CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1516-2023 Radicación n.° 91162 Acta 18 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JAIME DÍAZ RANGÉL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS PARRA SAS, a YESID PARRA CASTRO y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, con TP n.° 287982 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en representación de Colpensiones en los términos y para los fines del poder otorgado Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES José Jaime Díaz Rangel llamó a juicio a Estructuras Parra SAS, a Yesid Parra Castro y a Colpensiones, para que se declarara, i) que entre él y la primera de las demandadas existieron dos contratos de trabajo del 1° de febrero de 2003 al 31 de octubre de 2005 y del 1° de junio de 2007 al 31 de mayo de 2009; ii) que el segundo de los accionados es responsable solidario de ese empleador; iii) que éste fue «[ ] omiso en la afiliación y aportes a pensión» para los ciclos 02/2023 a 08/2003; 02/2005 a 10/2005; 06/2007 a 10/2008; iv) que Colpensiones no efectuó acciones de cobro coactivo de esos aportes y que, v) esa entidad debe computar dichos períodos, junto con los de «enero a julio de 1998 por parte del [ ] Hotel Saint Simón como efectivamente cotizadas y que en su historia laboral [ ] se reportan como simultáneas de junio de 1995 a mayo de 1996».

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a las dos primeras demandadas a pagar el cálculo actuarial y a la última a reconocer indexada la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, desde septiembre de 2009 «sin que dependa ello del pago [que deba realizar] la [accionada]».

Narró que nació el 6 de diciembre de 1948; que al 1° de abril de 1946 tenía 46 años; que, por tanto, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 10 de septiembre de 2012 y el 23 de junio de Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 3 2017, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que, sin embargo, en las Resoluciones n.° GNR 060182 de 2013 y SUB-151978 de 2017, se le negó la prestación y se le concedió la indemnización sustitutiva.

Precisó que, en la última decisión, Colpensiones contabilizó 356 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que, sin embargo, no tuvo en cuenta los siguientes aportes, con los cuales, superaría 660,21 en ese mismo período: Empleador Desde Hasta Motivo Hotel Sain Simon 01/1998 07/1998 Imputados equivocadamente a periodos anteriores 02/2003 09/2003 Sin aporte Yesid Castro Parra 10/2003 01/2005 Cotizaciones en salud, pero no en pensiones Yesid Parra Castro 02/2005 10/2005 Sin aporte Beraneo Romero 02/2006 04/2006 Deuda presunta Silvestre Rodríguez Ramírez 06/2009 11/2006 Cotizados en Salud, pero no en pensiones Construpar y Cia Ltda 06/2007 03/2008 Sin aporte Señaló que el 6 de julio de 2017 pidió la corrección de su historia laboral, aportando prueba de la existencia de la relación subordinada con cada uno de los empleadores; que la demandada no procedió de conformidad; que requirió que se declarara la existencia de deuda presunta y que dicha reclamación le fue negada en el Actos n.° 121978 y SUB 219949 de 2017 (f.° 69 a 78, cuaderno principal).

Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones se resistió a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del actor, las reclamaciones pensionales y de corrección de su historia laboral, las respuestas y los cómputos que efectuó para efectos de hallar la densidad. Dijo que no le constaba la existencia de vínculos laborales en los períodos que no aparecían cotizados.

Formuló como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, inexistencia de derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 126 a 132, ibidem). Mediante auto del 27 de febrero de 2019, se tuvo por no contestada la demandada por parte de Construcciones y Estructuras Parra SAS y de Yesid Parra Castro (f.° 166, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre [ ] JOSÉ JAIME DÍAZ RANGÉL [ ] y [ ] CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS PARRA SAS existió un contrato de trabajo entre el 1º de junio de 2007 hasta el 30 de marzo de 2008, tiempos en los cuales omitió la afiliación en el sistema de seguridad social en pensiones en favor del demandante.

SEGUNDO: DECLARAR que entre [ ] JOSÉ JAIME DÍAZ RANGÉL [ ] y [ ] YESID PARRA CASTRO [ ] existió un contrato de trabajo desde el 1º de febrero de 2003 hasta el 31 de octubre de 2005, tiempo en los cuales omitió la afiliación por el empleador al subsistema de seguridad social en pensiones en favor del demandante.

