SL1515-2022 — Corte Suprema

SL1515-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En este orden de ideas, de entrada estima la Sala que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, pues la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que en los casos en los cuales se reclama la ineficacia del traslado por falta de la debida información, son las administradoras de pensiones a quienes les corresponde dar cuenta o demostrar que documentaron de manera clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los suficientes datos y explicaciones sobre las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado respectivo. En efecto, en asuntos como el cambio de régimen, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario, al igual que la protección de un derecho fundamental como la pensión, de donde surge determinante que las administradoras de pensiones, ya sean del Régimen de Prima Media (RPM) o el de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada del afiliado y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que se le dio a conocer los riesgos y beneficios de dicho traslado (CSJ SL037-2019). De esta forma quedó plasmado en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL2308-2020 y CSJ SL4365-2021, en la que se explicó: “Bajo el entendido de que “el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan” (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro. A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa. Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla. Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”. (Se subraya). Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la decisión de cambiarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrar adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla el “deber de información” que estaba vigente para el 19 de junio de 1999 cuando el actor mutó de régimen, el “buen consejo” que se aludió con posterioridad y últimamente la “doble asesoría”. En este orden, como se dijo en precedencia, aunque el engaño como vicio del consentimiento y configurativo de la nulidad, supone que el afiliado era a quien le correspondía la carga de la prueba de demostrar que efectivamente su voluntad se vio afectada y no le permitió adoptar una decisión libre y voluntaria para trasladarse al RAIS; también lo es que, como igualmente en el presente asunto, se solicitó la ineficacia del traslado, fundada principalmente en el supuesto de la falta de información completa y verídica por parte de la AFP Porvenir S.A., en este último evento sí se invierte la carga de la prueba, de modo que la AFP accionada tenía el deber de probar que brindó la información debida y necesaria para realizar el traslado. Así las cosas, la Sala advierte que le asiste razón a la censura al endilgarle un yerro al Tribunal, al haber considerado que el demandante tenía la carga de probar, de una parte, el engaño o vicio en el consentimiento y, de la otra, la falta de información; cuando lo cierto es que, como lo sostiene la jurisprudencia de la Corte, para esta última circunstancia, dicha carga es de la parte accionada. Sobre el tema en cuestión, esta corporación, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la decisión CSJ SL2308-2020, SL4365-2021, expuso lo siguiente: "De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Igualmente, contrario a lo sostenido por el fallador de segunda instancia, la carga de probar que al afiliado se le suministró la información debida para el cambio de régimen, opera sin importar que la persona sea o no beneficiaria de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o que tenga una expectativa legítima de pensión. Así lo precisó en sentencia CSJ SL1452-2019 cuando sobre el particular se dijo: “4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. (Las subrayas son de la Sala)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem en la valoración de la demanda y del interrogatorio de parte del demandante al concluir una confesión sobre el cumplimiento de los deberes de información por parte de la administradora del fondo de pensiones, cuando el recurrente en ningún momento aceptó algún hecho que le fuera adverso o que favoreciera a la administradora del fondo, pues solo indicó que recibió asesoría y que esta no cumplía a plenitud el deber de información legal en la calidad, cantidad y oportunidad que se requería, incluso en los traslados posteriores al interior del régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «De otra parte, como el juez plural en sustento de la decisión, también refirió que las pruebas obrantes en el plenario, concretamente el interrogatorio de parte rendido por el actor y el formulario suscrito para materializar el cambio de régimen, daban cuenta que sí le fue suministrada la información completa y verídica al afiliado, la acusación apunta a demostrar un yerro en la valoración de dichos medios de convicción, buscando fundamentalmente acreditar que, con ninguno de ellos, se prueba que Porvenir S.A. le hubiese informado las implicaciones que acarreaba el citado cambio de régimen. En consecuencia, la Sala a continuación procede a estudiarlos: a. Formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A. (f.º 15 y 91) Se trata de la solicitud de vinculación que diligenció el accionante el 18 de junio de 1999, con el fin de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al de Ahorro Individual con Solidaridad, concretamente a Porvenir S.A. Dicho formulario da cuenta de los datos personales del actor, el vínculo laboral y su salario, el tiempo cotizado en el ISS, hoy Colpensiones. Igualmente, allí de manera preimpresa se indica que el convocante al proceso tomó la decisión de trasladarse de régimen de forma libre, espontánea y sin presiones, leyenda que está seguida de su firma. Pues bien, aunque el juez de segundo grado consideró que, entre otros, dicho documento permitía demostrar que Porvenir S.A. le informó al demandante las ventajas y desventajas que acarreaba su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la Sala considera que ello no es así. En realidad, se trata de un formato preimpreso en el que los solicitantes diligencian simplemente una información que ya se encuentra reseñada y que apunta simplemente a rellenar unas preguntas de forma positiva y negativa sin que, incluso, permita adicionar alguna información particular o precisa en cada caso. En ese orden de ideas, no resulta posible considerar ese documento como demostrativo del cumplimiento de la carga de la demandada en el suministro de información completa, veraz y suficiente al actor, sobre los efectos que implicaba su vinculación al RAIS, ya que se trata de preguntas de tipo genérico que no responden a los casos particularmente considerados, concretamente, no atendieron la situación individual del afiliado para el momento en que iba a tomar esa decisión de traslado. Además, aunque el deber de las administradoras supone un nivel de diligencia que permita al asegurado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, ello no se evidencia con dicho formulario. En verdad, lo que infiere la Sala de su contenido, es que el mismo está diseñado con el fin de exonerarse la AFP de una eventual responsabilidad futura y no de satisfacer la carga que le asiste como fondo de pensiones de acreditar que informó al demandante de las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen. Al respecto, esta Sala ha precisado que la firma impuesta en el formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas, como constan en el documento bajo estudio, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Por eso, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en el yerro fáctico enrostrado, al concluir que dicho formulario era prueba del acatamiento de las cargas de tipo informativo que le asistían a la administradora de pensiones. b. Interrogatorio de parte del demandante (CD. audiencia del 6 de marzo de 2019, f.° 115). Razón le asiste a la censura en el reparo que le realiza al Tribunal en cuanto a la valoración de este medio de convicción. Así se afirma, en tanto del mismo no emerge confesión alguna referida a que el absolvente hubiese sido asesorado de manera integral al momento de cambiarse de régimen y con ello descartase la ineficacia del traslado; todo lo contrario, lo que en él manifiesta con claridad son los siguientes aspectos: Que para hablarles del cambio de régimen, reunieron a los trabajadores por grupos en la empresa donde laboraba para la época llamada Incolbes S.A.; que les dijeron que el ISS se iba a acabar y, por tanto, no podrían pensionarse; así mismo que la forma de cálculo de la pensión era la misma en los dos regímenes, pero no les explicaron en detalle la fórmula de liquidación; igualmente que en el RAIS tenía la oportunidad de recibir una pensión más alta si realizaba aportes adicionales y que se podía pensionar antes de la edad prevista por la ley. Agregó que teniendo en cuenta tales explicaciones, por “temor decide suscribir el formulario que una muchacha individualmente nos iba haciendo firmar”, documento que ni siquiera leyó, pues simplemente lo firmó; indicó que la asesoría tardó una media hora aproximadamente y que nunca le explicaron las desventajas del RAIS; que solo le hablaron “maravillas” del régimen del cual hacía parte Porvenir S.A. y que no hizo preguntas porque no había tiempo para ello y la posibilidad de pensión la veía muy lejana (min 16 a 25). En este orden, si el sentenciador de alzada hubiese valorado en su justa dimensión este medio de convicción, no habría inferido que el actor confesó que recibió una asesoría integral en relación con el cambio de régimen que efectuó el 16 de junio de 1999, pues lo cierto es que, en lo absoluto da cuenta de ello; es más, lo que se evidencia es que el demandante se trasladó de régimen por temor a que el ISS se fuera a terminar y con ello se iba a quedar sin pensión, como le dijeron en la charla y, además, porque sin soporte alguno le describieron un escenario maravilloso en el RAIS. Por todo ello, evidencia la Sala que el ad quem incurrió en el yerro fáctico endilgado por la censura, al considerar que el actor confesó que fue debidamente informado por Porvenir S.A. c). Respuesta de Porvenir S.A., al derecho de petición elevado por el actor (f.