SL1514-2022 — Corte Suprema

SL1514-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2351 de 1965Ley 50 de 1990Ley 794 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple -evolución jurisprudencial- Tesis: «Cabe recordar que el artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusa y que regula los pagos que no constituyen salario, es del siguiente tenor literal: […] Si bien la aludida normativa permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir por la Sala, que los conceptos que se le cancelan al trabajador como retribución directa del servicio conservan la naturaleza salarial, con independencia de las cláusulas contractuales que suscriban las partes quitándole ese carácter. En efecto, en sentencia CSJ SL403-2013, se expuso: “Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite. En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el tra¬ba¬ja¬dor recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemni¬za¬cio¬nes’ y los ‘descan¬sos’, según clasificación empleada hace ya tiem¬po por nuestra legislación positiva y de usanza predomi¬nante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --con¬trato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento. Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”. (subraya la Sala). De lo anterior se desprende, que el acuerdo de voluntades que le reste naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente e improcedente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición “aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990” (CSJ SL SL3272-2018). Aquí es oportuno rememorar lo dicho por la Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se explicó en qué consisten los pactos no salariales, al indicar que: “El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes. Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, “pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo” (CSJ SL1798-2018)”. (Subrayas fuera del texto). En el presente caso las partes acordaron simplemente negarle incidencia salarial al concepto que denominaron prima técnica - medios de transporte, sin contar con ninguna justificación al no ostentar la destinación para la cual la crearon, pues el Tribunal encontró que los gastos de transporte se cancelaban por otros medios, además el empleador no demostró que esa suma mensual fija que se sufragaba de manera periódica, habitual y permanente tuviera una causa inmediata distinta a retribuir directamente el servicio subordinado del demandante. La Corte al estudiar un asunto de similares contornos, en providencia CSJ SL5159-2018, reiterada en la CSJ SL499-2021, señaló: “En este asunto, la Corte advierte que a pesar de que las partes acordaron que los beneficios consistentes en $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos no tenían fuerza salarial, ese pacto es ineficaz puesto que esas prestaciones en realidad retribuían el trabajo de la demandante. En efecto, la Sala no encuentra que esos dineros tuvieran la destinación anunciada por la empresa, por varias razones: En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la pensión voluntaria eran entregados en dinero a la trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de esos recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros. Es decir, la supuesta destinación específica alegada por la empresa se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran traducidos en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera. En efecto, a folios 5 a 11 y 20, milita el contrato de trabajo a término indefinido y un certificado laboral, respectivamente, de los cuales se deduce que la trabajadora percibía un sueldo básico por $2.956.000, más beneficios mensuales no salariales por $1.690.000, valores que en el año 2010 fueron incrementados a $3.051.000 y $1.745.000, respectivamente. En el contrato laboral mencionado además se precisó que “los pagos derivados de salarios o cualquier otro concepto proveniente de la relación contractual podrán pagarse personalmente al trabajador, o a través mediante consignación en cuenta corriente, corporación de ahorro y vivienda o en general por un medio que garantice el ingreso del pago al patrimonio del trabajador”. En segundo lugar, la compañía tampoco corroboró que esos recursos fuesen empleados en la construcción de una pensión voluntaria o en gastos médicos. No hacían parte de un plan consolidado de formación de una pensión voluntaria, sujeto a restricciones o condiciones de retiro razonable de los recursos, o de la financiación de un plan de salud empresarial. Simple y llanamente eran unos dineros que se entregaban bajo la etiqueta de “pensión voluntaria” y “auxilio gastos médicos”, sin que exista una prueba de su destinación específica o sujeción al fin para el que fueron creados. En este punto, debe insistir la Corte en que no basta tomar un porcentaje de la totalidad de los ingresos y asignarle el nombre de beneficio, auxilio, ayuda, aporte, etc. para diluir su incidencia salarial. Su destinación debe ser real. […] En definitiva, los beneficios consistentes $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos, incrementados en el año 2010 a un valor total de $1.745.000, retribuían el trabajo de la demandante” (subrayas fuera del texto). Y en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, sobre el tema se puntualizó: “En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que “tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas”, y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador. Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. En la sentencia SL4866-2020, a propósito de la insistencia de la empresa demandada en sostener que los “gastos de viaje” hicieron parte del pacto de exclusión salarial, sobre el punto se indicó: Por otro lado, la demandada alegó en la apelación, que en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, se había hecho alusión a los “gastos de viaje”, los cuales no constituían salario por pacto expreso entre las partes conforme a la referida norma, erogaciones que encajaban en los auxilios habituales u ocasionales pactados contractualmente para desempeñar las funciones, tales como alimentación, habitación o vestuario. Es necesario subrayar ante tal justificación, que el artículo 128 del CST, permite que ciertos pagos no sean considerados salario, precisamente porque no tienen como propósito retribuir el servicio sino contribuir en algunas facetas para el mejor desempeño del trabajador o para garantizarle ciertos recursos en pro de una mejor calidad de vida, sin que tenga que valerse del salario propiamente dicho para invertir en esas garantías. […] En la parte final de la norma, se encuentran los pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y que acuerdan las partes del contrato que no son salario, que comúnmente se conocen como pactos de desregularización salarial o pactos de exclusión salarial, que hallan respaldo legal y constitucional por cuenta de la naturaleza bilateral o conmutativa del contrato de trabajo, en donde los contratantes pueden acordar que ciertos pagos que se entregan como un componente adicional al salario, pero que tienen como propósito servir en el mejoramiento de las condiciones de vida del trabajador o ayudar en un mejoramiento del servicio para desarrollar cabalmente el objeto contractual, en esencia, no hagan parte del cómputo para establecer lo que se adeuda por prestaciones sociales. Claro, las partes pueden negociar, pero también ha sostenido la Sala, que el acuerdo que allí surja no puede llegar al punto de restarle connotación salarial a lo que por naturaleza lo es, lesionando de esa forma derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como lo es, el de que éste no puede renunciar al reconocimiento y pago del salario. Si las partes desconocen esa característica, el acuerdo que despoja de naturaleza salarial al pago será ineficaz. En sentencia CSJ SL403-2013, sobre este tipo de acuerdos, la Sala explicó: “Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.” Y más recientemente, en sentencia CSJ SL1798-2018, sostuvo: “[E]s necesario subrayar que la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no permite despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ 39475, 13 jun. 2012). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.” En el asunto, como quedó demostrado que el pago efectuado al trabajador en la primera quincena de cada mes en su cuenta de ahorros es salario, pues el empleador no acreditó finalidad distinta a la de remunerar directamente el servicio prestado, no podía quedar cobijado con los efectos del pacto de exclusión salarial de las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo vistas a folios 96, 99, 103, 107 y 111, por lo que no incurrió en ningún error el juzgador de primer grado, al concluir que, como “el reconocimiento de este beneficio se realizó de forma frecuente, permaneciendo sobre dicha voluntad por ser de orden público que tiene las normas laborales, en particular el artículo 13 del CST, (…) estos pactos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos pagos que son una remuneración directa de la prestación personal del servicio, cuando tiene verdaderamente el carácter de salario”. (Subraya la Sala). En ese orden de ideas, desde el punto de vista meramente jurídico, no se equivocó el ad quem, pues, se itera, que no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumplió, como equivocadamente lo entiende el censor». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar desde lo fáctico, si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «Aplicación indebida artículo 65 del CST De otra parte, en lo que hace a la aplicación indebida del artículo 65 del CST, que el recurrente le endilga al juez de segunda instancia, aduciendo que como el artículo 128 del CST permite pactar estipulaciones no salariales, como la acordada en este caso en el otrosí que suscribieron las partes, no es dable aplicar la primera normativa de las mencionadas para imponer la sanción moratoria; cumple decir que, como quedó ampliamente explicado, las partes no pueden pactar el quitarle el carácter salarial a aquellos conceptos que constituyen una remuneración directa del servicio, máxime cuando no satisfacen la finalidad para la cual se pactaron, es decir que tal actuación no está permitida por la ley, y en ese orden la aplicación del referido artículo 65 ibídem depende de que desde lo fáctico se acredite o no un actuar de mala fe de la empleadora demandada. En suma, el Tribunal desde la órbita jurídica no aplicó indebidamente el citado precepto legal que consagra la indemnización moratoria; sin embargo, debe decirse, que será desde el punto de vista fáctico al estudiar la conducta de la empleadora conforme al haz probatorio, que se definirá si la sociedad demandada actuó o no de mala fe. Bajo el anterior derrotero, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura en estos cargos». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al establecer que la sociedad demandada obró de mala fe al no incluir como factor salarial la prima técnica estipulada en el otrosí, pues omitió considerar que la empleadora tenía el pleno convencimiento, que dicha prima no constituía salario, además que este concepto había sido sufragado con otros medios, sin que se demostrara el ánimo de defraudar al trabajador, por lo que no había lugar a la condena por la indemnización moratoria Tesis: «a). Otrosí al contrato de trabajo (f.°47 cuaderno 2). El citado documento tiene el siguiente tenor literal: […] De lo reseñado en precedencia, no se advierte que el juez de segunda instancia hubiera valorado equivocadamente el acuerdo suscrito entre los contratantes, ya que del mismo colige que las partes habían pactado desalarizar la suma fija de $1.300.000, pagadera mensualmente por quincenas vencidas, reconocida por el empleador al trabajador como prima técnica - medio de transporte, la que se estableció era otorgada por mera liberalidad, con la finalidad de otorgarle al actor un pago por concepto de “medio de transporte”, con el objeto que éste desempeñara a cabalidad sus funciones; aspectos que efectivamente se desprenden de su contenido. b). Comprobantes de pago de gastos por concepto de alquiler de vehículo, pago de peajes y gasolina (f.°180, 184, 189, 190, 193, 198, 209 y 213 cuaderno dos, 327, 336, 367, 368, 516, 519 y 520 cuaderno tres). Los folios 180, 184, 189, 190, 193, 198 y 209 corresponden a comprobantes de pago de la empresa al demandante, por concepto de alquiler de vehículo, de fechas 4, 5 y 12 de febrero de 2014, 13 de enero de 2001, 1 y 15 de marzo de 2014, respectivamente. Es de señalar que el folio 213 corresponde a un recibo de pago por concepto de “COMISIÓN”. Los folios: 327 es un comprobante de nómina del mes de julio de 2012; 336 corresponde a un pago de viáticos a nombre del accionante de data 19 de julio de 2012; 367 pago de taxis en Cali y Buenaventura del 25 de julio de 2012; 368 y 516 cancelación de peajes del 24 y 25 de julio de 2012 y 7 de marzo de 2013, respectivamente; 519 y 520 son comprobantes de pago de gasolina corriente del 7 de marzo de 2013. De lo antes relacionado la Corte encuentra que el juez plural no se equivocó cuando aseveró que en la foliatura reseñada se encontraban comprobantes de egreso mediante los cuales se le sufragaban al actor los gastos en los que había incurrido por concepto de alquiler de vehículo, pago de peajes y gasolina, en razón de viajes realizados para el desempeño de sus labores, pues ello es exactamente lo que muestran el texto de los documentos referidos. Tampoco resulta errada la inferencia según la cual, las aludidas documentales revelan que la prima técnica - medios de transporte excluida del factor salarial, en realidad constituía salario, en la medida que fue concebida para pago de medios de transporte del promotor del proceso para el desempeño de sus funciones, en tanto que los gastos causados por este mismo concepto eran pagados por el empleador por otros medios tal como lo muestra la documental antes reseñada, de ahí que, dicha prima extralegal no cumplió la finalidad para la que fue pactada, pues eso es lo que permiten colegir tanto el contenido del otrosí como de los comprobantes de pago analizados, a lo que se suma que el censor aceptó y fue reiterativo en señalar que el citado concepto se entregaba como remuneración directa del servicio. Así las cosas, el empleador no logró demostrar que la citada prima realmente tuviera una destinación específica, es decir, que su entrega obedeciera a una causa distinta a la prestación del servicio, en cambio lo que quedó al descubierto fue, que tomó un porcentaje del total de los ingresos del trabajador y les asignó el nombre de “prima técnica - medios de transporte” con el único fin de quitarles incidencia salarial, porque esa destinación no era real. 4. Conducta de la parte demandada. Liquidación final de prestaciones sociales (f.