TERCERO: CONDENAR a [ ] YESID PARRA CASTRO a pagar ante [ ] COLPENSIONES y a satisfacción de la misma el cálculo Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 5 actuarial que ésta liquide respecto de las cotizaciones a pensión correspondientes al demandante [ ] para los periodos de febrero de 2003 a septiembre de 2003, octubre de 2003 a enero de 2005 y febrero de 2005 a octubre de 2005, teniendo en cuenta como IBC un salario mínimo legal mensual vigente para la época de la cotización.

CUARTO: CONDENAR a [ ] CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS PARRA SAS a pagar a satisfacción de Colpensiones y a favor de dicha entidad el cálculo actuarial que ésta liquide respecto a las cotizaciones a pensión correspondientes a [ ] JOSÉ JAIME DÍAZ RANGÉL para los periodos de junio de 2007 a marzo de 2008 teniendo en cuenta como IBC un salario mínimo legal mensual vigente para la época de la cotización.

QUINTO: CONDENAR a [ ] COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante [ ] pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 2009 en cuantía de salario mínimo legal mensual vigente, teniendo en cuenta que reúne el requisito pensional conforme al régimen de transición y al Acuerdo 049 de 1990 articulo 12.

SEXTO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de noviembre de 2014.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a [ ] COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional a favor del demandante el valor de $6.314.761 por concepto de la indemnización sustitutiva que le fue pagada en virtud de la resolución GNR 060182 del 13 de abril de 2013.

OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS de la instancia a las demandadas [ ]. Se ADICIONA la sentencia en el siguiente sentido: se ORDENARÁ que sea indexado el valor de las mesadas pensionales aquí condenadas al momento de su pago, para lo cual Colpensiones acudirá al IPC certificado por el DANE para cada fecha de causación de dichas mesadas y como índice final, el IPC vigente al momento del pago del retroactivo correspondiente (f.° 169 a 170, en relación con CD anexo al expediente).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2020, al desatar la Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 6 apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO y el ADICIONAL de la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2019, [ ] en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ JAIME DÍAZ RANGÉL en contra de la SOCIEDAD CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS PARRA SAS, YESID PARRA CASTRO Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto resolvió de fondo sobre el reconocimiento pensional del demandante, para en su lugar absolver a COLPENSIONES del mismo, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES, elaborar el cálculo actuarial, en favor del demandante por los períodos de omisión de afiliación al sistema de pensiones, cuyo pago se encuentra a cargo de los demandados YESID PARRA CASTRO y CONSTRUPAR Y CIA LTDA (sic), efectuado éste, a la actualización del expediente administrativo del actor (historial de cotizaciones) y a la expedición del correspondiente acto administrativo en el que resuelva sobre el derecho pensional del mismo, de acuerdo a los lineamientos fijados en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás (f.° 186 a 194, ibidem). Dijo que determinaría: i) si la falta de inclusión de semanas en la historia laboral obedeció a mora patronal o a una omisión en la afiliación, con el fin de establecer si Colpensiones debía asumir las consecuencias del cómputo indebido; ii) si el demandante era beneficiario del régimen de transición y, iii) si había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Afirmó que cuando existe mora del empleador en el pago de los aportes, la administradora pensional tiene la obligación de validar las semanas omitidas, si no demuestra que adelantó acciones tendientes a lograr su cobro, porque Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 7 es ella y no el afiliado, quien cuenta con esa posibilidad; que así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14388- 2015.

