República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44426 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL15167-2015 Radicación n.° 44426 Acta 39 Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de noviembre de 2009, en el proceso que le promovió GILDARDO COLORADO.

AUTO En atención al memorial visible a folios 31 a 32 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES GILDARDO COLORADO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 18 de junio de 2006; los intereses moratorios; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de junio de 1946; que prestó sus servicios en el sector privado y fue afiliado al ISS, donde hizo aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que, después de cumplir 60 años de edad, solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez y ésta le fue negada, mediante Resolución No. 005754 del 13 de agosto de 2007, bajo el argumento de que solo contaba con 402 semanas de cotización; que el ISS le informó sobre la deuda que había contraído el empleador Germán Hincapié Medina, «el cual fue llamado por el DEPARTAMENTO FINANCIERO – FISCALIZACIÓN para que pagara»; que el 28 de septiembre de 2007 el aludido empleador canceló la deuda contraída con el ISS, consistente en algunos ciclos e intereses de mora; que el 24 de octubre de 2008 el Jefe de Departamento Financiero de la demandada le informó que los ciclos aparecían en la base de datos y que estaban incorporados los pagos junto con los intereses de mora; que, de esta forma, acreditaba más de 500 semanas entre el 18 de junio de 1986 y el 18 de junio de 2006, fecha en la que cumplió los 60 años de edad, por lo que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición. Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio del demandante, el agotamiento de la reclamación administrativa y la comunicación enviada por el Jefe del Departamento Financiero de la entidad, aclarando que los mencionados ciclos fueron pagados el 28 de septiembre de 2007, es decir, con posterioridad a que el actor cumpliera los 60 años de edad.

Lo demás dijo que no era cierto, no era un hecho o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación demandada, ausencia de norma que reconozca el derecho al pago de intereses de mora, prescripción, falta de validez como prueba de la historia laboral presentada por la parte actora, e irretroactividad e irregularidad de los aportes efectuados al sistema de seguridad social.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de julio de 2009, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 79 a 89). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 19 de noviembre de 2009, revocó el de primera instancia y, en su lugar, condenó al ISS a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez, a partir del 30 de abril de 2008, «liquidándola de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas aplicables del Acuerdo 049 de 1990», junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de febrero de 2009.

(Folios 9 a 23 Cdno. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se circunscribía a determinar si era posible que los entes administradores del régimen de pensiones alegaran mora patronal para negar la pensión de vejez a un afiliado; que, para resolver dicho cuestionamiento era preciso indicar que, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, a los empleadores les incumbía: i) consignar a los fondos el valor de su aporte y el de sus trabajadores oportunamente, ii) descontar del salario de cada afiliado el porcentaje que por ley le correspondiera pagar a éste, iii) responder por la totalidad del aporte, aunque no le hubiere hecho el descuento al trabajador, y iv) afiliar a sus trabajadores al sistema de pensiones, obligación ésta que aunque no estaba prevista en el citado artículo 22 de la Ley 100 de 1993, sí se derivaba tácitamente del artículo 15 de ese ordenamiento; que la finalidad de la afiliación al sistema de pensiones era la de liberar al empleador de las prestaciones económicas que reconocía el sistema, de acuerdo con el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; que, por su parte, a la entidad de seguridad social le incumbía captar las cotizaciones de sus afiliados y otorgar las prestaciones que se generaran, así como ejercer las acciones de cobro en caso de que se presente mora en el pago de los aportes; que, de acuerdo con lo anterior, debía distinguirse entre la falta de afiliación y la mora del empleador en el pago de los aportes, pues en la mora existía afiliación y, por lo tanto, operaba la subrogación, siendo responsabilidad del fondo desplegar los trámites tendientes a obtener el pago de los aportes, para lo cual se dotaba a dichas entidades de facultades de cobro coactivo; que si la entidad no hacía uso de su facultad de cobrar los aportes adeudados, «la consecuencia ha de ser que se haga responsable de la prestación pensional causada, teniendo en cuenta aquellos períodos en mora», tal como, dijo, lo había adoctrinado esta Sala de la Corte, en sentencias CSJ SL, 26 ago 2008, Rad. 31603 y CSJ SL, 22 jul 2008, Rad. 34270, de las cuales transcribió algunos pasajes.

