SL1517-2022 — Corte Suprema

SL1517-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Para resolver esos problemas, la Sala pasa a abordar las siguientes temáticas: 1. Validez del acto de traslado - deber de información: El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que éste existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: […]». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «En este caso no se discute que el traslado de régimen pensional de la actora tuvo lugar en el año 1999, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S. A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de Prima Media con Prestación Definida como el de Ahorro Individual con Solidaridad. El deber de información ha tenido una evolución, y en su primera etapa correspondiente a la fundación de las AFP, su cumplimiento implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y del RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado. En decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019 se explicó el deber que le incumbía a las administradoras en este primer escenario: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)”. Así las cosas, para el momento en que la actora cambió de régimen, la administradora del RAIS tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para obtener su consentimiento informado. Esto, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de cada uno de ellos. En esa medida, el traslado de régimen debía estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de ese cambio; solo así puede concluirse que la afiliación en verdad fue libre y voluntaria». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «Ahora, el artículo 271 ibídem prevé que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley señala que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se aborda desde la institución de la ineficacia, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2208-2021. Por tanto, dado que la eficacia del acto de traslado de régimen se supedita a que éste sea libre y, por ende, que provenga de un consentimiento informado del interesado, es este hecho el que debió constatar el fallador de segundo grado, y no fundarse en la mención de los vicios de la voluntad, como equivocadamente lo hizo, ni descartar las pretensiones de la actora con base en que el error de derecho no vicia el consentimiento libre y voluntario que, a su juicio, medió en el acto jurídico de afiliación al RAIS, efectuado en el año 1999. Así, en decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - El derecho a elegir un régimen pensional integra el núcleo esencial del derecho mínimo a la seguridad social -artículo 53 CN-, y su transgresión incide directamente en otros bienes constitucionales fundamentales como la salud, la vida, el trabajo y la dignidad humana PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. ¿La ineficacia del traslado depende de un perjuicio causado al beneficio de la transición, una expectativa legítima o a un derecho consolidado? De lo expuesto con antelación puede advertirse que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa o un derecho pensional consolidado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, con fundamento en que solo en estos eventos el traslado de régimen genera una lesión injustificada. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como ser beneficiario de la transición pensional, la proximidad frente a la adquisición del derecho o su causación no constituyen prerrequisitos sustanciales para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Al respecto, en sentencia CSJ SL2953-2021 se explicó que resultaba desacertado requerir la demostración de un perjuicio irremediable al momento de efectuarse el traslado de régimen, pues ello no consulta la finalidad legal de este acto jurídico. En esa oportunidad se precisó: “Por otro lado, el ad quem también consideró que al momento de la afiliación, no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, ni era obligación de la AFP realizar una proyección pensional, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características del régimen de ahorro individual. Ello es errado porque según se expuso, el precedente de esta Sala de la Corte ha enseñado que conforme a la normativa que regula la materia desde 1993 y, específicamente para el momento en que la actora se trasladó del RPMPD al RAIS - 1999 -, el cumplimiento del deber de información implica el suministro de datos relevantes que permitan al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de “poder tomar decisiones informadas”, lo cual no comporta la realización de previsiones sobre el eventual valor de la pensión o el cálculo de un perjuicio futuro. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal erró al eximir a la AFP de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable incluso a los casos en los que al afiliado no es beneficiario del régimen de transición ni está próximo a causar el derecho a la pensión. También se equivocó al entender que el deber de información se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación o a la cuantificación de eventuales perjuicios al momento del traslado”. En igual sentido, esta Corte se pronunció en decisión CSJ SL5686-2021: “Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular. A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos “no produce efecto” (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado”. En esa medida, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional es ajeno a circunstancias como la señalada por el Tribunal, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que se hubiese generado o no un riesgo o perjuicio en materia pensional derivado de la calidad de beneficiaria del régimen de transición o de la proximidad de la afiliada a consolidar la prestación de vejez. Así se expuso en decisión CSJ SL5595-2021: “La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las cnsecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice”. Así las cosas, la consecuencia jurídica por el incumplimiento del deber de información y asesoría, esto es, la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado gozaba del beneficio de la transición o una expectativa legítima de consolidar el derecho pensional que pudiesen verse lesionados por dicho acto jurídico. Esto, toda vez que la referida obligación se fundamenta en el mandato legal general de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, el cual no puede ser limitado a cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, no resulto acertado el planteamiento del colegiado, al desestimar las pretensiones de la actora con fundamento en que no se presentó una lesión injustificada a garantías tales como la transición o la expectativa pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «4. ¿Cómo se cumple el deber de información a cargo de las AFP? Aunque el sentenciador reiteró que no era dable invertir la carga de la prueba y exigir a la AFP accionada acreditar el deber de información antes analizado, lo cierto es que finalmente adujo que, en todo caso, tal obligación estaba cumplida en los términos del Decreto 692 de 1994, conclusión que también fue errada. En efecto, la Sala debe insistir en que el referido deber de las AFP ha existido desde su creación, con la expedición de la Ley 100 de 1993, y aunque ha ido evolucionando con el paso del tiempo para acrecentarse y refinarse, lo cierto es que, para el momento del traslado de régimen de la actora 1999, a Porvenir S. A. le correspondía suministrarle una asesoría adecuada en cuanto a las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, e igualmente informarle cuales podían ser los riesgos del traslado. El cumplimiento de tal obligación de diligencia y cuidado es el que garantiza que la selección de régimen sea libre y voluntaria como lo exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, el colegiado se equivocó al entender que las previsiones de esta norma fueron cumplidas con la simple manifestación de voluntad de la actora consignada en el formulario de afiliación, en la que refirió vincularse al RAIS de manera libre y sin presiones, pues, las notas preimpresas formales como la referida por el Tribunal, tan solo podrían llegar a acreditar el consentimiento de la afiliada frente al acto jurídico consignado en tal documento, pero no da cuenta de que éste hubiese sido debidamente informado, como se precisó en decisión CSJ SL2953-2021. En esa medida, resulta desacertado señalar, como lo hizo el colegiado, que la expresión de voluntad de la actora, consignada en dicho documento, hacía presumir su previo conocimiento y consentimiento informado sobre el régimen pensional elegido, pues las decisiones judiciales no pueden fundarse en suposiciones o cábalas; y lo cierto es que la jurisprudencia ha distinguido entre la voluntad de afiliación expresada en los formularios preimpresos y un debido conocimiento e información de todas las implicaciones que genera el traslado de régimen, que es el hecho que debe verificarse y acreditarse para poder establecer una verdadera selección libre y voluntaria de régimen, y por ende, la validez de tal acto jurídico. Por lo expuesto, quedan en evidencia los errores endilgados al colegiado, por lo que se casará la sentencia impugnada, sin condena en costas. […] Ninguno de los documentos aportados al proceso acredita este hecho, sin que sea posible darlo por demostrado con el formulario de afiliación diligenciado por la actora a la AFP Porvenir S. A el 3 de agosto de 1999, toda vez que no basta para ello la afirmación que allí se consigna en cuanto a que la vinculación se hace de manera libre y voluntaria. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «La Sala debe insistir en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tanto, es necesario evidenciar que existió una decisión informada y consciente y, por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de la afiliada para trasladarse de régimen. Así, siendo que la actora afirmó que no recibió la asesoría necesaria para celebrar el acto jurídico discutido, el fondo de pensiones tenía la obligación de probar que sí lo hizo (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989). Sin embargo, de la revisión del material probatorio allegado al proceso, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de este deber de información, como con acierto lo concluyó la juez de primera instancia. Las testigos Clara Liliana Peña y Ligia Mendoza, compañeras de trabajo de la demandante para la época en que se cambió de régimen pensional, no dieron cuenta de que la actora hubiese recibido la información precisa, completa y necesaria para establecer tanto las ventajas como las desventajas de pasarse al RAIS. Tan solo manifestaron que asistieron a una charla con los asesores de la AFP Porvenir S. A. en la que se les indicó que el ISS se iba a acabar, por lo que debían cambiarse de fondo pensional, pues perderían su dinero y no recibirían una pensión; además, que en el RAIS obtendrían un monto pensional más favorable, que tendrían rendimientos más altos y que sus hijos podrían heredar el dinero ahorrado. Sin embargo, aclararon que no se les explicó cómo obtendrían tales beneficios, simplemente les manifestaron que debían afiliarse, nada más. Se debe precisar que el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS - año 1999-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de algunas ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, a las que se refirieron las testigos, pues ello no permite asumir que la actora hubiese efectuado previamente un juicio lógico y comparativo entre las características, condiciones, riesgos de cada sistema de pensiones y las consecuencias jurídicas del traslado. Tal inferencia no se deriva de lo manifestado por las declarantes, quienes, por el contrario, fueron enfáticas en señalar que no recibieron la explicación debida sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional. En decisión CSJ SL4175-2021 esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, y explicó: “De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias. En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente”. Ahora, del interrogatorio de parte rendido por la accionante no se deriva una confesión sobre el hecho discutido. Allí solamente menciona que se le habló de que en la AFP Porvenir S. A. podía conseguir una “cuota” más alta que la que le correspondería en el ISS, y que esta entidad se iba a acabar; lo que no evidencia un consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia. De hecho, al indagársele sobre aspectos propios del RAIS como la posibilidad de obtener una prestación anticipada, “heredar” la pensión en caso de muerte, la rentabilidad o el derecho de retracto, manifestó que no tenía conocimiento al respecto. […] En los folios 126 y 127 se observa copia de comunicados de prensa publicados en el año 2004, y en los cuales se informa la posibilidad legal de retorno, por una única vez, del RAIS al RPM para aquellos a quienes al 28 de enero de 2004 les faltaban 10 años o menos para cumplir la edad para pensión. Documentos que no resultan relevantes para definir el hecho debatido, como quiera que muestran una situación diferente no relacionada con el cumplimiento del deber de información que debe constatarse al momento del traslado. En relación con ello, en sentencia CSJ SL2953-2021, se aclaró lo siguiente: “Finalmente, a folios 163 a 164 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el RAIS hacia el RPMPD hasta dicha fecha. Tal documento demuestra que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido y, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El cumplimiento del deber de información que está a cargo de las administradoras de pensiones implica el suministro de datos relevantes que permitan al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de poder tomar decisiones informadas, lo cual no comporta establecer a futuro el monto de la prestación o la cuantificación de eventuales perjuicios al momento del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «En esa medida, el juez de primera instancia no se equivocó al advertir el incumplimiento de la carga de la prueba por parte de las AFP accionadas. Así las cosas, la decisión de declarar la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS resulta acertada, la cual implica que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el acto de traslado no se hubiera producido. Lo anterior acarrea que Porvenir S. A. deba trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Debe aclararse que, aunque el formulario de afiliación se diligenció en agosto de 1999, el traslado al RAIS no se hizo efectivo para dicho ciclo como lo adujo la juez, sino a partir de 1 de octubre de 1999, como consta en documento expedido por Porvenir S. A. (folio 110), por lo que, en ese sentido se modificará la decisión consultada y, como consecuencia de la mencionada ineficacia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demandada Colpensiones. […] Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de indicar que el acto de traslado que se declara ineficaz se surtió el 1 de octubre de 1999, la adicionará para precisar los valores y conceptos que deberá devolver la AFP accionada al RPM y la confirmará en todo lo demás». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. Carga de la prueba: Como se precisó, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las AFP brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la información necesaria para adoptar tal determinación de traslado, como ocurre en este caso, no le correspondía demostrar esta afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Es decir, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ 4803-2021 se indicó: “En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (CSJ SL1688-2019)”. En esa medida, el Tribunal también se equivocó al considerar que la inversión de la carga de la prueba solo opera cuando se cuenta con el beneficio de la transición o con una expectativa pensional que se vean lesionados de manera injustificada por el traslado de régimen. La Corte ha precisado que no existe un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no de dicho régimen. Con mayor razón si se tiene en cuenta que las dos clases de afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones (CSJ SL3871-2021). Por ende, el Tribunal se equivocó al considerar que en el presente asunto no operaba la inversión de la carga de la prueba antes explicada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose de la ineficacia del traslado, para que opere la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, no se exige que éste cuente con un beneficio transicional, pues no hay un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no del régimen de transición -no hay razón para que las reglas de alivio probatorio operen de manera diferencial- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a los medios exceptivos debe advertirse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1517-2022 Radicación n.° 87785 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación presentado por DORA MERY CARRILLO MORA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Dora Mery Carrillo Mora llamó a juicio a las administradoras referidas para que se declare la «nulidad» de su vinculación al RAIS efectuada el 1 de octubre de 1999 y que, por tanto, se encuentra legalmente afiliada a Colpensiones. Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 2 En virtud de lo anterior, solicitó condenar a la AFP Porvenir S. A. a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todas las sumas de dinero que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora y a esta última, a registrar y activar su vinculación al Régimen de Prima Media y actualizar su historia laboral incluyendo las cotizaciones realizadas en el RAIS, y condenar en costas a las demandadas.