Refirió que la consecuencia es distinta, cuando la falta de cotización se debe a la no afiliación al sub sistema pensional, porque en ese caso quien debe asumir la omisión es el empleador, quedado obligado al traslado de un cálculo actuarial a satisfacción de la entidad de seguridad social. Aseveró que de conformidad con la documental (f.° 142 y 152 a 157, ib), la confesión impuesta a los demandados por su inasistencia a la primera audiencia y los certificados de afiliación a EPS, hallaba «plenamente demostrado [ ] los períodos laborados por el demandante [ ]», así: [ ] los meses de enero a julio de 1998 por cuenta del empleador Hotel Saint Simón; de octubre de 2003 a enero de 2005 a cargo de [ ] Yesid Castro Parra; febrero y marzo de 2006 con [ ] Beranio Romero; de septiembre a noviembre de 2006 con [ ] Silvestre Rodríguez y de junio de 2007 a marzo de 2008 con [ ] Construpar y Cia Ltda. Consideró que, sin embargo, no todos ellos podían sumarse a los que aparecían reportados en la historia laboral, pues por las razones expuestas, sólo era factible adicionar los que encontraban su fuente en la mora patronal, pero no, en los que no hubo afiliación, según la siguiente información: EMPLEADOR Periodos de no afiliación a pensiones Periodos de mora patronal Total periodo a tener en cuenta Total tiempo de servicios y/o semanas Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 8 HOTEL SAINT SIMON (fl 153 y vto), en lugar de realizar cobro coactivo imputó los pagos de este periodo a mora de periodos posteriores y anteriores1. 05-1996 y 01-1998 a 07-1998 05-1996 y 01-1998 a 07-1998 233 días YESID PARRA CASTRO (fls 15. 23 y 153 vto) Realizó pagos en favor de su trabajador únicamente para el riesgo de salud 10-2003 a 01-2005 10-2003 a 01- 2005 480 días CONSTRUPAR Y C LTDA (fls 29-30 y 154) 06-2007 a 03-2008 06-2007 a 03- 2008 300 días PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA (fl 153 vto) Aunque reportó 7 días COLPENSIONES solo tomó 2 como cotizados 01-2000 01-2000 5 días Total semanas en mora 238 días = 34 semanas Total semanas omisión de afiliación 780 días =111.42 semanas Total semanas cálculo actuarial 1.018 días = 145.42 semanas Adujo que, en ese contexto, sumadas las 394.43 semanas registradas por Colpensiones, con las 34 adeudadas por los empleadores y sobre las que ésta no había realizado gestiones de cobro, obtenía un total de 428.43 semanas, insuficientes para acceder a la pensión de vejez.

Reiteró que, [ ] las 111.42 semanas de tiempo de servicio que se le ordenan incluir a COLPENSIONES por virtud de la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, mal pueden ser consideradas Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 9 en esta oportunidad para tales propósitos, pues como bien lo refirió la censura, la entidad tan sólo tiene la obligación de realizar dicho computo una vez le sea girado el monto correspondiente al cálculo actuarial por ese período, siendo hasta entonces que realice el estudio a que haya lugar a fin de determinar si el demandante es beneficiario del régimen de transición y le asiste o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Ello, como quiera que no estamos en presencia de una tardanza de la administradora de pensiones frente al pago de mesadas pensionales, sino que es apenas con esta sentencia que se le ordena la elaboración del cálculo actuarial por los periodos de omisión de afiliación y pago en los que incurrieron los empleadores condenados en primera instancia, siendo solo hasta que dicha entidad administradora proceda a emitir el correspondiente cálculo actuarial e incluir en el expediente administrativo del demandante la información actualizada necesaria para el estudio del reconocimiento de la pensión de vejez, luego del pago que se le efectúe, que se le podrá endilgar responsabilidad.

Reconocimiento pensional que, por consiguiente, está sujeto a la revisión que haga la administradora de los datos completos del demandante, para lo cual se le otorga un plazo no mayor a treinta días (30) hábiles siguiente a la elaboración del cálculo actuarial con el fin de que actualice el expediente administrativo del actor y expida el acto administrativo a que haya lugar en el que resuelva sobre el mismo, actualización que valga la pena precisar, debe contener los periodos de mora patronal aquí señalados respecto de los que no adelantó su facultad de cobro coactivo (34 semanas detalladas en el cuadro anterior).

Elaboración del cálculo actuarial, en el que igualmente deberá discriminar la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador fijada en la ley y atendiendo el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización (con los cuales se cotizó a salud, o en su defecto el salario mínimo legal mensual vigente). No obstante lo anterior, el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, calculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (f.° 186 a 194, ibidem).

Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se casen parcialmente «los numerales primero y segundo» de la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se confirme en su totalidad la de primer grado, junto con su adición (archivo, «Recursos Extraordinarios Casación Demanda de Casación 2022085916409.pdf», cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía de puro derecho en el sub-motivo de infracción directa «[ ] del parágrafo 1° literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003».

Argumenta que el juez de la apelación pasó inadvertido que conforme la normativa omitida, es posible contabilizar períodos laborados y no cancelados por un empleador omiso, con independencia de que éste pague el cálculo actuarial; que Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 11 así se definió en las sentencias CSJ SL1015-2012 y CSJ SL1358-2018.