Seguidamente el juez de apelaciones consideró que según las aludidas sentencias de la Corte, en ningún caso el trabajador era el llamado a soportar las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones que incumbían a los empleadores y a los fondos de pensiones, máxime si se tenía en cuenta que la ley había delimitado con suficiencia los deberes de éstos en cuanto a la afiliación y a la obtención de las cotizaciones; que dicha delimitación de responsabilidades resultaba de suma importancia a la hora de resolver los casos en los que la insuficiencia de semanas para acceder a las prestaciones del sistema no era imputable al trabajador, pues permitía una solución eficaz dependiendo de quién hubiere incumplido sus obligaciones: si la causa de que no se alcanzase el tope mínimo para causar una prestación en favor del «afiliado» era la falta de afiliación, la responsabilidad del pago de aquella sería del empleador incumplido, mientras que si el patrono sí afilió al trabajador pero incurría en mora en el pago de los aportes y la entidad «se mantuvo impávida ante esta situación», será la entidad de seguridad la llamada a responder por la prestación. Bajo las anteriores premisas y al descender al caso concreto, señaló: El señor Colorado, quien cuenta con más de 60 años en la actualidad, durante su vida laboral siempre estuvo afiliado al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez o muerte.

Durante el tiempo que se extendió dicha afiliación, el actor cotizó un número mayor a las 500 semanas, según se observa en la historia laboral traída al proceso (fls. 72 y ss), por lo que al ser beneficiario del régimen de transición, como en efecto lo es, se encontraba cobijado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en su literal b), que autorizaba a pensionarse con esta densidad de cotizaciones, siempre que fueren pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Sin embargo, existe un problema para validar algunas de esas semanas (así lo ha alegado el Seguro Social), pues las mismas fueron canceladas por fuera de ese interregno de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad del demandante (18 de junio de 1986 al 18 de junio de 2006). En efecto, estima el ente de seguridad social y así lo avaló la Jueza a-quo, que los ciclos correspondientes a los meses de septiembre, octubre noviembre (sic) y diciembre de 2000, enero y febrero de 2001 y abril a diciembre de 2003, no podían contabilizarse a efectos de llegar a la sumatoria de la densidad de semanas en los últimos 20 años, sencillamente porque las mismas apenas fueron canceladas, por el empleador moroso el 28 de septiembre de 2007, es decir, por fuera del período de los 20 anuarios.

