este, estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir por regla general en los contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020, reiterada en CSJ SL983-2021). Por consiguiente, se trata de sanciones en las que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, en ese sentido no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En un caso de idénticos ribetes al que ocupa aquí la atención de la Sala, en punto a este tópico, la Corte en la sentencia CSJ SL1259-2023 reiterada en la CSJ SL3073-2023, así enseñó: "[…] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es improcedente la sanción moratoria debido a que la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «Al presente caso, resulta pertinente la aplicación de las consideraciones arriba trascritas, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado y las que se deducen aquí en sede de instancia, además, se vislumbra que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de los rubros debatidos, sino, una firme convicción de que estaban amparadas por un “pacto de exclusión salarial”, que como ya lo señaló la Sala en el precedente arriba citado; “provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. Por lo tanto, se negará esta pretensión. En cambio, se dispondrá a indexar lo adeudado, conforme la siguiente fórmula: [...] Así las cosas, se modificará la sentencia de primer grado, para en su lugar, tener como factores salariales a efecto de reliquidar las prestaciones sociales, vacaciones y el trabajo suplementario del trabajador los conceptos “Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional y el Bono de Asistencia” y, absolver a la entidad demandada por el pago de la indemnización moratoria y por las demás pretensiones de la demanda». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que los conceptos denominados como incentivo HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería y prima técnica, fueron pagados al demandante para remunerar la prestación personal de sus servicios y tienen incidencia salarial para reliquidar el trabajo suplementario e integrar la base de liquidación de prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo -dichos conceptos fueron recibidos por el actor de forma constante y habitual, sin que el empleador lograra desvirtuar que no eran retribución directa del servicio prestado por el actor- Tesis: «En correspondencia con lo resuelto en sede extraordinaria y, para responder el recurso de apelación formulado, bastan las consideraciones expuestas en casación en torno a la naturaleza esencialmente salarial de los Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional, Bono de Asistencia y la Prima Técnica, incluida en las pretensiones de la demanda y respecto de las cuales se hacen extensivas las consideraciones en punto al carácter salarial. Ahora bien, con sujeción al principio de congruencia, deberá tenerse en cuenta que si bien es cierto en la demanda inicial la parte actora reclamó el reconocimiento de la naturaleza salarial de una serie de beneficios y la consecuente reliquidación prestacional y salarial durante unos periodos determinados, no es menos cierto, que en la sentencia de primera instancia el a quo delimitó los extremos temporales y prestacionales a reliquidar, sujetándolos a las documentales obrantes en el proceso, más específicamente a los volantes de pago, liquidaciones finales, la copia del contrato de trabajo y de la convención colectiva, todos ellos allegados en el Cd de folio 130 del cuaderno físico del juzgado. Inferencia que no fue objeto de debate por el actor quien en su recurso sólo se limitó a solicitar que de accederse a la reliquidación se tuvieran en cuenta los factores salariales mencionados con el propósito de acceder a las pretensiones de la demanda, incrementando la base de liquidación para las prestaciones, vacaciones y trabajo suplementario. En cuanto a la incidencia prestacional de los pagos, se observa que fueron sufragados mensualmente y sus valores pueden ser apreciados a partir de junio de 2013 y hasta julio de 2015, en sumas variables y el empleador no acreditó una destinación distinta a la retribución del servicio personal (CSJ SL986-2021). Da cuenta de lo anterior los volantes de pago aportados al plenario, por el tiempo de servicio prestado en favor de CBI Colombiana S. A. en Liquidación, entre junio de 2013 y julio de 2015, no existiendo desprendible de pago del mes de agosto de 2015 sino la liquidación final hasta el día 11 de ese mes (CD f.° 130 y f.° 22 y 25 a 60), de donde se extrae que la empresa sufragó al trabajador durante la relación de trabajo las sumas que a continuación se relacionan, por concepto de bono de asistencia, prima técnica convencional, incentivo HSE convencional e incentivo progreso de tubería, como a continuación se relacionan: [...] Revisado el contrato de trabajo del 17 de octubre de 2012 (Cd f.° 130, archivo 55640_Contrato_187522), se avizora que en la cláusula 4ª, los suscriptores convinieron: [...] Así mismo, en la cláusula quinta del instrumento contractual (Cd f.° 130, archivo 55640_Contrato_187522), establecieron en lo pertinente: [...] Las anteriores estipulaciones, sumadas al pago regular de las acreencias, permitían advertir, como ya se dijo, que los incentivos, las primas y la bonificación eran una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, de la referencia global, amplia e indeterminada de beneficios, auxilios e incentivos, no podía inferirse que se trató de un pacto que, además de expreso y concreto, ofreciera claridad sobre los pagos excluidos de la base salarial. Evidentemente, las cláusulas transcritas no definieron en qué consistían los incentivos HSE, de progreso y de progreso de tubería, y la prima técnica, todos de carácter convencional. Lo que sí se deduce es que eran sufragados por la prestación del servicio. Tampoco, en el contrato de trabajo se estipuló la destinación de los pagos por prima técnica convencional, bono de asistencia y los incentivos de progreso convencional, de progreso de tubería convencional y HSE convencional. Así pues, el juez de apelaciones no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle connotación salarial. 1. Del carácter salarial de los factores reclamados Como viene de decirse, los beneficios convencionales cuya naturaleza deberá examinarse son: Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional, Bono de Asistencia y Prima Técnica, toda vez que a ello se contrajo el alcance de la impugnación. En ese orden de ideas, de acreditarse el pago habitual y constante de algún rubro al trabajador, al empleador incumbe demostrar que tuvieron un fin distinto a remunerar la prestación del servicio. En ese propósito, la Sala analizará las siguientes pruebas: 1.1.- Bono de asistencia: En el contrato de trabajo, respecto a este particular punto, las partes acordaron (Cd f.° 130, archivo 55640_Contrato_187522): [...] En la liquidación final de acreencias sociales incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a “BONO DE ASISTENCIA” y si bien, se relacionaron otros rubros, correspondió a los 11 días trabajados por el mes de agosto de 2015 (f.° 1, archivo 55640_Liquidacion_216970 y 22 del cuaderno físico del Juzgado). Por tanto, de los elementos de convicción reseñados, se desprende que la remuneración del trabajador estaba conformada por un salario ordinario y una bonificación de asistencia; la segunda, supeditada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al “desempeño del Empleado” y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE. Desde luego, nada diferente puede inferirse a que requerían la prestación efectiva del trabajador para su causación. Así se concluyó en las sentencias CSJ SL1259-2023 y CSJ SL3073-2023. [...] 1.2.- Incentivos de Progreso Convencional, Progreso Tubería Convencional, HSE Convencional y Prima Técnica: En cuanto a los citados beneficios convencionales, los conceptos que deberán examinarse son los incentivos de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, incentivo HSE y Prima Técnica. Debe decirse, que esta Corte ha enseñado que, si se demuestra que el pago era de manera habitual y constante, le corresponde a la demandada demostrar que ello obedecía a una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por consiguiente, no tenía el carácter de factor salarial. Por lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021 en donde la Sala enseñó que: "Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador. El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo. En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados". Según los desprendibles de pago examinados (Cd f.° 130 y 25 a 60 del cuaderno físico del Juzgado), aquellos emolumentos fueron sufragados de junio de 2013 a julio de 2015, inclusive, en vigencia de la relación laboral, en sumas variables mes a mes. Como ya se dijo al resolver el recurso de casación y se concuerda con el precedente arriba trascrito, ha sentado la doctrina esta Corte en que la carga de probar el origen y destino de los rubros que habitualmente recibe el trabajador gravita sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbe acreditar que esa erogación no tenía el objeto de remunerar el servicio prestado o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador. Evidentemente, la convocada a juicio no honró esa carga probatoria, por manera que queda corroborado el carácter salarial de los citados emolumentos y, por ende, habrán de tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que fue realizado por el empleador de manera constante y habitual o en su defecto por la labor prestada, y a éste le corresponde probar que la destinación del pago realizado tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declararán prescritas las acreencias laborales causadas con anterioridad al 10 de agosto de 2014, y las vacaciones causadas con anterioridad al 10 de agosto de 2013, pues la demanda se presentó el 10 de agosto de 2017 y mantuvo los efectos de la interrupción del término trienal bajo los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «2. Excepción de prescripción Previo a realizar el cálculo correspondiente, establece esta Sala que, como la empleadora formuló la excepción de prescripción, dado que la relación contractual estuvo vigente entre el 18 de junio 2013 y el 11 de agosto de 2015, la demanda se presentó el 10 de agosto de 2017, admitida el 17 de noviembre de 2017 (f.° 88 del cuaderno físico del Juzgado), notificada el 29 de enero de 2018 (f.° 96, ibídem) y se reformó el 19 de febrero de 2018 (f.° 86 y 131 del cuaderno físico del Juzgado), aceptada el 26 de noviembre de 2018 (f.° 132, ibídem): i) Se declararán prescritas las acreencias laborales afectadas por el paso del tiempo, como la prima legal de servicios y los intereses a las cesantías, de ser el caso, causados con anterioridad al 10 de agosto de 2014, pues esta es la fecha que precede en tres años a la presentación de la demanda, que lo fue el mismo día y mes pero de 2017 (f.° 88 del cuaderno físico del Juzgado), la cual mantuvo los efectos de la interrupción del término trienal dado que su auto admisorio fue notificado a CBI Colombiana S. A. en Liquidación el 29 de enero de 2018 (f.° 96, ibídem), en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS en consonancia con el 94 del CGP. ii) En tratándose de vacaciones, debe recordarse que esta Corporación, en relación con los artículos 187 y 488 del CST, ha sostenido que “[...] una vez causadas las vacaciones, corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute “de oficio o a petición del trabajador”; lo que significa que al finalizar dicho lapso el derecho es exigible” (CSJ SL467-2019, SL3345-2021), bajo estas condiciones estarían prescritas las causadas con anterioridad al 10 de agosto de 2013. iii) Las cesantías no se encuentran afectadas por el evento prescriptivo, pues estas solo resultan exigibles a la terminación del contrato de trabajo, calenda en la que comienza a correr el lapso trienal, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL2169-2019 en la que se dijo “[…] el término de prescripción para la reclamación del auxilio de cesantía se empieza a contar a partir del día siguiente a la terminación del contrato”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » AUXILIO DE CESANTÍA - El término de prescripción para la reclamación del auxilio de cesantía se empieza a contar a partir del día siguiente a la terminación del contrato, pues es en este momento donde surge la obligación de pagar la prestación

SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1517-2024 Radicación n.° 97991 Acta 10 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EGLE JOSÉ PÉREZ VILLASMIL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que instauró contra CBI COLOMBIANA S. A. en Liquidación. I.

ANTECEDENTES Egle José Pérez Villasmil llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en Liquidación con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral del 18 de junio de 2013 al 11 de agostos de 2015, en el cargo de tubero A; la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo; que devengó un incentivo HSE Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 2 convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia, incentivo progreso tubería convencional, prima técnica convencional, auxilio de gastos de transferencia, auxilio de lavandería y bono sodexo, todos de naturaleza salarial; que la sociedad no tuvo en cuenta los factores salariales realmente debidos en la liquidación de las prestaciones sociales, trabajo suplementario y, las vacaciones disfrutadas.

En consecuencia, se condenara al pago de las diferencias por concepto de prestaciones sociales durante toda la relación laboral; por vacaciones; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y, costas. Fundamentó sus peticiones, en que laboró mediante contrato a término fijo dentro de los extremos temporales antes mencionados, para desempeñarse como tubero A; que al momento de celebrar el contrato de trabajo fue pactado un bono de asistencia, el que se encontraba condicionado; que igualmente se concertó la remuneración de un bono de alimentación, un auxilio de transferencia bancaria y un auxilio de lavandería, por su condición de extranjero; que para el mes de septiembre de 2013, se celebró la convención colectiva, en la que se pactó un pago denominado incentivo progreso convencional, un incentivo HSE convencional, un incentivo progreso tubería convencional, una prima técnica; que de no cumplir con la productividad se veía reflejado en el incentivo del mismo nombre; que la empresa liquidó las prestaciones sociales solo con el salario básico; que contractualmente se celebró un pacto de exclusión salarial, Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 3 donde todo aquello que excediera el salario básico no sería tenido en cuenta para las prestaciones sociales y vacaciones, aun cuando retribuyera de forma directa el servicio o aumentara las ganancias (f.° 1 a 13 y 131 del cuaderno físico del juzgado).

CBI Colombiana S. A. en Liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que las sumas pretendidas atienden a acreencias extralegales, tendientes a facilitar la permanencia del demandante en un lugar, que a su vez no corresponden a su domicilio, mas no, a aumentar ganancias. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, buena fe; prescripción; compensación y la innominada o genérica (f.° 110 a 129, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia del 30 de mayo de 2019 (f.° 146 y 156 CD del cuaderno físico del Juzgado), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre EGLE JOSÉ PÉREZ VILLASMIL en calidad de trabajador y CBI COLOMBIANA S. A., como empleador existió un contrato de trabajo del 18 de junio de 2013 hasta el 11 de agosto de 2015, en el cargo de TUBERO A. Bajo las anotaciones dadas en la sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A. del resto de las pretensiones formuladas por EGLE JOSÉ PÉREZ VILLASMIL, esto es, tanto las declarativas como las dinerarias que se están solicitando. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: Se condena a EGLE JOSÉ PÉREZ VILLASMIL al pago en costas del proceso […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 22 de julio de 2022 (f.° 43 a 53 del cuaderno digital del Tribunal), confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver era determinar si el bono de asistencia, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional, auxilio de lavandería, auxilio por transferencia bancaria y bono sodexo tenían carácter salarial.

De ser así, si había lugar a las reliquidaciones pretendidas y a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Precisó no existir controversia en relación a la existencia del contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, desde el 18 de junio de 2013 y hasta el 11 de agosto de 2015, para el desempeño del cargo de Tubero A. En lo concerniente a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, aludiendo al contenido de los artículos 127 y 128 del CST, así como a la CSJ SL5159-2018, para decir que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 5 demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Describió que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que el trabajador tendría derecho como remuneración, una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Indicó que también quedó consignado en la cláusula, que esta bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Coligió que, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de ello, el pacto no desconoció el carácter salarial del pago sino que lo excluyó Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 6 de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de esta Sala en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, por lo que, resultaba válido y vinculante para ambas partes.

Discernió que, en el sub examine, el demandante durante el desarrollo de la relación laboral recibió el pago de la bonificación de asistencia, en una suma variable, tal como se aprecia en los volantes de pago aportados por la demandada con la contestación de demandada, visibles en el Cd a folio 130 del expediente; que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Concretando que no procedía la reliquidación en lo que atañe a las horas extras y prestaciones sociales. Expresó frente a la incidencia salarial del incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo hora adicional convencional y prima técnica convencional, que la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 7 suscrita entre la Unión Sindical Obrera USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la empresa CBI Colombiana S. A. en Liquidación, aportada con el Cd visible a folio 130, se estableció que: «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones».

Destacó que en tal anexo que hace parte integral de la convención, se pactó que el incentivo HSE convencional, incentivo progreso convención, incentivo progreso tubería convencional y la prima técnica convención, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, acuerdo que, en su análisis es totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, citando a CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970.

Avaló la validez de la exclusión de ellos, destacando los propósitos de la negociación colectiva para decir que, sólo podría cuestionarse su eficacia si se denunciara la convención colectiva y no, a través de un proceso ordinario. Afirmó que el bono de alimentación según está consagrado en el artículo 5º de la CCT del 23 de septiembre de 2013 no era percibido como contraprestación directa del servicio, sino para menguar el impacto que acarrea la manutención, por lo tanto, no podía dársele incidencia salarial, ni ser tenido en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.

Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 8 Lo propio frente a los auxilios de transferencia y lavandería por ser entregados al demandante como ayuda a los gastos que debía hacer por transferencia bancaria y lavandería, al no ser ciudadano colombiano, por tanto, su fin no era la contraprestación directa del servicio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Egle José Pérez Villasmil, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia dentro del proceso 13001-31-05-003-2017-00361-01 en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA INCENTIVO, BONO DE ASISTENICA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda, esto es: “1.

Que se condene a la sociedad CBI COLOMBIANA S.A al pago de la diferencia por concepto de las prestaciones sociales durante toda la relación laboral (primas. cesantías intereses de cesantías) teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados por el actor. 2. Que se condene a la sociedad CBI COLOMBIANA SA al pago de la diferencia del pago por las vacaciones disfrutados y correspondientes en dinero a favor del trabajador. 3.