° 12 a 13). En tal misiva, fechada el 8 de noviembre de 2017, la demandada entre otros puntos, le pone de presente al demandante lo siguiente: “Es necesario aclarar que al momento de la asesoría para un traslado de pensiones, la información que se brinda es de manera verbal. Porvenir S.A. realiza exhaustivos procesos de capacitación a sus asesores comerciales con el fin de garantizar la debida asesoría a sus clientes al momento de vincularse a nuestro Fondo de Pensiones, situación que se ratifica con la suscripción del formulario de afiliación en el cual se deja expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones. Sobre este particular consideramos pertinente destacar que la vinculación a uno u otro régimen pensional o a una u otra unidad administradora de pensiones atiende al libre albedrío de las personas que en su caso particular y concreto dicha terminación se encuentra plasmada en la suscripción del formulario de vinculación a esta Sociedad Administradora” Este medio de convicción, enlistado por el ataque como dejado de valorar, muestra que en verdad la AFP no le suministró al accionante la debida información para el cambio de régimen, pues lo único que dicen para acreditar ello, es que la información se le dio fue de manera verbal, que los asesores estaban debidamente capacitados y que el actor suscribió el respectivo formulario donde indica que su traslado fue libre, voluntario y sin presiones. Lo anterior, por sí solo, descarta la diligencia y cuidado que conlleva el deber de información a cargo de la AFP, para que el afiliado opte por el cambio de régimen y que le permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del traslado, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, pues una simple información verbal sin una explicación precisa y detallada de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, no es suficiente para considerar que se le suministró la información debida. Tampoco lo es que, a sus asesores comerciales la AFP los hubiese capacitado en debida forma, pues lo que en verdad interesa es que el afiliado hubiese recibido toda la información necesaria para optar por dicho cambio, máxime que en el presente proceso, ni siquiera está acreditado qué clase de capacitación recibieron éstos, y menos da cuenta de ello, como se vio en precedencia, la simple suscripción del formulario de traslado. De acuerdo con lo expuesto, el sentenciador de alzada cometió los yerros jurídicos y fácticos imputados por la censura; primero, al atribuirle la carga de la prueba al demandante, cuando en lo referente al deber de suministrar la información suficiente, adecuada, completa y clara para el traslado, le incumbía a la AFP demandada con independencia a si el afiliado era o no beneficiario del régimen de transición o tuviese una expectativa próxima de pensión; segundo, al sustraerse de verificar con exactitud si la AFP brindó al asegurado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; y tercero, al considerar que las pruebas obrantes en el expediente eran suficientes para descartar un engaño sufrido por el actor o un consentimiento informado, precisamente, ante la ausencia de datos suficientes sobre las consecuencias de su decisión. Por todo lo anterior, la acusación resulta fundada y los cargos prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se modifica la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «[...] respecto de la primera de las temáticas, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación, en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, la AFP tenía el inexcusable deber de brindar al accionante, la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Al respecto, la AFP Porvenir S.A., se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por el demandante, en el cual se lee: […] Empero, como se dejó precisado en el estadio de la casación, la simple leyenda preimpresa en dicho formulario no permite establecer si el demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría; por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que le corresponde a la AFP. Tampoco puede inferirse dicho consentimiento informado del interrogatorio de parte rendido por el promotor del proceso, en tanto como se dejó precisado también en el estadio de la casación, en momento alguno confesó que hubiese sido informado en debida forma, pues su traslado obedeció a temores de una posible extinción del ISS y a lo “maravilloso” que supuestamente era el RAIS. De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP Porvenir S.A. cumpliera con el deber de información que le atañe conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del CC, la afiliación al RAIS deviene en ineficaz como también lo reclamó el demandante con la demanda inaugural, y este específico punto se modificará el numeral primero de la decisión de primer grado que declaró la nulidad, todo ello según lo ha adoctrinado la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019, y en lo demás se confirmará. En cuanto a la segunda de las temáticas arriba esbozadas, esto es si la AFP Porvenir S.A., con cargo a sus recursos está obligada a devolver las cuotas de administración y los valores pagados por seguros previsionales, la Sala igualmente debe confirmar la decisión de primer grado en este particular aspecto, pues la declaratoria de ineficacia, hace que las cosas, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación al RAIS o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante la declaratoria de ineficacia, Porvenir S.A. no sólo deberá trasladar a Colpensiones, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de Henry Alvarado Solano, junto con sus rendimientos y demás ítems que precisó en su decisión el juez de primer grado, sino también, deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia. Además, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, Porvenir S.A. también deberá reintegrar el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021). No sobra precisar que, al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En este aspecto se adicionará el numeral tercero de la decisión de primer grado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las dos demandadas, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «La Corte comienza por precisar, que si bien es cierto, que en el escrito inaugural del presente proceso, el accionante solicitó se declare la nulidad del traslado que efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), también lo es que, reclamó la ineficacia del mismo en razón a que Porvenir S.A. “[…] no le brindó una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen y la forma en que el mismo impactaría su mesada pensional”. Se memora lo anterior, en razón a que de considerarse que en realidad lo pretendido por el actor fue únicamente lo primero, esto es, la nulidad del traslado, para la Corte no le asistiría la razón en los reproches a la censura, toda vez que era a la parte demandante a quien le correspondía la carga de probar los supuestos de hecho en los que fundó sus pretensiones conforme lo establece el artículo 167 del CGP; pues los eventos en los que la jurisprudencia ha entendido que dicha carga probatoria se traslada en contra del fondo accionado, son aquellos en los que se reclama la “ineficacia” de esa determinación de traslado por la falta o insuficiente información suministrada por la respectiva AFP. De ahí que, como el demandante igualmente buscó la ineficacia del traslado, bajo el supuesto fáctico referido a la omisión de la AFP Porvenir S.A. de informarle con suficiencia y de manera clara, precisa y oportuna, las consecuencias que conllevaba el cambio de régimen pensional, así como los beneficios y desventajas que ello implicaría, será a partir de este postulado, que la Sala abordará el estudio de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - Si no se establece con claridad la modalidad de violación por la cual se orienta la acusación en el recurso de casación, pero en el desarrollo del cargo se cuestiona la norma con la cual se dirimió el conflicto, ha de entenderse que corresponde a la modalidad de aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «Conviene recordar también, que si bien la censura en el tercero de los ataques dirigido por la vía indirecta, emplea la modalidad de interpretación errónea de las normas allí enlistadas, que es propia de la senda del puro derecho y no de los hechos, lo cierto es que, esta deficiencia no tiene la connotación suficiente para desestimar el ataque, ya que toda su estructura y argumentación corresponde al sendero seleccionado, es por esto, que la Sala debe entender, sin quebrantar la técnica de la casación, que la modalidad pertinente en este caso corresponde a la aplicación indebida, en tanto es la aceptada por regla general cuando se escoge esta vía».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1515-2022 Radicación n.° 88503 Acta 15 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HENRY ALVARADO SOLANO contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Henry Alvarado Solano llamó a juicio a las dos administradoras de pensiones demandadas, a fin de que se declare la «nulidad o ineficacia» del traslado del Régimen de Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 2 Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) en la AFP Porvenir S.A. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a Porvenir S.A. a trasladar los aportes a Colpensiones y que para todos los efectos legales se determine que el actor «siempre ha permanecido afiliado» en el RPM.