Agregó el Tribunal que tales pagos extemporáneos sí debían tenerse en cuenta y computarse para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez al actor, por cuanto el ISS había omitido adelantar las acciones de cobro tendientes a lograr el recaudo efectivo de las cotizaciones adeudadas; que la demandada había actuado con total incuria en relación con sus obligaciones legales de cobro, negligencia que no podía afectar el derecho pensional del actor, quien había cumplido con la parte que a él correspondía, como era haber prestado sus servicios personales para un empleador; que, con ello, el trabajador generaba el derecho a que se pagara la correspondiente cotización y, si este pago no se realizaba, surgía entonces la obligación del ISS de ejercer las acciones de cobro respectivas; que como ninguna actividad de cobro había adelantado la entidad, pues fue el mismo demandante quien requirió al empleador para que pagara las cotizaciones adeudadas, junto con los intereses moratorios, a lo que éste accedió, era evidente el incumplimiento de las obligaciones a cargo del ISS; que, por lo tanto, debía revocarse la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar que el actor tenía derecho a la pensión de vejez, pues contaba con 510 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, de manera que cumplía con lo establecido en el literal b del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de igual año; que la prestación no podía reconocerse desde el 18 de junio de 2006, «por cuanto para esa data, el demandante no cumplía con los requisitos totales para acceder a la pensión de vejez, además siguió cotizando al sistema pensional hasta el 30 de abril de 2008»; que, entonces, se tomaría el 30 de abril de 2008 como la fecha de retiro y, por lo tanto, como la data desde la que debía reconocerse la pensión, la cual debía ser liquidada por el ISS de acuerdo con «todas las previsiones transicionales contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990»; que había lugar a imponer los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley de seguridad social, «respetando los términos contenidos en el canon 33 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 700 de 2001, que equivalen a un total de 6 meses»; que como la reclamación había sido presentada el 19 de agosto de 2008, los referidos intereses se causaron desde el 19 de febrero de 2009 «y hasta que se haga efectivo el pago de lo adeudado, a la tasa máxima vigente al momento del pago.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. En subsidio …y de conformidad con lo expresado en la sentencia de 19 de mayo de 2009 (Rad. 35777), debe ser casado el fallo del tribunal y, en instancia, revocado el del juzgado para reemplazarlo por una sentencia en la que la condena a pagar la pensión de sobrevivientes (sic) se imponga en forma provisional y hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora, absolviendo al Instituto de Seguros Sociales de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con la finalidad descrita propone dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de aplicar indebidamente los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; y 141 de la Ley 100 de 1993, e infringir directamente los artículos 17 y 22 ibidem; y 39 del Decreto 1406 de 1999, así como de interpretar erróneamente el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, aduce el censor que los principios que deben «animar la interpretación», cuando la controversia se refiere al Sistema de Seguridad Social Integral, son: i) La eficiencia, ii) la universalidad, iii) la solidaridad, iv) la sostenibilidad financiera del sistema pensional, v) la integralidad, vi) la unidad y vii) la participación; que dichos 7 principios son los únicos criterios que deben inspirar a los jueces en aquellos litigios en que se debaten derechos propios de la seguridad social integral; que el juez colegiado desconoció el criterio expresado por esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 Jun 2006, Rad. 25996, «pues aun cuando en este proceso Gildardo Colorado pretende el reconocimiento de la pensión de vejez, mutatis mutandis, el criterio jurisprudencial relacionado con la obligación del empleador de hacerse cargo de la pensión si ha pagado tardíamente las cotizaciones al fondo de pensiones es aplicable en este asunto»; que la referida sentencia de casación, proferida dentro de una controversia relativa al Sistema de Seguridad Social Integral en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en la que también se había incumplido por parte del empleador la obligación de pagar los aportes, también resulta aplicable a una controversia suscitada dentro del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, pues, según el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, «el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio», debiendo para el efecto descontar «del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado el afiliado»; que el citado precepto es claro al disponer que «el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiera efectuado el descuento al trabajador»; que la infracción directa del aludido artículo 22 de la Ley de seguridad social «se demuestra con la sola lectura de tal precepto legal»; que durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores tienen la obligación de efectuar las cotizaciones a su cargo, tal como lo prevé el literal d del artículo 17 de la Ley 100 de 1993; que según la mencionada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, «ningún sistema que opere a base de la contribución de los empleados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones»; que la sentencia impugnada perdió de vista que solo «quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera» y que, en cambio, no se exonera del riesgo quien incumple el deber legal de pagar cumplidamente las cotizaciones con destino al Sistema General de Pensiones, durante la vigencia de la relación laboral; que si se admitiera la validez del pago extemporáneo de unas cotizaciones que se efectuaron «por fuera del lapso de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad por parte de Gildardo Colorado, “se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende la seguridad social colombiana actual”, para decirlo con las exactas palabras del fallo traído a colación.» En su apoyo reproduce apartes de la citada sentencia CSJ SL, 14 Jun 2006, Rad. 25996.

Añade el censor que al no haber mora en el pago de las mesadas pensionales, «pues el Instituto de Seguros Sociales no debía pagarle la pensión de vejez a Arnulfo de Jesús Restrepo Montoya (sic), ello significa que fue aplicado indebidamente el artículo 141 al haberlo condenado a pagar intereses de mora.» VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el ISS no había adelantado las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones, correspondientes al actor, que se encontraban en mora y que el demandante tenía más de 500 semanas de cotizaciones, entre las efectivamente pagadas y las que se encontraban en mora, dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión, esto es, entre el 18 de junio de 1986 y el 18 de junio de 2006.