Que se condene a la sociedad CBI COLOMBIANA SA al pago a favor del actor de la indemnización de conformidad con el art.99 de la ley 50 de 1990. Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 9 4. Que se condene a la sociedad CBI COLOMBIANA S.A, al pago a favor del Trabajador de la indemnización e intereses moratorios del art.65 del Código Sustantivo del Trabajo. 5.

Que se condene a la sociedad CBI COLOMBIANA 5.A agencias en derechos costos y gastos del proceso. 6. Que se tengan en cuenta las facultades extra y ultrapetita. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasa a estudiar inicialmente el segundo y si es del caso el primer cargo (f.° 1, archivo: «Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_2023030008682. pdf» cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Señala, 4.1 VIOLACIÓN DE LEY SUSTANCIAL EN FORMA INDIRECTA POR EVIDENTE ERROR DE HECHO Las normas que fueron objeto de violación en este cargo lo constituyen el Art.30 de la Ley 1393 de 2010. art.9,12, 13, 14,15,16, 18,27, 34,43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Presenta como errores de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 10 No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales.

No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. Lo anterior, como consecuencia de la indebida apreciación de las siguientes pruebas: - Volantes de pago. - Planillas de pago de seguridad social. - Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos.

Para demostración del cargo sostiene que de haberse apreciado debidamente los volantes de pago se habría llegado a la conclusión de que los incentivos prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, bono de asistencia e incentivo HSE convencional son factores salariales derivados directamente de la prestación del servicio, lo cual, no fue desvirtuado por la demandada, increpando que, el Tribunal incurrió en un error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato individual de trabajo y la convención colectiva de trabajo, al establecer que dichos pactos por sí solos constituían prueba suficiente para dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos económicos a favor del actor.

Asegura que, si bien el colegiado hizo alusión a la CCT en cuanto a la valoración del Anexo 1, le dio una indebida apreciación probatoria extrayendo del mismo la suficiencia Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 11 probatoria necesaria por parte de la demanda en su no obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor.

Explica que del entendimiento de tales documentales (CCT, Anexo 1 y volantes), podía establecerse que los pagos eran de carácter retributivo del servicio porque el monto de los rubros pagados se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador, en otras palabras a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador, para lo cual, transcribe los comprobantes de nóminas mensuales de julio de 2013 a julio de 2015.

Reflexiona que aun cuando para el fallador era suficiente con comprobar la existencia del pacto para darle validez a la exclusión salarial, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el mismo debe contener unos presupuestos mínimos, y es que en ellos se dé la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo modo y lugar, tanto de la causación como su cuantía, que permita arribar a una delimitación conceptual de los motivos y circunstancias que impliquen en los trabajadores devengar los mismos, no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, imprecisas, globalizadoras que impidan realizar un estudio detallado de los beneficios, citando la CSJ SL3272-2018 y la CSJ SL4866-2020.

Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 12 Menciona que del interrogatorio de parte del representante legal de la accionada se extrae que a mayor actividad del trabajador mayor emolumento, sin que se ponderara ninguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta a la retribución de dichos beneficios, por ende, existió un yerro. Plantea, De otro lado, los jueces de instancias apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales, es decir, no le asistió en ningún momento un actuar leal y correcto a la demandas, a efectos de exonerarse frente a las sanciones previstas en el Art.65 y Art.99 de la Ley 50 de 1990, de ahí que debe emitirse sentencia de Instancia, en la cual se condene frente a estos conceptos, debido a que no se observa en el plenario prueba alguna de carácter serio que dé al traste con estas pretensiones.

En línea de principio con el argumento inmediatamente reseñado anteriormente, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral […].

De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.438.081 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.535.217, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.555.377.

Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada, al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial.

Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 13 De otro lado, yerra el Tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente, si los denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL Y PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre.

No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida, en este orden de ideas, si verificamos puntualmente las variables que incidían en el pago de la Prima Técnica Convencional, dado que en casos de identidad de pretensiones por la Sala Laboral Del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, […].

Sobre el pago de PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley (f.° 2 a 14, archivo:RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Dema nda_2023030008682.pdf» cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia, 4.2 VIOLACIÓN DIRECTA 4.2.1-INTERPRETACIÓN ERRÓNEA- Normas quebrantadas: artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Aduce que el Tribunal interpretó mal los artículos 127 y 128 del CST, cuando razonó que la convención colectiva de Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajo tiene la virtud de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce. Reproduce un aparte de la decisión impugnada para decir que de ella se puede establecer que existe una incoherencia argumentativa, por: […] (i) establecer que per se la convención colectiva implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio y renglón seguido establecer que si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello no es posible cuando (ii) atente contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo.

Dice que el ad quem endilgó una condición de validez de los pactos de exclusión salarial no prevista en los artículos 127 y 128 del CST que reproduce en su literalidad. Discierne que, también se yerra al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención, acentuando que, para ello es propio decir que esta es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicho acuerdo colectivo.

Afirma que, lo anterior se materializa en el presente asunto, dado que lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 15 tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos serán inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso (f.° 14 a 15, archivo:«RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_ 2023030008682.pdf» cuaderno digital de la Corte).).

VIII. CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad frente a la conclusión del Tribunal de considerar que las denominadas bonificaciones, primas e incentivos que reclama, esto es, el bono de asistencia, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional, auxilio de lavandería, auxilio por transferencia bancaria y bono sodexo, no tenían incidencia prestacional, por no contener en su consideración, una clara intención o vocación remuneratoria y provenir de un pacto de exclusión contractual y convencional que devenía eficaz y, que, la posibilidad de modificar tal condición, estaba sometida al adelantamiento de una nueva negociación colectiva y al logro de un nuevo consenso sobre la materia.

Al respecto esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de similares contornos fácticos, adelantados en contra de la misma demandada, para decir que, Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 16 […] más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. Estableciendo de allí error jurídico del Tribunal cuando en casos como este no se detiene a verificar la destinación de los pagos y adicional a ello, sujeta el cuestionamiento de tales a la denuncia de la convención colectiva.

Lo anterior, de acuerdo a la sentencia CSJ SL3073- 2023, que además enseñó: Conforme a lo anterior, vale la pena recordar que esta Corporación ha establecido varias reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, esto es, de conformidad a lo previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al respecto, en la providencia CSJ SL1259-2023 al rememorar la CSJ SL5146-2020, esta Sala enseñó lo siguiente: […] 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto.

Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 17 como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss.

CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 18 materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 19 por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6.

Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que los emolumentos bajo análisis no tenían connotación salarial por cuanto no se encontraba acreditado que los mismos tenían una pretensión claramente remuneratoria de los servicios prestados por el trabajador y, de contera, ello le permitió concluir que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que posibilita a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, en este puntual caso devenía eficaz.

En otros términos, para el ad quem los pagos realizados al trabajador por concepto de «incentivos, prima técnica y Bono de asistencia» no fueron pactados como contraprestación del servicio prestado, para acrecentar los ingresos del trabajador, dado que su finalidad era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en relación con la higiene, salud y seguridad en el trabajo.

Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 20 En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que «no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador».

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: […]En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 21 resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 22 todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente.

En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales.

Dada la prosperidad de los dos primeros cargos se abstiene la Sala de estudiar el cargo tercero, pues, la finalidad del mismo apunta a una reivindicación consecuencial -indemnización moratoria art. 65 del CST- cuyo estudio y análisis solo podrá ser abordado en sede de instancia (Resaltado y negrillas del texto original). En virtud del criterio jurisprudencial que se reitera, para esta Sala, en el sub examine, el ad quem incurrió en error al validar la eficacia del pacto de exclusión de los factores reclamados por Egle José Pérez Villasmil, concertados contractual y convencionalmente a la luz del artículo 128 del CST, por considerarlos ajustados a su intelección, cuando razonó que: i) la bonificación por asistencia, aun cuando retribuía servicio y se pagaba en Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 23 forma habitual, se acordó suprimirla de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, mas no, para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, parafiscales, indemnizaciones por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero; y, ii) los restantes incentivos y primas convencionales conforme al Anexo n.° 1 de la CCT sólo podrían cuestionarse mediante la denuncia del texto colectivo en atención a los propósitos de la negociación colectiva.