Así mismo, solicitó condenar a las accionadas a lo que resulte demostrado ultra o extra petita y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, en síntesis, relató que nació el 8 de julio de 1955; que se afilió y cotizó al ISS entre el 8 de junio de 1978 y el 31 de julio de 1999, sufragando un total de 863 semanas; y que en el mes de agosto de 1999 se trasladó a Porvenir S.A., donde aportó 934 semanas, con las cuales acredita un total de 1797.

Puso de presente que la determinación de trasladarse de régimen «no fue una decisión informada, autónoma y consciente», pues Porvenir S.A., no le brindó una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen y la forma en que tal decisión impactaría en su mesada pensional. Explicó que Porvenir S.A. al responderle un derecho de petición radicado el 27 de octubre de 2017, le manifestó que su mesada pensional en el RAIS, cuando arribase a los 62 años, sería equivalente a la suma de $1.624.800; cifra muy inferior a la que obtendría en el RPM a esa misma edad que Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 3 sería de $4.963.900, lo que ratifica la información insuficiente al momento de efectuar el cambio de régimen.

Finalmente, sostuvo que ante las dos convocadas al proceso elevó sendas peticiones solicitando la «nulidad o ineficacia» del traslado, las cuales fueron negadas bajo el argumento de que ese acto se produjo de manera libre y voluntaria, con lo cual agotó la reclamación administrativa. Porvenir S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra.

Respecto de los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, la afiliación y las cotizaciones efectuadas a Colpensiones, el traslado al RAIS, la solicitud referida a que se declarara la nulidad o ineficacia del cambio de régimen y la correspondiente negativa a tal pedimento; sobre los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban.

En su defensa argumentó que el demandante se encuentra válidamente afiliado al RAIS, pues no se evidencia vicio alguno en su consentimiento y menos falta de información, todo lo contrario, el formulario con el cual se materializó dicho traslado, indica que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada o genérica (f.° 60 a 64).

Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 4 A su turno, Colpensiones al dar contestación al escrito de demanda inicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, admitió los referidos a la data de nacimiento del accionante, la afiliación y semanas cotizadas a Colpensiones, el traslado al RAIS y el número de semanas aportadas, la solicitud para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado y la respuesta negativa a tal pedimento; y frente a los demás supuestos de orden fáctico, adujo que no le constaban o no eran ciertos.

Como argumentos de defensa señaló que el demandante se encuentra válidamente afiliado a la AFP Porvenir S.A., pues no se evidencia vicio alguno en su consentimiento ni falta de información, pues reiteró que del formulario con el cual se materializó el cambio de régimen se desprendía que ese acto se hizo de manera libre y voluntaria. Añadió que «no puede ahora aducir válidamente que fue engañado pues además de haber recibido toda la asesoría e información, el demandante tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el documento entregado por el asesor comercial», lo que no aconteció, por tanto, su traslado resultaba válido.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, inexistencia de algún vicio en el consentimiento al tramitar el formulario de vinculación a Porvenir S.A., debida asesoría de la AFP y la innominada o genérica.

Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 6 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO del señor HENRY ALVARADO SOLANO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, acaecida el 18 de junio de 1999, proveniente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que las afiliaciones realizadas al interior del régimen de ahorro individual con solidaridad son nulas, es decir, que las cosas vuelven a su estado anterior, como si nunca hubieren existido.