El censor critica al Tribunal por haber condenado a la entidad recurrente a pagar la pensión de vejez del actor, en lugar de imponer esa carga al empleador moroso en el pago de las cotizaciones para la seguridad social, conforme lo expresado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 14 Jun de 2006, Rad. 25996. Al respecto, estima la Sala que el Tribunal no pudo haber incurrido en los dislates de que lo acusa la censura, pues su decisión se encuentra soportada en lo que constituye la actual jurisprudencia de la Sala, reiterada en múltiples ocasiones, como la sentencia CSJ SL, 24 Sep 2008, Rad. 34202, rememorada en la CSJ SL13128-2014, en la que se dijo lo siguiente: Y es que si bien la Sala mayoritariamente, venía sosteniendo que los períodos laborados pero no cotizados por los empleadores para pensiones, no podían tenerse en cuenta, y era éste quien debía cubrir los riegos de IVM debido a la mora; tal posición jurisprudencial fue modificada, también por mayoría de sus miembros, a partir de la sentencia del 22 de julio de 2008 radicación 34270, que en esta oportunidad se reitera, en el sentido de considerar, que para establecer las consecuencias del incumplimiento del empleador, en el pago las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes, pues si ésta ha omitido hacerlas o ha sido negligente en las gestiones de cobro, es ella quien debe asumir el pago de la pensión. En dicha decisión esta Corporación puntualizó: ‘Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. ‘Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. ‘Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. ‘Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido lo que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. ‘El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa.

Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. ‘Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. ‘Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. ‘En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media. ‘Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobra[n]zas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se d[é] por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes.

Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.’ En el caso que nos ocupa, no aparece demostrado, que la entidad demandada hubiese efectuado trámite alguno para el cobro de las cotizaciones atrasadas a que se hizo mención, pese a todo el tiempo transcurrido hasta el momento, lo cual la hace responsable del pago de la pensión incoada por el actor.

En atención a que el Tribunal consideró, conforme a la anterior jurisprudencia, que como el ISS no había ejercido las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones en mora era responsable del reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor, en ninguna equivocación incurrió. El referido criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la Sala en sentencias CSJ SL, 19 May y 9 Sep de 2009, radicados 35777 y 35211, respectivamente, y más recientemente en la CSJ SL13128-2014.

En la última de las providencias mencionadas la Corte adoctrinó que, de acuerdo con el actual criterio de la Corporación en torno al tema, el trabajador afiliado no puede asumir las consecuencias adversas de la omisión de un empleador que no hizo el pago oportuno de las cotizaciones que estaba obligado a sufragar, por cuanto las entidades administradoras de pensiones, como el Instituto de Seguros Sociales, cuentan con mecanismos legales para exigir el pago de tales aportes y no es el afiliado quien deba soportar las consecuencias adversas de tal incumplimiento.

Lo anterior porque, como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades administradoras de los regímenes pensionales promover las acciones de cobro por incumplimiento de las obligaciones del empleador. En esa dirección, el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994, prevé que las administradoras están en la obligación de verificar la conformidad de los montos aportados con las exigencias legales e informar a los depositantes las inconsistencias que se adviertan, con el fin de que efectúen las correcciones pertinentes, lo que se refuerza con lo establecido en el artículo 53 de la referida ley y lo preceptuado en el Decreto 2633 de 1994, sobre el término para los requerimientos, la constitución en mora y la elaboración de la liquidación para iniciar los trámites del proceso ejecutivo.

Así las cosas, de las consideraciones del Tribunal no se desprende que hubiere dado un entendimiento a las normas en cuestión, diferente al señalado por la jurisprudencia ya aludida, por lo que el cargo es infundado y no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; y 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, así como de aplicar indebidamente el artículo 141 de este ordenamiento.