Para sustentar sus pretensiones, manifestó que nació el 18 de mayo de 1962 y cotizó al ISS un total de 379,58 entre el 24 de enero de 1989 y el 31 de agosto de 1999. Adujo que el 3 de agosto de 1999 se afilió a la AFP Porvenir S. A.; sin embargo, al momento de celebrar tal acto jurídico, esta administradora no le informó las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, la naturaleza del sistema de capitalización, las desventajas de vincularse al RAIS, ni le presentó los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen; tampoco le sugirió permanecer en el RPM ni las ventajas de ello.

Agregó que la AFP demandada conocía el número de semanas que había cotizado en el ISS, así como el promedio salarial sobre el que se realizaban estos aportes y no le brindó una asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para elegir el régimen pensional. Señaló que para el momento del traslado su salario correspondía a $464.000.

Que, en razón a una asesoría particular, advirtió que había sido engañada por la AFP Porvenir S. A., por lo que los días 7 y 8 de noviembre de 2017 Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitó a las demandadas la anulación de la afiliación al RAIS y la activación de su vinculación al RPM, peticiones que fueron negadas los días 15 y 28 de noviembre del mismo año por Porvenir S. A. y Colpensiones, respectivamente.

Finalmente indicó que cuenta con 1310 semanas cotizadas en total. Al dar respuesta la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el tiempo cotizado ante el ISS, la reclamación administrativa y la respuesta brindada; de los demás, indicó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa explicó que la afiliación de la actora al RAIS tiene plena validez, sin que exista alguna causal de nulidad o vicio del consentimiento en tal actuación. Además, no le es posible retornar al RPM dado que le faltan menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez, por lo que admitir su regreso a este régimen implicaría una descapitalización del sistema público de pensiones, tal como se precisó en decisión CC C1024-2004, en la que se avaló el periodo de carencia o permanencia obligatoria cuando faltaren menos de 10 años para adquirir la pensión. Propuso las excepciones que denominó prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe.

La AFP Porvenir S. A. también dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relativos a la afiliación de la actora a esa administradora, que Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 4 conocía el número de semanas cotizadas y el salario devengado al momento del traslado, la solicitud de nulidad presentada por la demandante y la respuesta suministrada, así como la densidad total de aportes; de los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa expuso que los asesores comerciales son capacitados para suministrar la información requerida por el afiliado, por lo que, contrario a lo señalado por la actora, al momento del traslado de régimen sí se le brindó una asesoría oportuna, clara, suficiente, concreta, adecuada y veraz, se le explicaron las características y funcionamiento del RAIS y que la pensión de vejez dependía del capital ahorrado en su cuenta.

Adicionalmente, en el año 2009 se le invitó a recibir una «reasesoría» pero no acudió. En esa medida, considera que su vinculación a la AFP es válida, pues se hizo de manera libre, voluntaria y sin presiones y, en todo caso, para el momento del traslado la AFP no tenía la obligación de brindar la información en los términos señalados en la demanda inicial.

Finalmente adujo que la actora no puede retornar al régimen de prima media, dado que le faltan menos de 10 años para llegar a la edad para obtener la pensión. Formuló las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión proferida el 7 de marzo de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por la señora Dora Mery Carrillo Mora al RAIS a partir de agosto de 1999.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AFP PORVENIR S. A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES la totalidad de los aportes realizados por la demandante junto con los rendimientos causados sin que haya lugar a descontar valor alguno por administración, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar el traslado de la accionante y contabilizar para efectos pensionales, las semanas cotizadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas correspondiéndoles el 50% a cada una. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció del grado de consulta a favor de Colpensiones, y a través de decisión proferida el 13 de agosto de 2019 revocó la sentencia de primer grado, absolvió y se abstuvo de condenar en costas.