TERCERO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA PORVENIR SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del señor HENRY ALVARADO SOLANO como cotizaciones, bonos pensionales de ser el caso, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos e intereses de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil aplicable por remisión analógica el artículo 145 del C.P.T. y S.S., esto es junto con los rendimientos que se hubieren causado, así como los dineros que se hubiesen tomado para cubrir los seguros provisionales de invalidez y muerte acorde a lo expuesto.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a admitir el traslado de régimen pensional del señor HENRY ALVARADO SOLANO.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DEPENSIONES - COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., y que reposaban en la cuenta de ahorro individual del demandante y a efectuar los respectivos ajustes en la historia pensional del mismo.

SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, acorde a lo considerado.

SEPTIMO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., en costas a favor del demandante, fijándose como agencias en derecho la suma de un SMLMV esto es $828.116, absolviéndose a Colpensiones de las mismas. Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 6 OCTAVO: ENVIAR el presente asunto al Tribunal Superior de Bogotá, D.C. – Sala Laboral para que se imprima el grado jurisdiccional de consulta, en caso de que la sentencia no sea recurrida.

El a quo declaró la nulidad del traslado en razón a que no encontró elemento de juicio alguno que acreditase que el actor fue debidamente informado y con ello tener como libre y voluntario el cambio de régimen en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Explicó que el demandante al rendir su interrogatorio de parte, puso de presente que fueron tres las razones que le advirtieron los asesores de Porvenir S.A., para cambiarse de régimen, a saber: i) que el ISS se iba a terminar; ii) que en el RAIS se podía pensionar a cualquier edad y iii) que la fórmula para calcular la pensión era igual en los dos regímenes; explicaciones estas que en realidad muestran que no se le proporcionó una debida asesoría al promotor del proceso para el cambio de régimen, quien manifestó que la determinación de traslado «fue más temor que por una decisión libre y voluntaria», de ahí que las leyendas que aparecen en el formulario de afiliación, no tiene la fuerza suficiente para acreditar el consentimiento debidamente informado.

Teniendo en cuenta lo anterior y como consecuencia de la nulidad declarada, dijo que las cosas debían regresar a su estado original, con lo cual Porvenir S.A. tenía que reintegrar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 7 pensionales de ser el caso, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses, junto con los rendimientos que se hubieren causado, así como los dineros tomados para cubrir los seguros provisionales de invalidez y muerte.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 15 de octubre de 2019, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de condenar en costas de la alzada, imponiendo las de primer grado a la parte actora.

Para tomar su decisión, el ad quem precisó que el problema jurídico a resolver estaba centrado en determinar, si en el caso bajo estudio era procedente declarar la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS, tal como lo estableció el juez de conocimiento, o, si por el contrario no había lugar a ello en tanto no existe prueba que demuestre que al demandante no se le brindó la debida información conforme lo sostiene la parte demandada.

Señaló que, en caso de salir avante el primer cuestionamiento, debía definirse si además de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual del actor, Porvenir S.A. debía también hacer devolución de lo cobrado Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 8 por administración del régimen y los valores pagados a las aseguradoras para los seguros previsionales de invalidez y muerte, como lo dispuso el a quo.

En ese horizonte comenzó por recordar que la jurisprudencia laboral en «casos especialísimos» ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba y considerado que le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación o traslado, pero ello ha sucedido cuando los demandantes cumplían con los requisitos para adquirir una pensión en el RPM o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional; así mismo, que la inversión de la carga de la prueba se presenta cuando con la decisión del traslado, se coarta, limita o restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, supuestos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente obligatorio de la Corte y, por ende, la demostración de la similitud fáctica es la que activa a juicio del Tribunal, la inversión de la carga probatoria.

En ese orden resaltó que la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia, no se constituye como una regla de carácter general que per se obligue a acogerla en todos los casos donde se pretende la nulidad o ineficacia, sino que la misma se aplica para los asuntos especialísimos antes mencionados, pues en los demás, deberá el interesado, si pretende la nulidad de la Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliación probar que se incurrió en vicios del consentimiento o que no fue debidamente informado.

Luego de referirse a lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL19447-2017, manifestó que en el presente caso el actor nació el 8 de julio de 1955 (f.° 4), de lo que se sigue que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, que lo fue el 1 de abril de 1994, tenía 38 años de edad; además a tal calenda no acreditaba 15 años de servicios, pues tan sólo contaba con 584 semanas cotizadas al ISS (f.° 65); por lo que no es beneficiario del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de ahí que en su caso no operaba la inversión de la carga de la prueba.

Explicó además que al 18 de junio de 1999, calenda en que se trasladó al RAIS (f.° 15 y 91), no tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima derivada del RPM, por lo cual su situación fáctica tampoco permitía invertir la carga de la prueba en los términos de la jurisprudencia de la Corte, es por esto, que para tener éxito en sus aspiraciones, era al accionante a quien le correspondía probar los supuestos fácticos para poder declarar la nulidad o ineficacia del traslado, los cuales no fueron acreditados.

Agregó que el hecho de que sobre la nulidad o ineficacia del cambio de régimen, existan posiciones divergentes entre las diferentes salas de decisión del Tribunal, no significa la violación del derecho a la igualdad o que tales decisiones tengan una alta dosis de discriminación, esto en razón a que los criterios disímiles, siempre que estén debidamente Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 10 argumentados, son esenciales en un estado social de derecho, y en tales circunstancias los procesos donde se discuten este tipo de pretensiones, imperiosamente no puede ser resueltos de la misma manera, máxime que en este caso, insistió, el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni tampoco tenía una expectativa legitima para pensionarse en el Régimen de Prima Media.

Consideró también que estudiados los elementos probatorios del proceso, especialmente el interrogatorio de parte del actor, se evidenciaba que él conocía las implicaciones del traslado, pues fue claro en señalar que se le brindó asesoría por media hora donde se le indicó que era dable pensionarse de manera anticipada, que podía hacer aportes voluntarios para que el valor de la pensión fuera mayor y que no hizo preguntas porque la información fue clara, es por esto, que no puede sostenerse que el afiliado no había sido debidamente informado.

Arguyó que, al analizar el formulario de afiliación a Porvenir S.A. no se evidenciaba que su traslado estuviera viciado, todo lo contrario, del mismo se colige que su traslado fue libre y voluntario y además que el accionante conocía de las implicaciones del cambio de régimen, por tanto, mal podía el sentenciador de primer grado concluir que no fue debidamente informado y con ello decretar la nulidad o ineficacia del traslado.

Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 11 Por lo expuesto, concluyó que se debía revocar la decisión de primer grado y absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acceda a las «declaraciones y condenas» contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso, las cuales reproduce.