Así mismo, en relación a la desalarización convencional del bono de asistencia esta Corporación en sentencia CSJ SL705-2024 estableció en un proceso de idénticos contornos el rubro mencionado independiente de su denominación, al ser reconocido en forma mensual y en sumas variables durante la vigencia del vínculo de trabajo del actor, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, por ende, carecía de virtualidad remuneratoria, lo cual no se verificó en el presente caso tampoco.

Lo previo, unido a la intelección de que, contrario a lo aducido por la demandada, el reconocimiento del bono de asistencia se hallaba ligado a la prestación personal de servicio, «condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 24 requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación», sin que se pudiere constar otra variable.

Señaló en ese sentido CSJ SL705-2024: Aclarado lo anterior, descendiendo al reproche relacionado con la validez otorgada por el Tribunal al pacto de desalarización convencional establecido frente a la bonificación de asistencia, esta Corporación se permite memorar lo que sobre el tema, en la sentencia CSJ SL1993-2019, precisó, y es que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria de dicha suma no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad, retribuye o no el servicio prestado.

Es así como se impone al juzgador la realización de un análisis exhaustivo y riguroso para desentrañar la real vocación del emolumento cuya incidencia salarial se depreca, estudio que echo de menos el Tribunal, quien, lejos de efectuar razonamiento de fondo acerca del verdadero alcance de la bonificación de asistencia acordada entre las partes, se limitó a desestimar su carácter salarial, por encontrar que fue pagada como consecuencia del cumplimiento básico de ciertos presupuestos, con el objetivo de contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y fortalecer el alcance de los estándares de producción, tal y como fue formal y genéricamente consignado en el acuerdo convencional.

Al respecto, vale la pena precisar que, esta Corte, ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que este no retribuye el servicio (CSJ SL12220-2017), «más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión.» Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 25 Al analizar la forma en la que se estipularon los emolumentos discutidos en sede de casación, en la Convención Colectiva de Trabajo, anexos y el contrato de trabajo, se tiene lo siguiente: i) Bonificación de asistencia: i) Aporte del empleado al cumplimiento del cronograma (puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto). ii) Desempeño individual y de su equipo de trabajo respecto a la higiene, salud y medio ambiente.

Esta bonificación de causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero". ii) Incentivo de progreso: Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 26 Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de progreso el cual será medido semanalmente y su pago se hará mensual, de acuerdo con los montos, contenidos en el Anexo cuatro (4) del presente documento.

La medición del progreso, que consultará el avance global en la ejecución del proyecto o de los contratos suscritos-con empresas contratistas y/o subcontratistas para, el proyecto, se realizará de acuerdo con las condiciones propias del alcance ejecutado, según se establezca en los términos de referencia para cada une de los contratos. Este incentivo no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos Parágrafo transitorio.

En los contratos que a la fecha de expedición de esta actualización se encuentren en ejecución, el administrador del contrato de manera conjunta con el representante legal de la empresa contratista definirá la manera en que se haga la reducción de este incentivo. Para los subcontratos en ejecución Reficar definirá las condiciones que aplicaran para realizar la medición de este incentivo. iii) Incentivo HSE: Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de HSE, equivalente al diez (10%) por ciento del salario básico mensual, el cual será medido semanalmente y su pago será mensual, de acuerdo con los valores establecidos en el anexo seis (6) del presente documento.

Para recibir este incentivo, será necesario cumplir la siguiente condición: El frente de trabajo evaluado no podrá haber tenido incidentes registrables ni fatalidades durante la semana. Se entiende como frente de trabajo, el asignado por el supervisor o jefe inmediato y que tiene por objeto la ejecución de un entregable colectivo (bien o servicio).

Este incentivo, dada sus características, no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos. Ahora, al examinar los volantes de pago (fs. 34 a 51 del expediente), frente a los que se imputa ausencia de valoración, se observa que: Únicamente dan cuenta de la regularidad en el pago de las prestaciones, bonos y auxilios extralegales cancelados en el curso de la relación laboral, denotando el monto y periodicidad con la cual se reconocían en favor del trabajador; por lo que, sin mayor esfuerzo, la Sala colige que frente a ellos nada distinto podía inferir el Tribunal, y es que de aquellas pruebas lo que en realidad se exhibe es que: (…) los volantes de pago obrantes a folios 33 y subsiguientes del expediente, de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario en proporción a los días laborados durante el mes correspondiendo a 30 o 31 días, a excepción del mes de agosto, septiembre y octubre de 2013, así como en los meses de enero y marzo de 2014 que solo se le pagó Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 27 el bono de asistencia proporcionalmente debido a que se registraron licencias no remuneradas, e igualmente en febrero de 2014, al registrarse ausencias no justificadas, lo cual constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Sin embargo, lo que sí ignoró el juez plural, es que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de este que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, fijó como criterios para definir el salario los siguientes: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 28 minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Bajo el contexto que antecede, cabe destacar que la bonificación de asistencia cuyo carácter salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, y que, de conformidad con los volantes de pago obrantes en el plenario, le fue reconocida mensualmente al trabajador durante la vigencia del vínculo laboral, en sumas variables cada periodo, debe presumirse como constitutiva de salario, en tanto, cumpliendo los criterios previamente reseñados, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, por ende, carecía de virtualidad remuneratoria, sin que dicho presupuesto se haya verificado al interior del proceso (CSJ SL986-2021).

En tal sentido, se recalca que, aunque es criterio pacifico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor determinante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio.

Lo anterior cobra relevancia, si se tiene en cuenta que, pese a que, como lo afirma el juez de segundo grado, en el sub lite quedó demostrado que en la liquidación final de prestaciones sociales (f. 33 del expediente), se incluyó dentro de los devengos el valor correspondiente al bono de asistencia, los incentivos de progreso convencional, progreso tubería y HSE, tal situación no zanja la discusión, pues, lo que aquí se reclama es la incidencia salarial de esos rubros, sin que el empleador haya probado con suficiencia, que la destinación fuera distinta a la de retribuir el servicio.

Ello es así, por cuanto contrario a lo afirmado por la empleadora, conforme fuera concebido el bono de asistencia el reconocimiento exige la prestación personal del servicio, en tanto, como se extrae del contrato de trabajo, la remuneración se conformaba de dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación. En tal sentido, resulta imperativo denotar que, la argumentación presentada por CBI Colombiana S.A. no fue de tal contundencia que permitiera colegir que dicha Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 29 erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, esto es, recompensar la asistencia al trabajo independientemente de que desarrollara o no la actividad para la cual había sido contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida.

Debido a lo anterior, considera esta Sala que, sí erró el Tribunal al arribar a la conclusión de que el bono de asistencia no constituye salario y, en tal sentido, sobre él no puede predicarse la invalidez de una cláusula de exclusión salarial, por lo que luce equivocada la interpretación que se hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

(Negrillas de la Sala). De igual manera, frente a los demás rubros convencionales reclamados como fueron los incentivos de progreso, progreso tubería e incentivo HSE, esta Corporación en la misma sentencia CSJ SL705-2024, reconoció expresamente que aquellos no podían desagregarse de la base salarial para la liquidación salarial y prestacional, en los siguientes términos: Continuando, precisa la Corte que, del análisis de los componentes argumentativos de la decisión de segunda instancia, se extrae que no le asiste razón a la opositora cuando sostiene que en ella no se tuvieron en cuenta los artículos 127 y 128 ibidem, pues estos, junto con las sentencias CSJ SL3266- 2018 y CSJ SL177-2020, sirvieron de sustento para concluir que, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal carácter, lo que carece de efecto práctico respecto de los incentivos de progreso, progreso tubería e incentivo HSE, pues con respecto a ellos, lo que el Tribunal coligió fue que eran pagos que por voluntad de las partes podían ser desalarizados, tal como se plasmó en la convención colectiva de trabajo.

Es decir, que si la Sala examinara las pruebas cuyo examen exige la censura en el segundo cargo, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que curiosamente reivindica la censura, esto es, que las partes habían pactado el pago de esos incentivos mensuales, determinados por factores como el rendimiento, pero que, dado que retribuían el servicio y eran de carácter periódico, debían reputarse como parte del salario.

Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 30 Así las cosas, frente a este punto, no existe alguna disparidad fáctica entre las conclusiones del juez de segundo grado y las premisas que defiende la censura, que pudiera ser sujeto de decisión por esta Corporación. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de estos pagos, las partes bien podían establecer que no fueran tenidas en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ejercicio hermenéutico que le condujo a concluir que el incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería e incentivo HSE sí tenían connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otros créditos laborales; intelección que para la Corte resulta equivocada, como lo denuncia la censura, como pasa a verse. Esta Sala se permite rememorar lo establecido en la sentencia CSJ SL5146-2020, respecto a las reglas para determinar qué pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, de conformidad con lo previsto en los precitados artículos, así: […] 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 31 protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 32 ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 33 sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018) Solo que, pese a que el juez plural partió de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto suscrito les permitía a las partes, válidamente, excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, como los ya descritos, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem, una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes. Interpretación que es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 34 prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se convenga un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En especial, por cuanto, como se ha dicho, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. (CSJ SL3073-2023).

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y, no es posible que, como lo ha dicho la Corte, «sea y no sea al mismo tiempo.» Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, es verdad que cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la potestad de determinar su estructura, causación, periodo y forma de pago, dentro de lo cual pueden determinar que se liquide con el salario ordinario y no con el salario global o promedio, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 35 Sin embargo, para la Corte, no es posible que en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y, que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente, terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, fue lo que ocurrió en este caso, pues en el contrato de trabajo y convención colectiva, las partes pactaron los incentivos de progreso, progreso tubería y HSE de forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias.

Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían legitimante restarle a dichos valores la naturaleza de salario ordinario, pues, por esencia lo eran; permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente.

En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación de la sentencia recurrida, en cuanto consideró legítimo y legalmente válido el pacto de desalarización respecto de los conceptos pagados al trabajador por bonificación de asistencia, el incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería y el incentivo HSE y, en consecuencia, desagregar de la base salarial para la liquidación salarial y prestacional.

(Negrillas de la Sala). Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 36 Al presente asunto valen las anteriores reflexiones en relación a la prima técnica convencional, pues, si bien, en el antecedente que se reitera, esto es, CSJ SL705-2024 la Corte no se pronunció respecto al tema por no haber sido incluido en las pretensiones de ese proceso, en el que aquí se estudia, la situación es otra, puesto que sí fue reclamada dentro de las pretensiones de la demanda en forma expresa y se comprobó la remuneración mensual del rubro según los comprobantes de pago, sin que en momento alguno se constate de las documentales que CBI Colombiana S. A., haya adelantado ejercicio probatorio alguno encaminado a demostrar que la verdadera esencia del rubro en discusión no tuviera causa en el servicio personal prestado por Egle José Pérez Villasmil.

Por lo expuesto el cargo segundo prospera por lo que no es necesario referirse a la primera acusación. Sin costas en el recurso extraordinario al salir este avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se destaca que el Juez de primer grado fundó su decisión absolutoria en que la exclusión del bono de asistencia, los incentivos HSE convencional, incentivo progreso, incentivo progreso tubería y la prima técnica, resultaba válida en cuanto no remuneraban directamente servicio y se pactaron, pero con el fin de reconocer la asistencia, puntualidad y autocuidado del Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 37 trabajador en el desarrollo de sus actividades.

Por tanto, no había lugar a la reliquidación de prestaciones y acreencias por no constituir salario. Dejando sentado que, en todo caso, la carga de la prueba concernía al demandante para acreditar que esa remuneración tenía como propósito el pago de sus servicios, por efecto de la finalidad de los mismos. Negó en la misma línea la connotación salarial de los bonos sodexo, auxilio de gastos de transferencia y auxilio de lavandería, los que desde su concepción propia tenían como propósito apoyar al trabajador para facilitar sus condiciones mas no, remunerar sus servicios personales.

Finalmente, en lo concerniente al incentivo de productividad dijo que, si bien fue concertado en el anexo 3, no se evidenció que el demandante hubiere devengado suma alguna por ese concepto durante la relación de trabajo, ni tampoco se allegó prueba que indicara que tuviera causa en la contraprestación de su servicio. En contraposición, la apelación del promotor del proceso se centró en que los pactos de exclusión deben ser expresos, claros, precisos y detallados y, cuando ello no sucede, debe declarase la naturaleza salarial de esos pagos, pues por regla general todo pago es salario, a menos que se haya pactado expresamente su exclusión, pues no es posible pactos generales y en caso de duda debe resolverse a favor de la regla general.

De allí que, considere que los pagos reclamados debieron tenerse en cuenta como factor salarial, accediéndose a la ineficacia solicitada, con fines de la Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 38 reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones compensadas y disfrutadas1. En correspondencia con lo resuelto en sede extraordinaria y, para responder el recurso de apelación formulado, bastan las consideraciones expuestas en casación en torno a la naturaleza esencialmente salarial de los Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional, Bono de Asistencia y la Prima Técnica, incluida en las pretensiones de la demanda y respecto de las cuales se hacen extensivas las consideraciones en punto al carácter salarial.

Ahora bien, con sujeción al principio de congruencia, deberá tenerse en cuenta que si bien es cierto en la demanda inicial la parte actora reclamó el reconocimiento de la naturaleza salarial de una serie de beneficios y la consecuente reliquidación prestacional y salarial durante unos periodos determinados, no es menos cierto, que en la sentencia de primera instancia el a quo delimitó los extremos temporales y prestacionales a reliquidar, sujetándolos a las documentales obrantes en el proceso, más específicamente a los volantes de pago, liquidaciones finales, la copia del contrato de trabajo y de la convención colectiva, todos ellos allegados en el Cd de folio 130 del cuaderno físico del juzgado.

Inferencia que no fue objeto de debate por el actor quien en su recurso sólo se limitó a solicitar que de accederse a la reliquidación se tuvieran en cuenta los factores salariales 1 Minutos 01:04:51 a 01:08:55 del audio de primera instancia. Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 39 mencionados con el propósito de acceder a las pretensiones de la demanda, incrementando la base de liquidación para las prestaciones, vacaciones y trabajo suplementario.

En cuanto a la incidencia prestacional de los pagos, se observa que fueron sufragados mensualmente y sus valores pueden ser apreciados a partir de junio de 2013 y hasta julio de 2015, en sumas variables y el empleador no acreditó una destinación distinta a la retribución del servicio personal (CSJ SL986-2021). Da cuenta de lo anterior los volantes de pago aportados al plenario, por el tiempo de servicio prestado en favor de CBI Colombiana S. A. en Liquidación, entre junio de 2013 y julio de 2015, no existiendo desprendible de pago del mes de agosto de 2015 sino la liquidación final hasta el día 11 de ese mes (CD f.° 130 y f.° 22 y 25 a 60), de donde se extrae que la empresa sufragó al trabajador durante la relación de trabajo las sumas que a continuación se relacionan, por concepto de bono de asistencia, prima técnica convencional, incentivo HSE convencional e incentivo progreso de tubería, como a continuación se relacionan: Año Mes Bono asistencia Prima técnica conv Incentivo HSE conv Incentivo progreso conv Incentivo progreso tubería conv 2013 Junio $453.898 Julio $1.047.456 Agosto $1.047.456 Septiembre $1.047.456 Octubre $998.567 $2.064.773 $43.569 Noviembre $1.068.397 $1.562.531 $179.329 $210.270 $1.062.142 Diciembre $1.083.355 $1.641.773 $207.112 $207.112 $1.046.194 2014 Enero $1.133.707 $1.719.175 $260.154 $264.170 $1.199.296 Febrero $1.097.136 $1.719.175 $261.488 $343.156 $1.231.558 Marzo $1.133.707 $1.719.175 $243.808 $204.903 $1.035.033 Abril $1.097.136 $1.432.646 $186.747 $87.667 $442.837 Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 40 Mayo $1.124.564 $1.704.849 $220.465 $171.963 $868.641 Junio $1.060.565 $1.604.563 $224.355 $224.355 $1.133.295 Julio $1.097.136 $1.031.505 $148.360 $153.547 $775.620 Agosto $1.133.707 $1.719.175 $216.574 $12.969 $65.508 Septiembre $1.060.565 $1.661.869 $227.208 $45.317 $228.913 Octubre $1.133.707 $1.547.258 $203.606 $32.421 $163.771 Noviembre $987.422 $1.260.728 $164.700 Diciembre $804.566 $916.893 $154.066 $154.066 $778.240 2015 Enero Febrero Marzo $76.022 $59.546 Abril $1.140.034 $1.786.395 Mayo $1.178.035 $1.786.395 Junio $1.140.034 $1.786.395 $228.411 $104.301 $526.860 Julio $1.157.895 $1.754.835 $173.565 $74.104 $374.324 Agosto $418.012 -$535.919 $163.055 $43.284 $218.640 Revisado el contrato de trabajo del 17 de octubre de 2012 (Cd f.° 130, archivo 55640_Contrato_187522), se avizora que en la cláusula 4ª, los suscriptores convinieron: 4.

REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 41 vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

(Destaca la Sala). Así mismo, en la cláusula quinta del instrumento contractual (Cd f.° 130, archivo 55640_Contrato_187522), establecieron en lo pertinente: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Las anteriores estipulaciones, sumadas al pago regular de las acreencias, permitían advertir, como ya se dijo, que los incentivos, las primas y la bonificación eran una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio.

Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 42 cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, de la referencia global, amplia e indeterminada de beneficios, auxilios e incentivos, no podía inferirse que se trató de un pacto que, además de expreso y concreto, ofreciera claridad sobre los pagos excluidos de la base salarial.

Evidentemente, las cláusulas transcritas no definieron en qué consistían los incentivos HSE, de progreso y de progreso de tubería, y la prima técnica, todos de carácter convencional. Lo que sí se deduce es que eran sufragados por la prestación del servicio. Tampoco, en el contrato de trabajo se estipuló la destinación de los pagos por prima técnica convencional, bono de asistencia y los incentivos de progreso convencional, de progreso de tubería convencional y HSE convencional.

Así pues, el juez de apelaciones no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle connotación salarial. 1. Del carácter salarial de los factores reclamados Como viene de decirse, los beneficios convencionales cuya naturaleza deberá examinarse son: Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional, Bono de Asistencia y Prima Técnica, toda vez que a ello se contrajo el alcance de la impugnación. En ese orden de ideas, de acreditarse el pago habitual y constante de algún rubro al trabajador, al empleador Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 43 incumbe demostrar que tuvieron un fin distinto a remunerar la prestación del servicio.

En ese propósito, la Sala analizará las siguientes pruebas: 1.1.- Bono de asistencia: En el contrato de trabajo, respecto a este particular punto, las partes acordaron (Cd f.° 130, archivo 55640_Contrato_187522): B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO […] Remuneración ordinaria y bonificación - Salario ordinario: $2.327.662 - Bonificación Condicionada: Hasta la suma de $1.047.456 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato En aquella estipulación contractual, se pactó: 4.

REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo sí cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 44 […] (ii) Desempeño HSE […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios- aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARÁGRAFO PRIMERO: Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO: Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio (fls. 18 a 28).

La certificación laboral expedida por la sociedad demandada el 11 de agosto de 2015, refleja los siguientes pagos (f.° 117 del cuaderno Primera Instancia_Anexo Digital Cuaderno Principal_Cuaderno_2023044749361): Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 45 […] El último cargo desempeñado por el señor Pérez Villasmil Egle José en CBI Colombiana S.A. fue el de Tubero A en la disciplina de Tubería con una remuneración mensual de: Salario básico: $2.533.410,oo M.L. Bonificación de Asistencia: $1.140.034,oo M.L. En la liquidación final de acreencias sociales incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA» y si bien, se relacionaron otros rubros, correspondió a los 11 días trabajados por el mes de agosto de 2015 (f.° 1, archivo 55640_Liquidacion_216970 y 22 del cuaderno físico del Juzgado).

Por tanto, de los elementos de convicción reseñados, se desprende que la remuneración del trabajador estaba conformada por un salario ordinario y una bonificación de asistencia; la segunda, supeditada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE.

Desde luego, nada diferente puede inferirse a que requerían la prestación efectiva del trabajador para su causación. Así se concluyó en las sentencias CSJ SL1259-2023 y CSJ SL3073-2023. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana S. A. en Liquidación, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, de suerte que remuneraron directamente la prestación personal del servicio.

Por ello, lo argumentado en función de demostrar que dicha erogación Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 46 estaba destinada solo a recompensar su asistencia al trabajo, se exhibe precaria y desatinada. Para la Sala, en el contrato se convino que la bonificación sería colacionada en la base para calcular el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas de servicio, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero; sin embargo, se agregó que «(…) no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo».

Claramente, tal exclusión contraviene el ordenamiento legal, toda vez que retribuye directamente el servicio, es constitutiva de salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, con mayor razón si se le connotó de incidencia para liquidar otros haberes. En ese orden, procede la reliquidación deprecada. 1.2.- Incentivos de Progreso Convencional, Progreso Tubería Convencional, HSE Convencional y Prima Técnica: En cuanto a los citados beneficios convencionales, los conceptos que deberán examinarse son los incentivos de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, incentivo HSE y Prima Técnica.

Debe decirse, que esta Corte ha enseñado que, si se demuestra que el pago era de manera habitual y constante, le corresponde a la demandada Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 47 demostrar que ello obedecía a una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por consiguiente, no tenía el carácter de factor salarial. Por lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021 en donde la Sala enseñó que: Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador.

El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo.

En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986- 2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Según los desprendibles de pago examinados (Cd f.° 130 y 25 a 60 del cuaderno físico del Juzgado), aquellos emolumentos fueron sufragados de junio de 2013 a julio de 2015, inclusive, en vigencia de la relación laboral, en sumas Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 48 variables mes a mes. Como ya se dijo al resolver el recurso de casación y se concuerda con el precedente arriba trascrito, ha sentado la doctrina esta Corte en que la carga de probar el origen y destino de los rubros que habitualmente recibe el trabajador gravita sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbe acreditar que esa erogación no tenía el objeto de remunerar el servicio prestado o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador.

Evidentemente, la convocada a juicio no honró esa carga probatoria, por manera que queda corroborado el carácter salarial de los citados emolumentos y, por ende, habrán de tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo. 2. Excepción de prescripción Previo a realizar el cálculo correspondiente, establece esta Sala que, como la empleadora formuló la excepción de prescripción, dado que la relación contractual estuvo vigente entre el 18 de junio 2013 y el 11 de agosto de 2015, la demanda se presentó el 10 de agosto de 2017, admitida el 17 de noviembre de 2017 (f.° 88 del cuaderno físico del Juzgado), notificada el 29 de enero de 2018 (f.° 96, ibídem) y se reformó el 19 de febrero de 2018 (f.° 86 y 131 del cuaderno físico del Juzgado), aceptada el 26 de noviembre de 2018 (f.° 132, ibídem): i) Se declararán prescritas las acreencias laborales afectadas por el paso del tiempo, como la prima legal de servicios y los intereses a las cesantías, de ser el caso, Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 49 causados con anterioridad al 10 de agosto de 2014, pues esta es la fecha que precede en tres años a la presentación de la demanda, que lo fue el mismo día y mes pero de 2017 (f.° 88 del cuaderno físico del Juzgado), la cual mantuvo los efectos de la interrupción del término trienal dado que su auto admisorio fue notificado a CBI Colombiana S. A. en Liquidación el 29 de enero de 2018 (f.° 96, ibídem), en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS en consonancia con el 94 del CGP. ii) En tratándose de vacaciones, debe recordarse que esta Corporación, en relación con los artículos 187 y 488 del CST, ha sostenido que «[ ] una vez causadas las vacaciones, corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute “de oficio o a petición del trabajador”; lo que significa que al finalizar dicho lapso el derecho es exigible» (CSJ SL467-2019, SL3345- 2021), bajo estas condiciones estarían prescritas las causadas con anterioridad al 10 de agosto de 2013. iii) Las cesantías no se encuentran afectadas por el evento prescriptivo, pues estas solo resultan exigibles a la terminación del contrato de trabajo, calenda en la que comienza a correr el lapso trienal, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL2169-2019 en la que se dijo «[…] el término de prescripción para la reclamación del auxilio de cesantía se empieza a contar a partir del día siguiente a la terminación del contrato». 3.

Del ingreso base de liquidación de las Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 50 prestaciones sociales Efectuados los cálculos por parte de la Sala y confrontados con la liquidación final de prestaciones sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo2, se obtiene como salario promedio mensual para 2013 $4.287.313, 2014 $6.003.775 y 2015 $4.076.637.