Precisó que le correspondía determinar si era procedente la declaratoria de ineficacia o nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS. De ser así, «se le asignarán los efectos jurídicos que ello conlleva por conocerse Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 6 esta sentencia en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones».

Resaltó que a partir de la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, en casos especialísimos la Corte Suprema de Justicia ha ordenado la nulidad o ineficacia de «la afiliación» y el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media. En esos eventos, la jurisprudencia ha dispuesto la inversión de la carga de la prueba, por considerar que a las AFP les incumbe acreditar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente sobre la situación pensional del interesado.

Aclaró que, en esos casos especiales, la carga de la prueba se invierte en atención a que los demandantes han cumplido los requisitos para obtener una pensión en virtud del beneficio de la transición, se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional o porque se evidenció que el cambio de régimen coartó o limitó el acceso al régimen contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, consideró que la inversión de la carga de la prueba no es una regla probatoria de carácter general, sino que en cada asunto se debe analizar su procedencia, pues si las circunstancias antes referidas no se presentan, será el interesado quien deba demostrar la existencia de un vicio en su consentimiento, sin que los hechos planteados en la demanda sean admisibles o constituyan una razón suficiente para acreditarlo y sustentar la nulidad.

Esto, dado que la Ley 100 de 1993 previó unas características propias para cada Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 7 régimen pensional, lo cual no genera la ineficacia de la afiliación a uno de ellos. Señaló que en el RAIS el monto de la pensión depende directamente del capital ahorrado en la cuenta individual, mientras que en el RPM se obtiene de un fondo común, aspectos que no pueden sustentar la pretendida nulidad.

Indica que lo antes expuesto se corrobora con la línea jurisprudencial existente en la materia, en especial, lo considerado en sentencias «SL31989 2008, SL12136 de 2014, SL4964 de 2018, SL037 de 2009, y en particular SL 19447 de 2017». Explicó que en esta última decisión se dispuso la ineficacia del traslado porque al momento en que se realizó, la afiliada ya había cumplido los requisitos para obtener la pensión; en ese caso, la prosperidad de tal declaración se supeditó a la existencia de una «lesión injustificada» al derecho pensional, que impidiese acceder a él. En esa medida, argumentó que en cada caso debe demostrarse la afectación generada al acceso al derecho pensional al momento del traslado, para con base en ello, determinar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP.

Refiere que con la decisión CSJ SL19447- 2017 se corroboró que la inversión de la carga de la prueba solo opera en casos excepcionales, siempre que se evidencie que el afiliado era titular del beneficio de la transición o había cumplidos los requisitos para pensionarse en el RPM, eventos en los cuales debe verificarse si la administradora le advirtió las consecuencias nefastas del traslado.

Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 8 Adujo que la demandante nació el 18 de mayo de 1962, por lo que al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 contaba con 31 años de edad, y había cotizado 107,96 semanas, entonces no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de dicha legislación (folios 27, 28). Siendo ello así, no era posible invertir la carga de la prueba en los términos dispuestos por la jurisprudencia nacional y tampoco podía efectuarse «la interpretación del deber de información» al que se ha referido la Corte Suprema de Justicia. Esto, porque solamente frente a quienes gozaban del derecho a la transición se puede predicar que, la vinculación al RAIS produjo una lesión injustificada a su derecho pensional y que su manifestación de voluntad se vio afectada por una información incompleta o sesgada por contar con unas «eventuales mejores condiciones que en el régimen privado».

Manifestó que ese no era el caso de la actora porque: i) está válidamente afiliada al sistema de seguridad social en pensiones, y ii) en virtud de su libre y espontánea manifestación de voluntad, el monto de la eventual prestación y su disfrute quedaron supeditados a los requisitos legales del RAIS. Señaló que la parte demandante debió acreditar los hechos afirmados en la demanda y no lo hizo.

Indicó que los documentos aportados no evidenciaban algún tipo de presión o constreñimiento para firmar el formulario de afiliación «sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento previo y debidamente informado». Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 9 Refirió que aspectos como los mencionados en el escrito inicial y en el interrogatorio de parte relativos a que al momento del traslado no se le brindó información ni asesoría en cuanto a las implicaciones de tal acto, las ventajas del RAIS y su sistema de capitalización, la comparación entre los dos regímenes pensionales, las ventajas de permanecer en el RPM no pueden configurar un vicio del consentimiento, pues corresponderían a un eventual error de derecho.

Agregó que ambos sistemas de pensiones están consagrados y reglamentados en la ley y que la demandante no tenía una expectativa legítima en el RPM, el cual abandonó de manera voluntaria. Afirmó que en el RAIS es posible obtener una pensión mínima con base en 1150 semanas, lo cual resulta un beneficio para sus afiliados, pues en el RPM siempre será necesario reunir 1300 semanas para acceder a la prestación de vejez, circunstancia que, en todo caso, tampoco podría viciar el consentimiento.

Además, era evidente que la demandante se afilió a Porvenir S. A. de manera libre, voluntaria y sin presiones, como se hizo constar en el formulario respectivo, lo que permite presumir que tenía conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional que seleccionó, lo que aunado a la permanencia de la actora en el RAIS demuestra que la AFP cumplió el deber de información a su cargo, en los términos del Decreto 692 de 1994.