Con tal propósito formula tres cargos que son replicados por Porvenir S.A. y Colpensiones, que la Sala procederá a estudiar de manera conjunta en razón a que acusan similar normatividad, la sustentación se complementa y persiguen el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Asevera que la sentencia del Tribunal es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, 271 y 272 ibídem, 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo sostiene que el juez plural se equivocó en su decisión, en razón a que tenía que indagar si la AFP demandada había cumplido de forma oportuna, clara, concreta, suficiente, verificable y de forma objetiva con su deber de información, carga probatoria que la tenía que asumir por estar en mejor posición para probar su dicho, pues es tal accionada la dueña y poseedora de la información que supuestamente suministró al actor.

Explica que el fallador de segundo grado no se percató de las obligaciones y responsabilidades consagradas en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, por tanto, la obligación de información supone una actividad calificada y profesional, lo que conlleva que Porvenir S.A. responda incluso hasta por la culpa leve, lo anterior porque en su asesoría de traslado de régimen se da un «diálogo entre desiguales», esto es, un experto como son los asesores de la la AFP y el ciudadano que no tiene el conocimiento suficiente en una materia tan compleja.

Manifiesta que el ad quem se limitó a verificar si el demandante era o no beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, omitiendo indagar sobre si el fondo de pensiones privado había cumplido con su deber de información de manera clara y suficiente, sobre las consecuencias negativas que podría traer el traslado, sumado a que la prueba de la diligencia y cuidado tenía que aportarla Porvenir S.A., pues es quien Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 13 tenía la obligación legal de asesorar con diligencia y cuidado a su futuro afiliado.

Específica que el hecho de que el accionante no ostentara la condición de beneficiario del régimen de transición y que hubiera suscrito el formulario de afiliación, no permite establecer que la administradora de pensiones cumplió con su obligación de asesorarlo en debida forma, en tanto no se observa si le fueron puestos de presente las características y condiciones de cada uno de los regímenes pensionales, que permitan al afiliado entender con exactitud, la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Agrega que de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 corresponde a los afiliados al sistema de pensiones escoger de forma libre y voluntaria el régimen al cual desean estar vinculados para efectos del reconocimiento de la pensión, pero esa escogencia debe estar precedida de una información veraz, clara, sencilla, completa y transparente por parte del fondo, lo que lejos estuvo de indagar el sentenciador de alzada, siendo ello la razón por la cual incurrió en la infracción directa de las normas señaladas en la proposición jurídica.

En respaldo de sus argumentos y para acreditar que el Tribunal se equivocó en su decisión, cita las sentencias CSJ SL 1452-2019, CSJ SL 12136-2014, CSJ 19447-2017, CSJ SL 4964-2018 y CSJ SL 1688-2019. Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia confutada de ser violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1604 del CC y 167 del CGP.

En la demostración del ataque manifiesta que la decisión de segundo grado, respecto a que la inversión de la carga de la prueba solamente se aplica en casos en los que el demandante ya había satisfecho los requisitos para pensionarse con el régimen de transición, antes de su traslado, o que se encontraba muy cerca de cumplirlos o cuando se coarta la posibilidad de acceder a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es totalmente equivocada, pues tal posición desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia y la regla jurisprudencial identificable en dichos pronunciamientos, conforme a los cuales, a las administradoras de fondos de pensiones, en cualquiera de los casos, cuando se alega la falta de información, son a quienes les corresponde acreditar que suministraron al afiliado la información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen.

Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852. Añade que conforme al artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado en la celebración de contratos, incumbe a quien ha debido emplearlo, esto es, en el caso bajo Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 15 estudio a la AFP demandada, lo cual por demás está en armonía con lo previsto en el artículo 167 del CGP.

En este orden, era a Porvenir S.A. y no al actor, a quien le correspondía demostrar que suministró la debida información al demandante, pero como ello no aconteció, la consecuencia es la ineficacia del traslado. VIII. CARGO TERCERO Expone que la sentencia de segundo grado es violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de «interpretación errónea» de los artículos 167 del CGP, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Refiere que esa violación normativa se dio a causa de haber incurrido el ad quem en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que HENRY ALVARADO SOLANO si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR no acreditó haber suministrado a HENRY ALVARADO SOLANO al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que HENRY ALVARADO SOLANO se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de manera libre y voluntaria por haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP PORVENIR. Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 16 Señala que esos dislates se cometieron por no haber apreciado el Tribunal el derecho de petición presentado por el actor a Porvenir S.A. el 27 de octubre de 2017 y la respuesta calendada el 8 de noviembre de igual año, que demuestran que no se le brindó una asesoría completa y suficiente sobre las características de cada régimen, ventajas y desventajas y el impacto del traslado, pues en la última de las citadas pruebas, la demandada se limitó a decir que «la asesoría se brindaba de manera verbal» y que los funcionarios estaban debidamente capacitados, de lo cual no allegó respaldo probatorio alguno. Igualmente sostiene que el juez plural no examinó de manera correcta el interrogatorio de parte rendido por el demandante, pues: […] de haber apreciado de forma adecuada esta prueba, el Tribunal necesariamente habría concluido que en el INTERROGATORIO el demandante solo habló de algunas ventajas que supuestamente tenía el RAIS, pero de ninguna manera confesó o mencionó que la AFP PORVENIR le hubiera mencionado o asesorado en las desventajas que puede tener el RAIS, las diferencias entre los distintos regímenes pensionales, la forma en que se liquida la Pensión por vejez en cada uno de los regímenes pensionales o en que parámetros se sustentaba la liquidación, máxime si se tiene en cuenta que el demandante señaló que lo informado fue que la forma de liquidación de las pensiones en los dos regímenes era igual, lo que resulta alejado de la realidad normativa que consagra su forma de liquidación. La única conclusión posible del interrogatorio de parte es que el demandante NO confesó que se le hubiera suministrado una asesoría completa y suficiente, sino por el contrario, se INFIERE que al demandante NO le mencionaron nunca ninguna de las desventajas del traslado de régimen o las diferencias existentes entre los mismos.

Por lo anterior, solicita que el cargo prospere. Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. LA RÉPLICA Porvenir S.A. de manera conjunta se opone a la prosperidad de los tres cargos, dado que afirma que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues como bien lo plasmó en su providencia, para declarar la nulidad o ineficacia de un traslado, era necesario examinar en cada caso concreto, si tal circunstancia es o no procedente, por tanto no basta traer situaciones genéricas que no se adecúen al asunto en controversia; y en tales condiciones, como el demandante no tenía la edad de 40 años, ni los 15 años de servicios, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no resultaba procedente declarar la «nulidad» del traslado.