Guarismos obtenidos de la sumatoria del salario básico, el bono de asistencia, la prima técnica y los incentivos convencionales cuya naturaleza salarial quedó definida, como se pasa a explicar: DETERMINACIÓN DEL SALARIO PROMEDIO MENSUAL A PARTIR DE LOS FACTORES SALARIALES POR MES PARA EL PERIODO JUNIO A DICIEMBRE DEL AÑO 2013 Año Mes Bono asistencia Prima técnica conv Incentivo HSE conv Incentivo progreso conv Incentivo progreso tubería conv Total 2013 Junio $453.898 $453.898 Julio $1.047.456 $1.047.456 Agosto $1.047.456 $1.047.456 Septiem $1.047.456 $1.047.456 Octubre $998.567 $2.064.773 $43.569 $3.106.909 Noviem $1.068.397 $1.562.531 $179.329 $210.270 $1.062.142 $4.082.669 Diciem $1.083.355 $1.641.773 $207.112 $207.112 $1.046.194 $4.185.546 PROMEDIO FACTORES SALARIALES POR MES PARA EL PERIODO 2013 $2.138.770 DETERMINACIÓN DEL SALARIO PROMEDIO MENSUAL PROMEDIO AL AÑO 2013 (ASIGNACIÓN BÁSICA + PROMEDIO DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS) Concepto Valor Salario básico promedio $2.148.543 Promedio de factores salariales $2.138.770 TOTAL $4.287.313 DETERMINACIÓN DEL SALARIO PROMEDIO MENSUAL A PARTIR DE LOS FACTORES SALARIALES POR MES PARA EL PERIODO ENERO A DICIEMBRE DEL AÑO 2014 2 Cd f.° 130 y 25 a 60 del cuaderno físico del Juzgado.

Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 51 Año Mes Bono asistencia Prima técnica conv Incentivo HSE conv Incentivo progreso conv Incentivo progreso tubería conv Total 2014 Enero $1.133.707 $1.719.175 $260.154 $264.170 $1.199.296 $4.576.502 Febrero $1.097.136 $1.719.175 $261.488 $343.156 $1.231.558 $4.652.513 Marzo $1.133.707 $1.719.175 $243.808 $204.903 $1.035.033 $4.336.626 Abril $1.097.136 $1.432.646 $186.747 $87.667 $442.837 $3.247.033 Mayo $1.124.564 $1.704.849 $220.465 $171.963 $868.641 $4.090.482 Junio $1.060.565 $1.604.563 $224.355 $224.355 $1.133.295 $4.247.133 Julio $1.097.136 $1.031.505 $148.360 $153.547 $775.620 $3.206.168 Agosto $1.133.707 $1.719.175 $216.574 $12.969 $65.508 $3.147.933 Septiem $1.060.565 $1.661.869 $227.208 $45.317 $228.913 $3.223.872 Octubre $1.133.707 $1.547.258 $203.606 $32.421 $163.771 $3.080.763 Noviem $987.422 $1.260.728 $164.700 $2.412.850 Diciem $804.566 $916.893 $154.066 $154.066 $778.240 $2.807.831 PROMEDIO FACTORES SALARIALES POR MES PARA EL PERIODO 2014 $3.585.809 DETERMINACIÓN DEL SALARIO PROMEDIO MENSUAL PROMEDIO AL AÑO 2014 (ASIGNACIÓN BÁSICA + PROMEDIO DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS) Concepto Valor Salario básico promedio $2.417.967 Promedio de factores salariales $3.585.809 TOTAL $6.003.775 DETERMINACIÓN DEL SALARIO PROMEDIO MENSUAL A PARTIR DE LOS FACTORES SALARIALES POR MES PARA EL PERIODO ENERO A AGOSTO DEL AÑO 2015 Año Mes Bono asistencia Prima técnica conv Incentivo HSE conv Incentivo progreso conv Incentivo progreso tubería conv Total 2015 Enero $ - Febrero $ - Marzo $76.022 $59.546 $135.568 Abril $1.140.034 $1.786.395 $2.926.429 Mayo $1.178.035 $1.786.395 $2.964.430 Junio $1.140.034 $1.786.395 $228.411 $104.301 $526.860 $3.786.001 Julio $1.157.895 $1.754.835 $173.565 $74.104 $374.324 $3.534.723 Agosto $418.012 $ - $163.055 $43.284 $218.640 $842.991 PROMEDIO FACTORES SALARIALES POR MES PARA EL PERIODO 2015 $1.773.768 Determinación del salario promedio mensual promedio al año 2015 (asignación básica + promedio de los factores salariales devengados) Concepto Valor Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 52 Salario básico promedio $2.302.870 Promedio de factores salariales $1.773.768 TOTAL $4.076.637 4.

De la reliquidación de acreencias En ese orden, el empleador debe reajustar los siguientes conceptos y pagar la diferencia encontrada: 4.1 Auxilio de cesantías De acuerdo con los artículos 249 del CST y 1° y 2° del Decreto 116 de 1976, reglamentario de la Ley 52 de 1975, el demandante tiene derecho al pago $3.189.970 como valor por concepto de la diferencia como consecuencia de la reliquidación antes explicada, así: CESANTÍAS AÑO DÍAS TRABAJADO VALOR PAGADO FOLIO SALARIO RELIQUIDADO CESANTÍAS ADEUDADAS DIFERENCIA 2013 192 $2.520.934 10 anexos $4.287.313 $2.250.839 $ - 2014 365 $3.404.335 11-13 anexos $6.003.775 $6.003.775 $2.599.440 2015 221 $1.912.073 4 anexos $4.076.637 $2.502.602 $590.529 TOTAL $3.189.970 4.2.

Intereses a las cesantías Derecho que se encuentra regulado en el precepto 1º de la Ley 52 de 1975, corresponde al 12 % anual sobre el valor de las cesantías de cada año, debiéndose recordar que se encuentran prescritos los anteriores al 10 de agosto de 2014, por lo que se tienen los siguientes valores: Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 53 FECHA VALOR PAGADO FOLIO SALARIO RELIQUIDADO % ADEUDADOS DIFERENCIA INICIO FINAL 10/08/2014 31/12/2014 $408.520 230 anexos $6.003.775 $720.453 $311.933 1/01/2015 11/08/2015 $140.184 4 anexos $4.076.637 $300.312 $160.128 TOTAL $472.061 4.3.

Prima de servicios Regulada en el artículo 306 del CST, se recalcula en función de la prescripción que operó con anterioridad 10 de agosto de 2014, conforme al siguiente cuadro: PRIMA LEGAL DE SERVICIOS FECHA VALOR PAGADO FOLIO SALARIO RELIQUIDADO VALOR ADEUDADO DIFERENCIA INICIO FINAL 18/06/2013 30/06/2013 PRESCRIPCIÓN 1/07/2013 31/12/2013 PRESCRIPCIÓN 1/01/2014 10/08/2014 PRESCRIPCIÓN 11/08/2014 31/12/2014 $2.438.081 229 anexos $6.003.775 $2.318.124 $ - 1/01/2015 30/06/2015 $1.578.192 236 anexos $4.076.637 $2.038.319 $460.127 1/07/2015 11/08/2015 $367.335 4 anexos $4.076.637 $464.284 $96.949 TOTAL $557.075 4.4.

Vacaciones Dado que según se verifica se efectuaron pagos por vacaciones disfrutadas en octubre de 2013 y durante el año 2014, se recalculan en función de la prescripción que operó con anterioridad al 10 de agosto de 2013, como antes se explicó, al igual que las compensadas en dinero en 2015, así: VACACIONES DISFRUTADAS FECHA SALARIO VALOR PAGADO FOLIO SALARIO RELIQUIDADO VALOR ADEUDADO DIFERENCIA INICIO FIN Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 54 10/08/2013 31/12/2013 $2.453.356 $600.700 203 anexos $4.287.313 $833.644 $232.944 1/01/2014 31/12/2014 $2.397.446 $997.394 217-225 anexos $6.003.775 $3.001.888 $604.442 TOTAL $837.386 Fecha Salario Valor pagado folio Salario reliquidado Valor adeudado Diferencia Inicio Fin 1/01/2015 11/08/2015 $928.917 $ 1.290.580 4 anexos $4.076.637 $1.364.541 $ 73.961 4.5.