Finalmente señaló que en el cambio de régimen tampoco se presenta un objeto o causa ilícita, puesto que la Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 10 Ley 100 de 1993 autorizó la incursión de agentes económicos privados en el mercado pensional, para lograr una libre competencia y plantear una opción diferente a la del régimen de prima media. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por ambas entidades demandadas.

La Sala los estudiará de manera conjunta dado que persiguen el mismo fin, se denuncia la transgresión de normas similares y su argumentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 11 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 3 del Decreto 2071 de 2015, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en virtud de la integración que permite el artículo 19 del CST.

Afirma que el Tribunal desconoció que la selección de uno u otro régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, lo que implica conocer las ventajas y desventajas de vincularse a cada uno de ellos. En esa medida, el juzgador ha debido tener en cuenta que la validez de la afiliación al RAIS implica el cumplimiento de las cargas legales impuestas a las AFP, específicamente, el deber de información, presupuesto necesario para predicar la elección voluntaria de régimen.

Aclara que dicha obligación equivale a la obtención de un consentimiento informado por parte del usuario, en los términos indicados en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el numeral primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. Resalta que el deber de información no se limita a las manifestaciones genéricas o los datos contenidos en el formulario o forma preimpresa, pues ello solo da cuenta de la existencia de un consentimiento, pero no que hubiese sido debidamente informado; es necesario que al momento de realizar el traslado de régimen, se le brinde al afiliado los elementos de juicio suficientes para que pueda conocer las incidencias positivas y negativas de tal acto jurídico, lo cual solo se puede derivar de una ilustración objetiva, clara y comprensible de cada uno de los sistemas pensionales.

Indica que este deber de información fue precisado en Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 12 decisiones CSJ SL1452-2019 y CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989. Explica que la AFP demandada tenía la obligación de demostrar la diligencia y cuidado frente al contrato derivado del formulario de afiliación, pues así lo dispone el artículo 1604 del CC; además, el artículo 1502 ibídem establece que la validez del acto jurídico requiere que la declaración de voluntad no adolezca de vicios.

En esa medida, la Administradora privada ha debido demostrar que informó clara, comprensible y verazmente a la actora sobre su situación, lo que no cumplió y que el juzgador ignoró. La consecuencia de esta omisión no es otra que la ineficacia del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Agrega que el Tribunal también desconoció que el deber de información a cargo de las AFP no es una novedad normativa, sino que ha existido desde la creación misma de estas administradoras, tal como se precisó en sentencia CSJ SL1688-2019 en la que se explicaron las diferentes etapas de la evolución normativa de este deber.

Luego de recordar algunos apartes de esta decisión y de la sentencia CSJ SL1947-2017, concluyó que la constatación del deber de información es ineludible, aspecto que no tuvo en cuenta el juez de la alzada. Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA La AFP Porvenir S. A. se opone al cargo. Asegura que el Tribunal encontró acreditado que la demandante contaba con la información necesaria para tomar la decisión de trasladarse debidamente documentada; hecho que le permitía concluir que dicho acto fue libre, voluntario y con una ilustración suficiente.

Razón por la cual, no existió error. Resalta que la sentencia impugnada se fundó en pruebas relativas a la existencia del consentimiento informado, argumentos que se mantienen incólumes dada la vía de ataque elegida. Señala que la diferencia en el monto de la mesada en uno y otro régimen no obedece a la negligencia de la AFP o a la falta de instrucción para el traslado, sino que se origina en circunstancias ajenas a la accionada.

Avalar la ineficacia de ese cambio conlleva que de manera injustificada el RPM deba sufragar una pensión contrariando el postulado de la sostenibilidad financiera del sistema y lo dispuesto por la Corte Constitucional en cuanto a los periodos de carencia. Colpensiones replica ambos cargos afirmando que la censura no explica cómo se configuró el error protuberante que le endilga al Tribunal.

En todo caso, la decisión del colegiado no fue equivocada, pues, para el momento del traslado efectuado el 3 de agosto de 1999, la actora no tenía una densidad de semanas que le permitiera tener una expectativa legítima de pensionarse en el RPM. Además, ha debido demostrar que fue engañada y que se violaron los Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 14 postulados contenidos en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pero no lo hizo.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del colegiado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa «en la modalidad de interpretación errónea en relación con el artículo 36 y 272 de la Ley 100 de 1993». Encuentra que el juez plural se equivocó al considerar que la subregla jurisprudencial relativa a la inversión de la carga de la prueba solamente se pueda aplicar en casos especialísimos, como cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, pues, ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que se requiera contar con una expectativa pensional o derecho consolidado para que proceda la ineficacia del traslado al RAIS por incumplimiento del deber de información. Asegura que la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en esta materia, precisa que las AFP tienen el deber informar clara, cierta, comprensible y oportunamente sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; además, ha establecido que en este tipo de procesos opera la inversión de la carga de la prueba a favor del usuario, al margen de que tenga o no un derecho consolidado, un beneficio de transición o si está próximo a obtener la pensión, dado que el deber de información se Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 15 predica frente a la validez del acto mismo de traslado, obviamente según las particularidades de cada caso.

En esa medida, indica que resulta evidente el desacierto del fallador, pues sus conclusiones no se compadecen con lo expuesto en las sentencias a las que aludió en su decisión, las cuales fueron indebidamente interpretadas. Resalta que el debate no se circunscribió a determinar si la actora era o no beneficiaria del régimen de transición, pues no fue discutido en la demanda inicial; el litigio se fundó en la ausencia de información a la accionante al momento de efectuar su traslado al RAIS.