De otra parte, aduce que tampoco le asiste razón a la censura en cuanto a la existencia de vicios del consentimiento por falta de información, cuando de lo expuesto por el actor al rendir el interrogatorio de parte, se evidencia que sí recibió la información necesaria y, que, con la firma impuesta en el formulario de traslado declaró que, si se le suministró, por tal razón ese acto se hizo de forma libre y voluntaria.

Puntualiza que el ad quem tampoco se equivocó al descartar que, en el caso bajo estudio, no había lugar a invertir la carga de la prueba, pues si el accionante afirmó que fue engañado porque no se le brindó la información debida y por tal motivo reclama la nulidad, era su deber probarlo, pero como no lo hizo, el traslado cobra plena validez.

Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 18 Finalmente pone de presente que el cargo tercero no puede ser estudiado en razón a que la modalidad de «interpretación errónea» es ajena a la vía indirecta. Colpensiones, igualmente se opone a la prosperidad de los cargos y alude a que el actor no acreditó ningún vicio del consentimiento, carga que le correspondía según el CGP; que los fondos privados cuentan con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el asentimiento de los afiliados respecto del traslado de régimen pensional, dado que las normas del momento no exigían nada distinto; que el deber de asesoría se debe analizar en cada caso en particular, pues no en todos los asuntos el afiliado es la parte débil, tal como ocurrió en esta ocasión, en el que el demandante tenía posibilidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera.

Dice además que: El recurrente debió dilucidar los presupuestos que acreditaren la existencia de causales que hicieran procedente la nulidad del traslado y así derrumbar una sentencia que fue fundamentada a partir, entre otras cosas, del material probatorio anexado al expediente y analizado conforme a los principios de la libre formación del convencimiento y libre valoración probatoria.

Así las cosas, en el caso en concreto ni en el escrito de la demanda, ni en las pruebas contenidas y esgrimen las razones por las cuales debe concederse el traslado perseguido. Por tanto, afirma que como el recurrente con ninguno de los tres cargos logra desquiciar la sentencia impugnada, la misma se mantiene inalterable. Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 19 X. CONSIDERACIONES La Corte comienza por precisar, que si bien es cierto, que en el escrito inaugural del presente proceso, el accionante solicitó se declare la nulidad del traslado que efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), también lo es que, reclamó la ineficacia del mismo en razón a que Porvenir S.A. «[…] no le brindó una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen y la forma en que el mismo impactaría su mesada pensional».

Se memora lo anterior, en razón a que de considerarse que en realidad lo pretendido por el actor fue únicamente lo primero, esto es, la nulidad del traslado, para la Corte no le asistiría la razón en los reproches a la censura, toda vez que era a la parte demandante a quien le correspondía la carga de probar los supuestos de hecho en los que fundó sus pretensiones conforme lo establece el artículo 167 del CGP; pues los eventos en los que la jurisprudencia ha entendido que dicha carga probatoria se traslada en contra del fondo accionado, son aquellos en los que se reclama la «ineficacia» de esa determinación de traslado por la falta o insuficiente información suministrada por la respectiva AFP.

De ahí que, como el demandante igualmente buscó la ineficacia del traslado, bajo el supuesto fáctico referido a la omisión de la AFP Porvenir S.A. de informarle con suficiencia y de manera clara, precisa y oportuna, las consecuencias que Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 20 conllevaba el cambio de régimen pensional, así como los beneficios y desventajas que ello implicaría, será a partir de este postulado, que la Sala abordará el estudio de los cargos.

Conviene recordar también, que si bien la censura en el tercero de los ataques dirigido por la vía indirecta, emplea la modalidad de interpretación errónea de las normas allí enlistadas, que es propia de la senda del puro derecho y no de los hechos, lo cierto es que, esta deficiencia no tiene la connotación suficiente para desestimar el ataque, ya que toda su estructura y argumentación corresponde al sendero seleccionado, es por esto, que la Sala debe entender, sin quebrantar la técnica de la casación, que la modalidad pertinente en este caso corresponde a la aplicación indebida, en tanto es la aceptada por regla general cuando se escoge esta vía. Puestas así las cosas, la controversia a resolver por parte de esta corporación, bien desde una perspectiva fáctica (tercer cargo) ora jurídica (primero y segundo cargos), en esencia consiste en verificar, si el Tribunal se equivocó en su decisión, al exigir al actor la carga de demostrar que Porvenir S.A. no le brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, para con ello acreditar la ineficacia del traslado al RAIS; y además, si las pruebas obrantes en el expediente y analizadas por la alzada, resultaban suficientes para probar que la AFP, sí le había suministrado al promotor del proceso la información necesaria y suficiente para llevar a cabo dicho acto.

Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 21 En este orden de ideas, de entrada estima la Sala que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, pues la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que en los casos en los cuales se reclama la ineficacia del traslado por falta de la debida información, son las administradoras de pensiones a quienes les corresponde dar cuenta o demostrar que documentaron de manera clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los suficientes datos y explicaciones sobre las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado respectivo.

En efecto, en asuntos como el cambio de régimen, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario, al igual que la protección de un derecho fundamental como la pensión, de donde surge determinante que las administradoras de pensiones, ya sean del Régimen de Prima Media (RPM) o el de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada del afiliado y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que se le dio a conocer los riesgos y beneficios de dicho traslado (CSJ SL037-2019).

De esta forma quedó plasmado en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 22 SL2308-2020 y CSJ SL4365-2021, en la que se explicó: Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.

Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 23 precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

(Se subraya). Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la decisión de cambiarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrar adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla el «deber de información» que estaba vigente para el 19 de junio de 1999 cuando el actor mutó de régimen, el «buen consejo» que se aludió con posterioridad y últimamente la «doble asesoría».

En este orden, como se dijo en precedencia, aunque el engaño como vicio del consentimiento y configurativo de la nulidad, supone que el afiliado era a quien le correspondía la carga de la prueba de demostrar que efectivamente su Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 24 voluntad se vio afectada y no le permitió adoptar una decisión libre y voluntaria para trasladarse al RAIS; también lo es que, como igualmente en el presente asunto, se solicitó la ineficacia del traslado, fundada principalmente en el supuesto de la falta de información completa y verídica por parte de la AFP Porvenir S.A., en este último evento sí se invierte la carga de la prueba, de modo que la AFP accionada tenía el deber de probar que brindó la información debida y necesaria para realizar el traslado.