Trabajo suplementario y de horas extras 4.5.1. Determinación del salario mensual Para los fines, se calcula el salario mensual integrado por la asignación básica más el promedio de los factores salariales devengados en los meses de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2013 y marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2014, por ser los únicos en que se verifica la remuneración de trabajo suplementario y de horas extras, conforme a lo consignado en los volantes de pago visibles en el Cd a folio 130 del expediente, así: DETERMINACIÓN DEL SALARIO MENSUAL EN LOS MESES EN QUE SE CAUSÓ EL TRABAJO SUPLEMENTARIO 2013 (ASIGNACIÓN BÁSICA + PROMEDIO DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS) AÑO MES SALARIO BÁSICO BONO ASISTENCIA PRIMA TÉCNICA CONV INCENTIVO HSE CONV INCENTIVO PROGRESO CONV INCENTIVO PROGRESO TUBERÍA CONV SALARIO PROMEDIO 2013 Jul $2.172.485 $1.047.456 $3.219.941 Ag $2.327.662 $1.047.456 $3.375.118 Nov $2.374.215 $1.068.397 $1.562.531 $179.329 $210.270 $1.062.142 $6.456.884 Dic $2.453.356 $1.083.355 $1.641.773 $207.112 $207.112 $1.046.194 $6.638.902 DETERMINACIÓN DEL SALARIO MENSUAL EN LOS MESES EN QUE SE CAUSÓ EL TRABAJO SUPLEMENTARIO 2014 (ASIGNACIÓN BÁSICA + PROMEDIO DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS) AÑO MES SALARIO BONO ASISTENCIA PRIMA TÉCNICA CONV INCENTIVO HSE CONV INCENTIVO PROGRESO CONV INCENTIVO PROGRESO TUBERÍA CONV SALARIO PROMEDIO Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 55 2014 Mar $2.519.350 $1.133.707 $1.719.175 $243.808 $204.903 $1.035.033 $6.855.976 May $2.519.350 $1.124.564 $1.704.849 $220.465 $171.963 $868.641 $6.609.832 Jun $2.438.081 $1.060.565 $1.604.563 $224.355 $224.355 $1.133.295 $6.685.214 Jul $2.397.446 $1.097.136 $1.031.505 $148.360 $153.547 $775.620 $5.603.614 Ag $2.519.350 $1.133.707 $1.719.175 $216.574 $12.969 $65.508 $5.667.283 Sep $2.438.081 $1.060.565 $1.661.869 $227.208 $45.317 $228.913 $5.661.953 Oct $2.519.350 $1.133.707 $1.547.258 $203.606 $32.421 $163.771 $5.600.113 Nov $2.399.884 $987.422 $1.260.728 $164.700 $4.812.734 4.5.2.

Reliquidación trabajo suplementario 4.5.2.1. Horas extras diurnas ordinarias AÑO MES SALARIO PROMEDIO CANTIDAD VALOR PAGADO FOLIO VALOR ADEUDADO DIFERENCIA 2013 Jul $3.219.941 16 $193.968 200 cd $268.328 $74.360 Ag $3.375.118 16 $193.968 201 Cd $281.260 $87.292 Nov $6.456.884 7,5 $92.745 204 Cd $252.222 $159.477 TOTAL $321.129 AÑO MES SALARIO PROMEDIO CANTIDAD VALOR PAGADO FOLIO VALOR ADEUDADO DIFERENCIA 2014 Jun $6.685.214 16 $203.176 214 Cd $557.101 $353.925 Jul $5.603.614 7 $88.889 217 Cd $204.298 $115.409 Ag $5.667.283 10 $126.985 219 Cd $295.171 $168.186 Sep $5.661.953 16 $203.176 221 Cd $471.829 $268.653 Oct $5.600.113 2 $25.397 223 Cd $58.335 $32.938 TOTAL $939.112 HORAS EXTRAS DIURNAS ORDINARIAS CONCEPTO DIFERENCIA 2013 $ 321.129 2014 $ 939.112 TOTAL $ 1.260.241 4.5.2.2.

Horas dominicales y festivos AÑO MES SALARIO PROMEDIO CANTIDAD VALOR PAGADO FOLIO VALOR ADEUDADO DIFERENCIA 2013 Ag $3.375.118 8 $135.780 201 Cd $196.882 $61.102 Dic $6.638.902 2 $138.496 205 Cd $96.817 $ - Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 56 TOTAL $61.102 Año Mes Salario promedio Cantidad Valor pagado folio Valor adeudado Diferencia 2014 Mar $6.855.976 8 $142.221 210 Cd $399.932 $257.711 May $6.609.832 8 $142.221 213 Cd $385.574 $243.353 Ag $5.667.283 16 $284.442 219 Cd $661.183 $376.741 Nov $4.812.734 8 $142.221 225 Cd $280.743 $138.522 Total $1.016.326 HORAS DOMINICALES Y FESTIVOS Concepto VALOR 2013 $ 61.102 2014 $ 1.016.326 TOTAL $ 1.077.428 4.6.

Consolidado VALOR DE LAS DIFERENCIAS DE LAS PRESTACIONES SOCIALES ENTRE LOS VALORES RELIQUIDADOS (CONSIDERANDO LA ASIGNACIÓN BÁSICA + PROMEDIO DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS) CONCEPTO DIFERENCIA CESANTÍAS $ 3.189.970 INTERESES A LAS CESANTÍAS $ 472.061 PRIMA LEGAL DE SERVICIOS $ 557.075 VACACIONES DISFRUTADAS $ 837.386 VACACIONES EN DINERO $ 73.961 TRABAJO SUPLEMENTARIO $ 1.077.428 HORAS EXTRAS $ 1.260.241 TOTAL $ 7.468.123 5.

Indemnizaciones moratorias Respecto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aspecto recurrido por la demandada, esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido que dichas sanciones no operan de manera automática, sino que debe Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 57 hacerse un análisis de cada caso en particular y de la manera de actuar del empleador a fin de determinar si este, estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir por regla general en los contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020, reiterada en CSJ SL983-2021).

Por consiguiente, se trata de sanciones en las que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, en ese sentido no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En un caso de idénticos ribetes al que ocupa aquí la atención de la Sala, en punto a este tópico, la Corte en la sentencia CSJ SL1259-2023 reiterada en la CSJ SL3073- 2023, así enseñó: […] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 58 que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio.

Al presente caso, resulta pertinente la aplicación de las consideraciones arriba trascritas, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado y las que se deducen aquí en sede de instancia, además, se vislumbra que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de los rubros debatidos, sino, una firme convicción de que estaban amparadas por un «pacto de exclusión salarial», que como ya lo señaló la Sala en el precedente arriba citado; «provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio».

Por lo tanto, se negará esta pretensión. En cambio, se dispondrá a indexar lo adeudado, conforme la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados.

Así las cosas, se modificará la sentencia de primer grado, para en su lugar, tener como factores salariales a efecto de reliquidar las prestaciones sociales, vacaciones y el trabajo suplementario del trabajador los conceptos Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 59 «Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional y el Bono de Asistencia» y, absolver a la entidad demandada por el pago de la indemnización moratoria y por las demás pretensiones de la demanda.

Las costas en las instancias estarán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EGLE JOSÉ PÉREZ VILLASMIL contra CBI COLOMBIANA S. A. en Liquidación en cuanto confirmó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial los aludidos incentivos, el bono de asistencia y la prima técnica no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el pago de las diferencias prestacionales.

No se casa en lo demás. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar disponer: Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 60 PRIMERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer como salario los conceptos denominados como BONO DE ASISTENCIA, PRIMA TÉCNICA, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL e INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL y, en consecuencia, ordenar la reliquidación de prestaciones sociales en favor del señor EGLE JOSÉ PÉREZ VILLASMIL, tal y como se expresó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a efectuar el pago, debidamente indexado, de las diferencias encontradas por concepto de reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones y trabajo suplementario en favor del señor EGLE JOSÉ PÉREZ VILLASMIL, son las siguientes sumas: VALOR DE LAS DIFERENCIAS DE LAS PRESTACIONES SOCIALES ENTRE LOS VALORES RELIQUIDADOS (CONSIDERANDO LA ASIGNACIÓN BÁSICA + PROMEDIO DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS) CONCEPTO DIFERENCIA CESANTÍAS $3.189.970 INTERESES A LAS CESANTÍAS $472.061 PRIMA LEGAL DE SERVICIOS $557.075 VACACIONES DISFRUTADAS $837.386 VACACIONES EN DINERO $73.961 TRABAJO SUPLEMENTARIO $1.077.428 HORAS EXTRAS $1.260.241 TOTAL $7.468.123 TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 así como de las demás pretensiones incoadas en su contra.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 97991 SCLAJPT-10 V.00 61 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0C24BD1C2A144636E8D4CB61940B2E821132C106C1F46660BA38E197B1A53D3A Documento generado en 2024-06-25