En apoyo de su postura cita las decisiones «31989, 31314 de 2008, CSJ SL33083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019 y CSJ SL19447-2017» a las que aludió el Tribunal. Refiere que en estas sentencias el asunto analizado fue el cumplimiento del deber de información. IX. RÉPLICA La AFP Provenir S. A. se opone a esta acusación y resalta que en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062- 2010 se precisó que era contrario a la Constitución Política que, personas que nunca contribuyeron a financiar en forma completa su pensión, se vean beneficiadas con el subsidio estatal cuando están cercanas a la fecha en que podrían obtener una pensión de vejez en el RPM.

Resalta que en la sentencia impugnada se concluyó que sí se le brindó a la actora la información requerida para que Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 16 se trasladara de régimen, y en todo caso, la inexistencia de documentación que respalde tal hecho no implica que no se hubiera cumplido a cabalidad, pues lo cierto es que para la época en que la demandante se vinculó al RAIS la ley no exigía dejar un registro escrito de tal asesoría, lo que puede acreditarse con cualquier medio de prueba.

X. CONSIDERACIONES En la decisión impugnada, el Tribunal consideró que solamente en los casos en que se es beneficiario del régimen de transición, se cuenta con una expectativa o derecho pensional consolidado, es posible abordar la tesis de la ineficacia del traslado y la consecuente inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual la AFP tiene el deber de probar el consentimiento informado de la afiliada al momento de trasladarse de régimen.

Esto, en razón a que solo en estas circunstancias la afiliación al RAIS generaría una lesión injustificada al derecho pensional, la cual debe ser acreditada para poder definir el cumplimiento del deber de información de las administradoras y abordar la «interpretación jurisprudencial» al respecto. De no encontrarse en estos especiales eventos, la parte actora tiene la obligación de acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento.

En esa medida, como la demandante no cumplía ninguna de las condiciones señaladas, consideró que ha debido demostrar un vicio en la voluntad de cambiarse de régimen expresada al suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S. A., así como acreditar las afirmaciones Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 17 efectuadas en la demanda inicial, pero no lo hizo.

En todo caso, indicó que en dicho documento se hizo constar que la afiliación de la actora fue libre, voluntaria y sin presiones, lo que hace presumir su consentimiento informado y su conocimiento sobre el régimen pensional elegido, lo que aunado a su permanencia en el RAIS permitía concluir que la AFP sí cumplió el deber de información a su cargo en los términos del Decreto 692 de 1994.

La parte recurrente asegura que ni la ley ni la jurisprudencia han condicionado la ineficacia del traslado de régimen por falta de información, a que se acredite la calidad de beneficiario de transición, una expectativa o derecho pensional consolidado al momento del traslado; además, las reglas jurisprudenciales tampoco supeditan la inversión de la carga de la prueba a estas circunstancias.

Resalta que desde su creación las AFP tienen el deber de brindar la información completa, clara y debida sobre las implicaciones del cambio de régimen, pues la exigencia prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 sobre una selección libre y voluntaria, implica la existencia de un consentimiento informado. Refiere que este deber de información y diligencia de las administradoras, conlleva el suministro de una asesoría completa sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias de cada uno de los regímenes y del traslado entre ellos; sin embargo, el Tribunal omitió constatar su cumplimiento en estos términos. Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 18 Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en error al considerar que: i) las reglas jurisprudenciales sobre el deber de información a cargo de las AFP, la ineficacia del traslado de régimen y la inversión de la carga de la prueba, solamente son aplicables cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado, y, por ende, se genera una lesión injustificada; ii) la falta de prueba, por parte de la demandante, sobre los vicios del consentimiento frente a la afiliación al RAIS conllevaba descartar las pretensiones de la demanda inicial y iii) que la AFP cumplió con la obligación de brindar la debida información a la afiliada en los términos de las normas vigentes para el momento de su traslado.

Para resolver esos problemas, la Sala pasa a abordar las siguientes temáticas: 1. Validez del acto de traslado – deber de información: El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 19 satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

(CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021). Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida decisión, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que éste existió desde el Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 20 comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En este caso no se discute que el traslado de régimen pensional de la actora tuvo lugar en el año 1999, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S. A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de Prima Media con Prestación Definida como el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 21 El deber de información ha tenido una evolución, y en su primera etapa correspondiente a la fundación de las AFP, su cumplimiento implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y del RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.

En decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019 se explicó el deber que le incumbía a las administradoras en este primer escenario: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 23 […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Así las cosas, para el momento en que la actora cambió de régimen, la administradora del RAIS tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para obtener su consentimiento informado. Esto, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de cada uno de ellos.

En esa medida, el traslado de régimen debía estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de ese cambio; solo así Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 24 puede concluirse que la afiliación en verdad fue libre y voluntaria.

Ahora, el artículo 271 ibídem prevé que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley señala que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se aborda desde la institución de la ineficacia, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2208-2021. Por tanto, dado que la eficacia del acto de traslado de régimen se supedita a que éste sea libre y, por ende, que provenga de un consentimiento informado del interesado, es este hecho el que debió constatar el fallador de segundo grado, y no fundarse en la mención de los vicios de la voluntad, como equivocadamente lo hizo, ni descartar las pretensiones de la actora con base en que el error de derecho no vicia el consentimiento libre y voluntario que, a su juicio, Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 25 medió en el acto jurídico de afiliación al RAIS, efectuado en el año 1999.

Así, en decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. 2.

¿La ineficacia del traslado depende de un perjuicio causado al beneficio de la transición, una expectativa legítima o a un derecho consolidado? De lo expuesto con antelación puede advertirse que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa o un derecho pensional consolidado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, con fundamento en que solo en estos eventos el traslado de régimen genera una lesión injustificada.

Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como ser beneficiario de la Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 26 transición pensional, la proximidad frente a la adquisición del derecho o su causación no constituyen prerrequisitos sustanciales para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Al respecto, en sentencia CSJ SL2953-2021 se explicó que resultaba desacertado requerir la demostración de un perjuicio irremediable al momento de efectuarse el traslado de régimen, pues ello no consulta la finalidad legal de este acto jurídico. En esa oportunidad se precisó: Por otro lado, el ad quem también consideró que al momento de la afiliación, no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, ni era obligación de la AFP realizar una proyección pensional, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características del régimen de ahorro individual.

Ello es errado porque según se expuso, el precedente de esta Sala de la Corte ha enseñado que conforme a la normativa que regula la materia desde 1993 y, específicamente para el momento en que la actora se trasladó del RPMPD al RAIS - 1999 -, el cumplimiento del deber de información implica el suministro de datos relevantes que permitan al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas», lo cual no comporta la realización de previsiones sobre el eventual valor de la pensión o el cálculo de un perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal erró al eximir a la AFP de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable incluso a los casos en los que al afiliado no es beneficiario del régimen de transición ni está próximo a causar el derecho a la pensión. También se equivocó al entender que el deber de información se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación o a la cuantificación de eventuales perjuicios al momento del traslado.

En igual sentido, esta Corte se pronunció en decisión CSJ SL5686-2021: Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 27 Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

En esa medida, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional es ajeno a circunstancias como la señalada por el Tribunal, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que se hubiese generado o no un riesgo o perjuicio en materia pensional derivado de la calidad de beneficiaria del régimen de transición o de la proximidad de la afiliada a consolidar la prestación de vejez.

Así se expuso en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 28 para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las cnsecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688- 2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Así las cosas, la consecuencia jurídica por el incumplimiento del deber de información y asesoría, esto es, la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado gozaba del beneficio de la transición o una expectativa legítima de consolidar el derecho pensional que pudiesen verse lesionados por dicho acto jurídico.

Esto, toda vez que la referida obligación se fundamenta en el mandato legal general de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, el cual no puede ser limitado a cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, no resulto acertado el planteamiento del colegiado, al desestimar las pretensiones de la actora con fundamento en Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 29 que no se presentó una lesión injustificada a garantías tales como la transición o la expectativa pensional. 3.

Carga de la prueba: Como se precisó, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las AFP brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la información necesaria para adoptar tal determinación de traslado, como ocurre en este caso, no le correspondía demostrar esta afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Es decir, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ 4803-2021 se indicó: Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 30 En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 31 En esa medida, el Tribunal también se equivocó al considerar que la inversión de la carga de la prueba solo opera cuando se cuenta con el beneficio de la transición o con una expectativa pensional que se vean lesionados de manera injustificada por el traslado de régimen. La Corte ha precisado que no existe un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no de dicho régimen.

Con mayor razón si se tiene en cuenta que las dos clases de afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones (CSJ SL3871-2021).

Por ende, el Tribunal se equivocó al considerar que en el presente asunto no operaba la inversión de la carga de la prueba antes explicada. 4. ¿Cómo se cumple el deber de información a cargo de las AFP? Aunque el sentenciador reiteró que no era dable invertir la carga de la prueba y exigir a la AFP accionada acreditar el deber de información antes analizado, lo cierto es que finalmente adujo que, en todo caso, tal obligación estaba cumplida en los términos del Decreto 692 de 1994, conclusión que también fue errada.

Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 32 En efecto, la Sala debe insistir en que el referido deber de las AFP ha existido desde su creación, con la expedición de la Ley 100 de 1993, y aunque ha ido evolucionando con el paso del tiempo para acrecentarse y refinarse, lo cierto es que, para el momento del traslado de régimen de la actora 1999, a Porvenir S. A. le correspondía suministrarle una asesoría adecuada en cuanto a las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, e igualmente informarle cuales podían ser los riesgos del traslado.

El cumplimiento de tal obligación de diligencia y cuidado es el que garantiza que la selección de régimen sea libre y voluntaria como lo exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, el colegiado se equivocó al entender que las previsiones de esta norma fueron cumplidas con la simple manifestación de voluntad de la actora consignada en el formulario de afiliación, en la que refirió vincularse al RAIS de manera libre y sin presiones, pues, las notas preimpresas formales como la referida por el Tribunal, tan solo podrían llegar a acreditar el consentimiento de la afiliada frente al acto jurídico consignado en tal documento, pero no da cuenta de que éste hubiese sido debidamente informado, como se precisó en decisión CSJ SL2953-2021.

En esa medida, resulta desacertado señalar, como lo hizo el colegiado, que la expresión de voluntad de la actora, consignada en dicho documento, hacía presumir su previo conocimiento y consentimiento informado sobre el régimen pensional elegido, pues las decisiones judiciales no pueden Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 33 fundarse en suposiciones o cábalas; y lo cierto es que la jurisprudencia ha distinguido entre la voluntad de afiliación expresada en los formularios preimpresos y un debido conocimiento e información de todas las implicaciones que genera el traslado de régimen, que es el hecho que debe verificarse y acreditarse para poder establecer una verdadera selección libre y voluntaria de régimen, y por ende, la validez de tal acto jurídico.

Por lo expuesto, quedan en evidencia los errores endilgados al colegiado, por lo que se casará la sentencia impugnada, sin condena en costas. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia precisó que la solicitud de nulidad del traslado de régimen se fundaba en la ausencia de información sobre las implicaciones de tal acto jurídico por parte de la AFP, razón por la cual, consideró que en este caso se invertía la carga de la prueba y le correspondía a esta accionada acreditar que sí cumplió con el mencionado deber de asesoría, pero no lo hizo.