Así las cosas, la Sala advierte que le asiste razón a la censura al endilgarle un yerro al Tribunal, al haber considerado que el demandante tenía la carga de probar, de una parte, el engaño o vicio en el consentimiento y, de la otra, la falta de información; cuando lo cierto es que, como lo sostiene la jurisprudencia de la Corte, para esta última circunstancia, dicha carga es de la parte accionada.

Sobre el tema en cuestión, esta corporación, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la decisión CSJ SL2308-2020 SL4365-2021, expuso lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 25 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 26 demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

Igualmente, contrario a lo sostenido por el fallador de segunda instancia, la carga de probar que al afiliado se le suministró la información debida para el cambio de régimen, opera sin importar que la persona sea o no beneficiaria de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o que tenga una expectativa legítima de pensión. Así lo precisó en sentencia CSJ SL1452-2019 cuando sobre el particular se dijo: 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 27 traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Las subrayas son de la Sala). De otra parte, como el juez plural en sustento de la decisión, también refirió que las pruebas obrantes en el plenario, concretamente el interrogatorio de parte rendido por el actor y el formulario suscrito para materializar el cambio de régimen, daban cuenta que sí le fue suministrada la información completa y verídica al afiliado, la acusación apunta a demostrar un yerro en la valoración de dichos medios de convicción, buscando fundamentalmente acreditar que, con ninguno de ellos, se prueba que Porvenir S.A. le hubiese informado las implicaciones que acarreaba el citado cambio de régimen.

En consecuencia, la Sala a continuación procede a estudiarlos: a. Formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A. (f.º 15 y 91) Se trata de la solicitud de vinculación que diligenció el accionante el 18 de junio de 1999, con el fin de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al de Ahorro Individual con Solidaridad, concretamente a Porvenir S.A. Dicho formulario da cuenta de los datos personales del actor, el vínculo laboral y su salario, el tiempo cotizado en el ISS, hoy Colpensiones.

Igualmente, allí de manera preimpresa se indica que el convocante al proceso tomó la decisión de trasladarse de régimen de forma libre, Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 28 espontánea y sin presiones, leyenda que está seguida de su firma. Pues bien, aunque el juez de segundo grado consideró que, entre otros, dicho documento permitía demostrar que Porvenir S.A. le informó al demandante las ventajas y desventajas que acarreaba su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la Sala considera que ello no es así. En realidad, se trata de un formato preimpreso en el que los solicitantes diligencian simplemente una información que ya se encuentra reseñada y que apunta simplemente a rellenar unas preguntas de forma positiva y negativa sin que, incluso, permita adicionar alguna información particular o precisa en cada caso.

En ese orden de ideas, no resulta posible considerar ese documento como demostrativo del cumplimiento de la carga de la demandada en el suministro de información completa, veraz y suficiente al actor, sobre los efectos que implicaba su vinculación al RAIS, ya que se trata de preguntas de tipo genérico que no responden a los casos particularmente considerados, concretamente, no atendieron la situación individual del afiliado para el momento en que iba a tomar esa decisión de traslado.

Además, aunque el deber de las administradoras supone un nivel de diligencia que permita al asegurado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, ello no se evidencia con dicho formulario. En Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 29 verdad, lo que infiere la Sala de su contenido, es que el mismo está diseñado con el fin de exonerarse la AFP de una eventual responsabilidad futura y no de satisfacer la carga que le asiste como fondo de pensiones de acreditar que informó al demandante de las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen.

Al respecto, esta Sala ha precisado que la firma impuesta en el formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas, como constan en el documento bajo estudio, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 30 de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Por eso, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en el yerro fáctico enrostrado, al concluir que dicho formulario era prueba del acatamiento de las cargas de tipo informativo que le asistían a la administradora de pensiones. b. Interrogatorio de parte del demandante (CD. audiencia del 6 de marzo de 2019, f.° 115). Razón le asiste a la censura en el reparo que le realiza al Tribunal en cuanto a la valoración de este medio de convicción. Así se afirma, en tanto del mismo no emerge confesión alguna referida a que el absolvente hubiese sido asesorado de manera integral al momento de cambiarse de régimen y con ello descartase la ineficacia del traslado; todo lo contrario, lo que en él manifiesta con claridad son los siguientes aspectos: Que para hablarles del cambio de régimen, reunieron a los trabajadores por grupos en la empresa donde laboraba para la época llamada Incolbes S.A.; que les dijeron que el ISS se iba a acabar y, por tanto, no podrían pensionarse; así mismo que la forma de cálculo de la pensión era la misma Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 31 en los dos regímenes, pero no les explicaron en detalle la fórmula de liquidación; igualmente que en el RAIS tenía la oportunidad de recibir una pensión más alta si realizaba aportes adicionales y que se podía pensionar antes de la edad prevista por la ley.

Agregó que teniendo en cuenta tales explicaciones, por «temor decide suscribir el formulario que una muchacha individualmente nos iba haciendo firmar», documento que ni siquiera leyó, pues simplemente lo firmó; indicó que la asesoría tardó una media hora aproximadamente y que nunca le explicaron las desventajas del RAIS; que solo le hablaron «maravillas» del régimen del cual hacía parte Porvenir S.A. y que no hizo preguntas porque no había tiempo para ello y la posibilidad de pensión la veía muy lejana (min 16 a 25).

En este orden, si el sentenciador de alzada hubiese valorado en su justa dimensión este medio de convicción, no habría inferido que el actor confesó que recibió una asesoría integral en relación con el cambio de régimen que efectuó el 16 de junio de 1999, pues lo cierto es que, en lo absoluto da cuenta de ello; es más, lo que se evidencia es que el demandante se trasladó de régimen por temor a que el ISS se fuera a terminar y con ello se iba a quedar sin pensión, como le dijeron en la charla y, además, porque sin soporte alguno le describieron un escenario maravilloso en el RAIS.

Por todo ello, evidencia la Sala que el ad quem incurrió en el yerro fáctico endilgado por la censura, al considerar Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 32 que el actor confesó que fue debidamente informado por Porvenir S.A. c). Respuesta de Porvenir S.A., al derecho de petición elevado por el actor (f.° 12 a 13). En tal misiva, fechada el 8 de noviembre de 2017, la demandada entre otros puntos, le pone de presente al demandante lo siguiente: Es necesario aclarar que al momento de la asesoría para un traslado de pensiones, la información que se brinda es de manera verbal.