Sostiene que lo último halla justificación, en que la entidad de seguridad social, al tener conocimiento de una condena que impone al empleador el pago del cálculo actuarial, tendrá los mecanismos necesarios para recobrar los períodos a que hubiere lugar. Plantea que, por consiguiente, supeditar el reconocimiento de la pensión de vejez a la voluntad de quien adeuda ese título pensional, es permitir la desprotección del afiliado, porque comprobada la existencia de la relación laboral, no hay duda de que procede la realización de las cotizaciones.

Aduce que la distinción que realizó el colegiado, para efectos del cómputo, entre el tiempo no reflejado en la historia laboral por mora patronal y aquél que obedecía a la omisión en la afiliación, para disponer que sólo aquel fuera sumado directamente por Colpensiones, porque respecto del segundo, tenía que cancelarse el monto del cálculo actuarial, evidencia una «interpretación [ ] claramente desigual y que [le] deja [ ] en una situación totalmente desprotegida».

Resalta que, además, la ley no condiciona la sumatoria de tiempo servido junto y los aportes realizados, para conceder la pensión; que, por tanto, si el juzgador de segundo grado hubiera tenido en consideración las normas citadas en la proposición, habría concluido que era beneficiario del Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen de transición y que, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, tenía más de 500 semanas aportadas al sistema de jubilaciones.

Refiere que sin poner en entredicho los supuestos fácticos de la decisión recurrida, esto es, teniendo en consideración que Colpensiones, como no se discute, contabilizó 356 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, se colegiría que, de sumarse las aportaciones omitidas, en las que tampoco se controvirtió la existencia de un contrato de trabajo, contaría con 540 ciclos (archivo, ibidem).

VII. RÉPLICA Interpela que la impugnación se asemeja más a un alegado de instancia que a un juicio de legalidad; que no argumenta en qué consistió el desatino jurídico del Tribunal y que, además, entremezcla argumentos de naturaleza fáctica y jurídica en un mismo cargo. Solicita que, en todo caso, se niegue la prosperidad del recurso, pues no le asiste razón a la oposición, debido a que, para proceder al reconocimiento y pago de la pensión, es necesario el traslado del cálculo actuarial; que así se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270;

CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL1078-2021 y CSJ SL2323-2021 (archivo, «[…] Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 13 Escrito de oposicin_2023122144606.pdf» ib). VIII. CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica, porque si bien la censura acude a argumentos fácticos y jurídicos, no lo hace para confrontar los iniciales; por el contrario, admite como hechos ciertos los que fundaron la segunda sentencia, a saber: 1) Que además de los periodos cotizados por Yesid Parra Castro y Construcciones y Estructuras Parra SAS (Construpar Y & C SAS), que aparecían en la historia laboral, trabajó para ellos un total de 111.42 semanas. 2) Que ese tiempo no estaba reflejado en la historia laboral, porque esos empleadores no lo afiliaron al sistema de seguridad social en pensiones durante ese interregno. 3) Que, para efectos del cómputo de aportes, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, Colpensiones no adicionó aquellos ciclos y tampoco 34 semanas que aparecían con la anotación de mora patronal. 4) Que, en el mismo período, sin tener en consideración las 111.42 cotizaciones referidas, tenía 428.43. 5) Que los codemandados no habían efectuado el pago del cálculo actuarial.

Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 14 Ahora, es necesario aclarar que, a pesar de que la impugnación alude impropiamente a la modalidad de violación de infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal no incurrió en esa afrenta, pues le hizo producir efectos implícitamente al confirmar la procedencia del cálculo actuarial, ello no da al traste con la estimación del recurso, por cuanto lo que en realidad adjudica la censura, es que el colegiado comprendió ese precepto con equivocación. En consecuencia, la Sala resolverá el conflicto de legalidad por la vía directa, en perspectiva de la trasgresión normativa que devela el esquema argumentativo del cargo, es decir, la interpretación errónea, para lo cual importa recordar que el Tribunal argumentó que en los casos de omisión de la afiliación no era posible computar el tiempo laborado por el reclamante, pues en esos eventos se imponía la obligación de pago del cálculo actuarial al empleador incumplido y solo después de que este acatara ese deber, Colpensiones podía proceder a actualizar la historia laboral y analizar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Empero, de la forma en que lo expone el ataque, ese razonamiento no corresponde con la intelección y alcance que la jurisprudencia le ha dado al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en múltiples ocasiones ha precisado, que la omisión del empleador en el reporte de ingreso de su trabajador ante la entidad de seguridad social, con independencia de la causa, no produce la pérdida del derecho Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 15 pensional del mismo, pues ese período debe incluirse, necesariamente, «[ ] como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos».