En esa medida, encontró procedentes las pretensiones de la demandante, aclarando que la consecuencia de la falta de información no es la nulidad sino la ineficacia del acto jurídico cuestionado. Esta decisión no fue apelada, pero al ser adversa a los intereses de la demandada Colpensiones, esta corporación debe abordar el grado jurisdiccional de consulta en su favor, Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 34 en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, tal como lo dispuso la a quo.

La Sala debe insistir en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tanto, es necesario evidenciar que existió una decisión informada y consciente y, por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de la afiliada para trasladarse de régimen. Así, siendo que la actora afirmó que no recibió la asesoría necesaria para celebrar el acto jurídico discutido, el fondo de pensiones tenía la obligación de probar que sí lo hizo (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Sin embargo, de la revisión del material probatorio allegado al proceso, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de este deber de información, como con acierto lo concluyó la juez de primera instancia. Las testigos Clara Liliana Peña y Ligia Mendoza, compañeras de trabajo de la demandante para la época en que se cambió de régimen pensional, no dieron cuenta de que la actora hubiese recibido la información precisa, completa y necesaria para establecer tanto las ventajas como las Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 35 desventajas de pasarse al RAIS.

Tan solo manifestaron que asistieron a una charla con los asesores de la AFP Porvenir S. A. en la que se les indicó que el ISS se iba a acabar, por lo que debían cambiarse de fondo pensional, pues perderían su dinero y no recibirían una pensión; además, que en el RAIS obtendrían un monto pensional más favorable, que tendrían rendimientos más altos y que sus hijos podrían heredar el dinero ahorrado.

Sin embargo, aclararon que no se les explicó cómo obtendrían tales beneficios, simplemente les manifestaron que debían afiliarse, nada más. Se debe precisar que el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS – año 1999-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de algunas ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, a las que se refirieron las testigos, pues ello no permite asumir que la actora hubiese efectuado previamente un juicio lógico y comparativo entre las características, condiciones, riesgos de cada sistema de pensiones y las consecuencias jurídicas del traslado.

Tal inferencia no se deriva de lo manifestado por las declarantes, quienes, por el contrario, fueron enfáticas en señalar que no recibieron la explicación debida sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional. En decisión CSJ SL4175-2021 esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 36 cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, y explicó: De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias.

En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.

Ahora, del interrogatorio de parte rendido por la accionante no se deriva una confesión sobre el hecho discutido. Allí solamente menciona que se le habló de que en la AFP Porvenir S. A. podía conseguir una «cuota» más alta que la que le correspondería en el ISS, y que esta entidad se iba a acabar; lo que no evidencia un consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia. De hecho, al indagársele sobre aspectos propios del RAIS como la posibilidad de obtener una prestación anticipada, «heredar» la pensión en caso de muerte, la rentabilidad o el derecho de retracto, manifestó que no tenía conocimiento al respecto.

Ninguno de los documentos aportados al proceso acredita este hecho, sin que sea posible darlo por demostrado con el formulario de afiliación diligenciado por la actora a la AFP Porvenir S. A el 3 de agosto de 1999, toda vez que no Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 37 basta para ello la afirmación que allí se consigna en cuanto a que la vinculación se hace de manera libre y voluntaria.

Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En los folios 126 y 127 se observa copia de comunicados de prensa publicados en el año 2004, y en los cuales se informa la posibilidad legal de retorno, por una única vez, del RAIS al RPM para aquellos a quienes al 28 de enero de 2004 les faltaban 10 años o menos para cumplir la edad para pensión. Documentos que no resultan relevantes para definir el hecho debatido, como quiera que muestran una situación diferente no relacionada con el cumplimiento del deber de información que debe constatarse al momento del traslado.

En relación con ello, en sentencia CSJ SL2953-2021, se Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 38 aclaró lo siguiente: Finalmente, a folios 163 a 164 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el RAIS hacia el RPMPD hasta dicha fecha.

Tal documento demuestra que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido y, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información. En esa medida, el juez de primera instancia no se equivocó al advertir el incumplimiento de la carga de la prueba por parte de las AFP accionadas.

Así las cosas, la decisión de declarar la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS resulta acertada, la cual implica que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el acto de traslado no se hubiera producido. Lo anterior acarrea que Porvenir S. A. deba trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 39 Debe aclararse que, aunque el formulario de afiliación se diligenció en agosto de 1999, el traslado al RAIS no se hizo efectivo para dicho ciclo como lo adujo la juez, sino a partir de 1 de octubre de 1999, como consta en documento expedido por Porvenir S. A. (folio 110), por lo que, en ese sentido se modificará la decisión consultada y, como consecuencia de la mencionada ineficacia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demandada Colpensiones.

En cuanto a los medios exceptivos debe advertirse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben. Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de indicar que el acto de traslado que se declara ineficaz se surtió el 1 de octubre de 1999, la adicionará para precisar los valores y conceptos que deberá devolver la AFP accionada al RPM y la confirmará en todo lo demás. Las costas de primer grado a cargo de las demandadas, no se causan en el grado jurisdiccional de consulta.

Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 40 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta DORA MERY CARRILLO MORA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas en sede extraordinaria.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante DORA MERY CARRILLO MORA al RAIS efectuado el 1 de octubre de 1999 y, por ende, declarar que la actora se encuentra válidamente vinculada al régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la decisión de primer grado en el sentido de CONDENAR a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 41 invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia consultada.

CUARTO: Las costas como quedó dicho. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 87785 SCLAJPT-10 V.00 42