Porvenir S.A. realiza exhaustivos procesos de capacitación a sus asesores comerciales con el fin de garantizar la debida asesoría a sus clientes al momento de vincularse a nuestro Fondo de Pensiones, situación que se ratifica con la suscripción del formulario de afiliación en el cual se deja expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones.

Sobre este particular consideramos pertinente destacar que la vinculación a uno u otro régimen pensional o a una u otra unidad administradora de pensiones atiende al libre albedrío de las personas que en su caso particular y concreto dicha terminación se encuentra plasmada en la suscripción del formulario de vinculación a esta Sociedad Administradora Este medio de convicción, enlistado por el ataque como dejado de valorar, muestra que en verdad la AFP no le suministró al accionante la debida información para el cambio de régimen, pues lo único que dicen para acreditar ello, es que la información se le dio fue de manera verbal, que los asesores estaban debidamente capacitados y que el actor suscribió el respectivo formulario donde indica que su traslado fue libre, voluntario y sin presiones.

Lo anterior, por sí solo, descarta la diligencia y cuidado Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 33 que conlleva el deber de información a cargo de la AFP, para que el afiliado opte por el cambio de régimen y que le permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del traslado, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, pues una simple información verbal sin una explicación precisa y detallada de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, no es suficiente para considerar que se le suministró la información debida.

Tampoco lo es que, a sus asesores comerciales la AFP los hubiese capacitado en debida forma, pues lo que en verdad interesa es que el afiliado hubiese recibido toda la información necesaria para optar por dicho cambio, máxime que en el presente proceso, ni siquiera está acreditado qué clase de capacitación recibieron éstos, y menos da cuenta de ello, como se vio en precedencia, la simple suscripción del formulario de traslado.

De acuerdo con lo expuesto, el sentenciador de alzada cometió los yerros jurídicos y fácticos imputados por la censura; primero, al atribuirle la carga de la prueba al demandante, cuando en lo referente al deber de suministrar la información suficiente, adecuada, completa y clara para el traslado, le incumbía a la AFP demandada con independencia a si el afiliado era o no beneficiario del régimen de transición o tuviese una expectativa próxima de pensión; segundo, al sustraerse de verificar con exactitud si la AFP brindó al asegurado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; y tercero, al considerar que las pruebas obrantes en Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 34 el expediente eran suficientes para descartar un engaño sufrido por el actor o un consentimiento informado, precisamente, ante la ausencia de datos suficientes sobre las consecuencias de su decisión. Por todo lo anterior, la acusación resulta fundada y los cargos prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo declaró la nulidad del traslado al RAIS del demandante por falta de información debida por parte de la AFP demandada y dio las órdenes respectivas para volver las cosas al estado inicial, por las razones expuestas en los antecedentes de la presente decisión. Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación por parte de Porvenir S.A., quien en esencia argumentó que el juez de primer grado se equivocó en decretar la nulidad del traslado del actor, pues éste en el interrogatorio de parte que absolvió, confesó que, si se le brindó la información para que optara por el cambio de régimen, hecho por demás avalado al suscribir de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación al RAIS, el cual cumple a cabalidad con las exigencias previstas por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que era la normatividad vigente para la época del traslado.

Que los casos en los cuales la Corte ha ordenado dicha nulidad, corresponden a cuando Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 35 los demandantes tenían un derecho adquirido o una expectativa legitima de pensión, que no era el caso del señor Alvarado Solano. Del mismo modo, adujo que es errado que además de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual del accionante, se tuviera que devolver también lo cobrado por cuotas de administración y los valores pagados a las aseguradoras para los seguros previsionales de invalidez y muerte, pues ello es improcedente, en tanto tales sumas de dinero fueron destinadas de una parte a la administración del sistema y de otra, giradas a las aseguradoras para el cubrimiento de los riesgos respectivos.

Pues bien, respecto de la primera de las temáticas, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación, en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, la AFP tenía el inexcusable deber de brindar al accionante, la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Al respecto, la AFP Porvenir S.A., se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por el demandante, en el cual se lee: HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 36 IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN […] (f.° 91) Empero, como se dejó precisado en el estadio de la casación, la simple leyenda preimpresa en dicho formulario no permite establecer si el demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría; por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que le corresponde a la AFP.

Tampoco puede inferirse dicho consentimiento informado del interrogatorio de parte rendido por el promotor del proceso, en tanto como se dejó precisado también en el estadio de la casación, en momento alguno confesó que hubiese sido informado en debida forma, pues su traslado obedeció a temores de una posible extinción del ISS y a lo «maravilloso» que supuestamente era el RAIS.

De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP Porvenir S.A. cumpliera con el deber de información que le atañe conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del CC, la afiliación al RAIS deviene en ineficaz como también lo reclamó el demandante con la demanda inaugural, y este específico punto se modificará el numeral primero de la decisión de primer grado que declaró la nulidad, todo ello según lo ha adoctrinado la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019, y en lo demás se confirmará. En cuanto a la segunda de las temáticas arriba Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 37 esbozadas, esto es si la AFP Porvenir S.A., con cargo a sus recursos está obligada a devolver las cuotas de administración y los valores pagados por seguros previsionales, la Sala igualmente debe confirmar la decisión de primer grado en este particular aspecto, pues la declaratoria de ineficacia, hace que las cosas, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación al RAIS o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante la declaratoria de ineficacia, Porvenir S.A. no sólo deberá trasladar a Colpensiones, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de Henry Alvarado Solano, junto con sus rendimientos y demás ítems que precisó en su decisión el juez de primer grado, sino también, deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia. Además, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, Porvenir S.A. también deberá reintegrar el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 38 CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021).

No sobra precisar que, al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En este aspecto se adicionará el numeral tercero de la decisión de primer grado.

En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las dos demandadas, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado estarán a cargo de la demandada Porvenir S.A., en los términos y cuantía allí fijada. No se causan costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 39 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por HENRY ALVARADO SOLANO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2019, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO del señor HENRY ALVARADO SOLANO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, acaecida el 18 de junio de 1999, proveniente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ADICIONAR al numeral tercero de la sentencia de primera instancia, el CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a Colpensiones, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexado y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados Radicación n.° 88503 SCLAJPT-10 V.00 40 con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.