En tal sentido lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL068-2018, con referencia en las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014, CSJSL14215-2017, CSJSL10122-2017, CSJSL4072-2017, CSJSL15511-2017, CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL3810-2020, al adoctrinar: Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, estos interregnos deben ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado por la Sala, entre otras en sentencia CSJ SL068-2018, en que analizó lo concerniente a la omisión de afiliación independiente de su causa u origen, armonizándose el contenido de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en la que se expresó lo siguiente: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

En consecuencia, el colegiado incurrió en la vulneración normativa que se le adjudica, pues con distanciamiento de la Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 16 hermenéutica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, comprendió que, para poder contabilizar las semanas efectivamente laboradas que no habían sido cotizadas por la falta de afiliación del empleador, era necesario el pago del cálculo actuarial, a pesar de que, como quedó visto, esa no es una condición legislativa o jurisprudencial para ese efecto.

Además, la Corte, en casos semejantes, esto es, después de haber ordenado al empleador el traslado de ese título pensional, examina la causación y disfrute del derecho y condena a Colpensiones al pago de las mesadas a que hubiere lugar, como se constata en la sentencia ya citada y en la CSJ SL1977-2021, circunstancia que también encuentran su explicación en que, según lo adoctrinado en la CSJ SL665-2013, reiterada en las CSJ SL2731-2015 y CSJ SL16086-2015, [ ] a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.

Finalmente, se impone agregar que no es cierto, de la forma en que lo señala la réplica, que mediante la sentencia CSJ SL2323-2021 (proferida por esta Sala de decisión), se hubiere avalado una lectura distinta a la ya expuesta, por cuanto, inclusive, en esa oportunidad, se reiteró: Es bien sabido que la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado los efectos de una «mora» en el pago de los aportes, Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 17 de los de una «falta de afiliación» al sistema de pensiones, por tener dichos fenómenos causas y consecuencias jurídicas diferentes, como lo dedujo el Juez de la apelación. [ ] De ahí que en principio, le asistiría razón al ad quem, al prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes y la «falta de afiliación» al sistema general de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido quien debe poner a disposición los aportes adeudados a la AFP.

No obstante, no puede dejarse de lado que igualmente la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social, de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia (art. 2 Ley 100 de 1993), estando encaminada aquella, a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Para llegar a tal posición, la sala reconoce que «[…] la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (CSJ SL 33476, 30 sep. 2008), de manera que, con fundamento en disposiciones como el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003: [ ] la obligación de reconocer la pensión de vejez en el asunto bajo estudio, corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el Banco demandado no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 ibídem y en su decreto reglamentario citado.(negrillas propias del texto) Por las consideraciones expuestas, se casará parcialmente la decisión del Tribunal, en cuanto revocó el reconocimiento pensional.

Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin costas en esta instancia porque el cargo es próspero. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado encontró, que contrario a lo computado por Colpensiones, debían tenerse en consideración ciclos de 30 días para los meses de enero a junio de 1998 y 8 de aquellos, para julio de igual anualidad (f.° 136, cuaderno principal); que también era necesario acrecentar la densidad en relación con los de mayo de 1996 y enero de 2000, que aparecían con la anotación de mora patronal, así como los ciclos 1° de junio de 2007 al 30 de marzo de 2008 y del 1° de febrero de 2003 al 31 de octubre de 2005, en los que los empleadores habían omitido la afiliación (f.° 29 y 53, ibidem).

Adujo que adicionados todos esos períodos con las cotizaciones que enseñaba la historia laboral (f.° 152 a 155, ib), en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, que ocurrió el 6 de diciembre de 2008, el demandante contaba con 562.29 semanas, suficientes para acceder a la pensión de vejez en aplicación de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que estaban prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 20 de noviembre de 2014, porque a pesar de que la exigibilidad de las mismas se consolidó en agosto de 2012, cuando se reclamó la prestación, después de haber cumplido la edad y de que Colpensiones negó el derecho en Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 19 Resolución de abril de 2013, el reclamante sólo interpuso demanda en aquella fecha, pero de 2017.