Para su demostración aduce el censor que en la sentencia CSJ SL, 19 May 2009, Rad. 35777, esta Sala de la Corte no casó la sentencia allí impugnada, aduciendo que la entidad demandada no había formulado «un alcance de la impugnación subsidiario, para que la condena al pago de la pensión de vejez le hubiera sido impuesta en forma provisional»; que, por tal razón, en este caso, se ha formulado un alcance subsidiario de la impugnación; que en la referida sentencia, esta Corporación había señalado que, en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, «las normas que regulan el proceso de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1968 (sic) mantienen su vigencia» debido a que no se había expedido un reglamento en materia de cobranzas y precisó «los alcances de su jurisprudencia sobre las consecuencia (sic) de la falta de diligencia de las administradoras de pensiones en el cobro de cotizaciones»; que, según la referida providencia, las cotizaciones que no hayan sido efectivamente pagadas «siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado, [pero] de diferente manera según el riesgo o la prestación de que se trate» y, en tratándose de la pensión de vejez, «las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su existencia»; que el referido criterio jurisprudencial resulta plenamente aplicable a este caso, en la medida en que aquella sentencia se dictó dentro de un proceso en el que el ISS fue condenado a pagar la pensión de vejez, no obstante la mora del respectivo empleador en pagar las cotizaciones correspondientes, «ya que para esa sala resulta procedente y cabe aplicar analógicamente la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994 si la prestación reclamada es la pensión de vejez»; que lo que motivó a que esta Sala de la Corte precisara los alcances de su jurisprudencia, en relación con los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de las cotizaciones, fue lograr «la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema»; que por ello admitió la Corte que el reconocimiento de la pensión «se haga de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, que impone a las administradoras del régimen de ahorro individual dicho reconocimiento provisional, en los eventos de incumplimiento del plazo para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión o cuando el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su atención por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones de la administradora», como textualmente lo dijo esta Sala; que, de acuerdo con la ley, el empleador es el responsable exclusivo del pago de sus aportes y de los de los trabajadores a su servicio, por lo que es a su cargo que debe quedar el cubrimiento del riesgo cuando no paga las correspondientes cotizaciones; que, por lo anterior, el reconocimiento de la pensión de vejez al actor, estando en mora de pagar las cotizaciones quienes fueron sus empleadores, «no puede tener el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total»; que, con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema, debe acudirse analógicamente a la figura prevista por el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, es decir, debe reconocerse la prestación en forma provisional hasta tanto se haga la declaración de que la deuda es incobrable.

Agrega la censura que la errónea interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, del cual transcribe algunos fragmentos, resulta de la circunstancia de estar concebida dicha norma para los casos en que el empleador ha cumplido con su obligación de pagar las cotizaciones obligatorias con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que por tal razón, en el caso de mora o de absoluto incumplimiento en el pago de los aportes, como aquí acontece, resulta improcedente la condena de que trata el artículo 141 ibídem para así no afectar el equilibrio financiero del sistema y no menoscabar el «patrimonio autónomo», destinado exclusivamente a pagar las pensiones de vejez y a la capitalización de reservas.

Bajo las anteriores premisas concluye el censor: Si de acuerdo con la sentencia de 18 de mayo de 2009 “las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente” y el reconocimiento de la pensión de vejez debe hacerse “de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 756 (sic) de 1994”, siempre que la pensión deba ser reconocida de manera puramente provisional porque el cubrimiento de los aportes no se hizo o no fue total, es apenas elemental considerar que no procede la condena al pago de los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES A través de este cargo pretende el censor que la Corte disponga que el reconocimiento de la pensión del demandante se haga de manera provisional, «hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones mora», tal como fue solicitado en el alcance subsidiario de la impugnación. Al respecto, estima la Sala que en el presente caso no resulta procedente el alcance subsidiario de la impugnación, fundamentalmente porque las cotizaciones en mora fueron pagadas por el empleador moroso, junto con los intereses, lo que significa que no es posible que tales cotizaciones sean declaradas como «incobrables.» En efecto, en este preciso caso no resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 19 May 2009, Rad. 35777, traído a colación por la censura, pues la pensión de vejez del demandante ya se encuentra causada por el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, de modo que no tiene aplicación el artículo 12 del citado Decreto 2665, ya que los aportes en mora fueron pagados, así haya sido extemporáneamente.

El cargo no prospera. No se causaron costas en casación por cuanto no hubo réplica. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILDARDO COLORADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23