Autorizó, finalmente, para que la accionada compensara lo que hubiere reconocido a título de indemnización sustitutiva y liquidó la prestación en un equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Colpensiones interpuso recurso de apelación, señalando que no se oponía al reconocimiento pensional, pero sí al pago de las mesadas, porque para ello era imprescindible contar con el traslado del monto económico correspondiente al cálculo actuarial.

Debido a que el punto litigioso en segunda instancia coincide con el desatado en el recurso extraordinario y que en esta sede no es objeto de discusión: i) la existencia de los contratos de trabajo declarados del demandante con Yesid Parra Castro del 1° de febrero de 2003 al 31 de octubre de 2005 y de aquél con Construcciones y Estructuras Parra SAS (Construpar Y & C SAS) del 1° de junio de 2007 al 30 de marzo de 2008; ii) la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones por esos empleadores para los ciclos que transcurrieron del 1° de febrero de 2003 al 30 de septiembre de 2003; del 1° de octubre de 2003 al 30 de enero de 2005 y del 1° de febrero de 2005 al 31 de octubre de 2005 y, iii) la obligación de aquellos de pagar el cálculo actuarial correspondiente, son suficientes los argumentos expuestos por la Corte como juez de casación para negar prosperidad de la alzada.

Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 20 Tal conclusión, pues el demandante José Jaime Díaz Rangel es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que: i) nació el 6 de diciembre de 1948 (f.° 2, cuaderno principal), es decir, para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años y, ii) adicionando a las semanas que se hallan reflejadas en la historia laboral de f.° 152 a 154 del expediente (354,04), las que fueron indebidamente imputadas a períodos anteriores, es decir, las de enero a julio de 1998 (26,57); más los ciclos en los que el trabajador no fue afiliado por su empleador (132,84), se tiene que éste causó su derecho pensional antes del 31 de diciembre de 2010, motivo por el cual su derecho no estaba afectado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

En efecto, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, entre el 6 de diciembre de 1988 y el 6 de diciembre de 2008, el reclamante tenía 513,46 semanas aportadas, razón por la que, en perspectiva de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, que le eran aplicables por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consolidó su derecho en la última calenda, aunque la exigibilidad del derecho surgió en el 2012, anualidad en la que como lo informa la Resolución n.° GNR 060182 de 2013 (f.° 61 a 65, ib), pidió el reconocimiento pensional a Colpensiones, después de haber realizado su última cotización en junio de 2009 (f.° 152 a 154, ibidem).

Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora, en el grado jurisdiccional de consulta, encuentra la Sala que no se equivocó el primer juez, al: 1) Determinar que el monto de la pensión sería el salario mínimo legal mensual vigente, por cuanto todos los aportes se realizaron en esa cuantía y de conformidad con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, no puede haber mesada que sea inferior. 2) Autorizar la deducción de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme lo explicado en las sentencias CSJ SL1624-2018 y CSJ SL1021-2022. 3) Ordenar la indexación del retroactivo, no solo porque el paso del tiempo conlleva la pérdida del poder adquisitivo de la prestación, sino porque no fueron solicitados los intereses moratorios y, en todo caso, no procedería su concesión, porque para cuando se reclamó la prestación, la demandada la negó de acuerdo con los requisitos legales.

De otra parte, aunque el primer sentenciador sí erró al contabilizar la prescripción en relación con la reclamación inicial (agosto de 2012) y la presentación de la demanda (noviembre de 2017), sin otorgarle efectos a las peticiones subsiguientes a aquella (mayo y agosto de 2017), conforme se explicó en las sentencias CSJ SL794-2013, CSJ SL4551- 2018 y CSJ SL4340-2019, respecto de las prestaciones periódicas, la Sala no realizará modificación alguna, por ser un tópico no recurrido por el interesado.

Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 22 Finalmente se impone adicionar el fallo consultado, para autorizar a Colpensiones a realizar los descuentos en salud, de conformidad con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Sin costas en esta instancia, por el grado jurisdiccional de consulta. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró a JOSÉ JAIME DÍAZ RANGEL contra CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS PARRA SAS, YESID PARRA CASTRO y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en cuanto revocó el reconocimiento pensional.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la decisión consultada, para autorizar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES realice los descuentos en salud. Radicación n.° 91162 SCLAJPT-10 V.00 23 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada proferida por el juzgado Dieciséis (16) Laboral del Circuito de Bogotá, el cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

TERCERO: COSTAS como se dijo en la considerativa Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ACLARACIÓN DE VOTO