°109 a 111 cuaderno principal). La recurrente denuncia el aludido elemento de persuasión como dejado de apreciar, señala que si el fallador de alzada lo hubiera valorado habría concluido con una actuación de buena fe por parte de la empresa demandada, toda vez que sufragó en la liquidación de prestaciones sociales lo que creyó deber en su momento; que, por tanto, es equivocada la inferencia respecto a que, la accionada había actuado de mala fe al no incluir para el cálculo de prestaciones la prima técnica que era salario. En el documento referido se advierte que se registró cada año desde el inicio del contrato de trabajo hasta la finalización, anotándose que por las anualidades de 2009 a 2012 no había valor alguno pendiente de sufragar; que desde 2013 hasta 2015 si se liquidó lo correspondiente a vacaciones, en la última anualidad también se calcularon los conceptos de cesantía, intereses de la misma y prima de servicios, todo lo cual arrojó un total de $3.954.440. Se encuentra una firma ilegible de “RECIBIDO” de ese valor y el número de cedula 91244942 que corresponde al promotor del proceso. Ciertamente la documental analizada acredita que la demandada en la liquidación final de prestaciones sociales canceló al accionante lo que creyó deber, convencimiento que se encuentra soportado en la cláusula de desalarización que de mutuo acuerdo suscribieron las partes, en la que, como quedó reseñado previamente, soportados en el artículo 128 del CST, convinieron que las suma recibida por concepto de prima técnica era entregada al trabajador como un beneficio extralegal y no constituía salario ni base para liquidar aportes a la seguridad social integral, prestaciones sociales, vacaciones, parafiscales y derecho laboral alguno. Estos documentos demuestran el motivo, que, aunque no correcto, sí es atendible en tanto le permitió a la empresa accionada tener el pleno convencimiento, de haber sufragado todo lo que creía deber al trabajador. Por ende, la Sala estima que la no apreciación por parte del Tribunal de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, si resultó trascendente, pues de haberse tenido en cuenta, así como de apreciar correctamente el otrosí al contrato de trabajo, para efectos de determinar la conducta que observó el empleador en la ejecución de la relación de trabajo y, más concretamente, en la decisión de restarle carácter salarial a la prima técnica, habría encontrado que existían razones serias y atendibles que justificaban la exclusión salarial de ese beneficio y la ubican en el terreno de la buena fe. Entonces tal error del ad quem se aprecia protuberante, en la medida en que desatendió claras directrices jurisprudenciales que han precisado que, a fin de determinar si el empleador obró de buena o mala fe, es indispensable agotar el estudio del comportamiento de éste, pues, la condena por la indemnización moratoria no es un ejercicio automático, sino que presupone una valoración conjunta de los elementos probatorios arrimados al expediente, con base en los cuales se puedan desentrañar las razones que, si bien no puedan ser jurídicamente correctas, sí pueden constituir motivos atendibles que expliquen su actuar. Sobre el particular, en decisión CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, la Corte puntualizó: “Esta buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a lo que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude”. (Subraya la Sala) Así mismo, en sentencia CSJ SL, 9 mar. 2012, rad. 34975 esta corporación adoctrinó: “En lo que respecta a la indemnización moratoria, el Tribunal sostuvo como fundamento de su decisión, que la demandada había obrado siempre bajo la creencia de que su relación con la demandante estuvo regida por contratos de prestación de servicios, tal como lo pactaron expresamente las partes y como lo había defendido la demandada no solo durante la relación de trabajo sino a lo largo del proceso. Ahora bien, las pruebas señaladas por la censura como indebidamente apreciadas por el Tribunal, sirvieron a éste para determinar que la prestación de servicios de la actora fue subordinada y, por ende, en realidad estuvo regida por un contrato de trabajo, lo que no supone un equivocado entendimiento sobre su contenido, pues, como lo señala el propio censor, eso es lo que indican los tales documentos. No obstante, dicha inferencia del sentenciador de segundo grado, no contradice la otra suya acerca de la buena fe de la demandada, que extrajo de otros medios de convicción, que no ataca la censura, como los propios contratos de prestación de servicios, de los cuales dedujo que las partes habían acordado mutuamente otra modalidad contractual para regular sus relaciones, que excluía la propia laboral; la respuesta dada por la demandada a la reclamación presentada por el apoderado de la actora (fl. 33), en donde ésta insiste en que no se trata de un contrato de índole laboral; la respuesta a la demanda, en donde sostiene la empleadora que el contrato celebrado con la demandante fue índole distinta a la laboral. Además, debe decirse que el juez de la alzada no desconoció lo indicado por las pruebas aducidas por la censura y que lo llevaron a declarar la existencia del contrato de trabajo, pues es claro al señalar que las razones esgrimidas por la demandada eran atendibles, “aunque equivocadas”, de donde no se deriva ningún yerro en la apreciación de las mismas, al menos con el carácter de evidente que lo requiere el recurso extraordinario para el quiebre de la sentencia”. (Subraya la Sala). Así las cosas, el análisis probatorio del juez plural debió ser más detallado, atendiendo la conducta subjetiva de la accionada, máxime si era claro que las partes de común acuerdo habían firmado un otrosí al contrato de trabajo con una cláusula de desalarización del concepto recibido por prima técnica; es decir, que el empleador accionado nunca actuó a espaldas del trabajador que se desempeñaba como el director ejecutivo de la sucursal Cali, ni de manera subrepticia, sino en concordancia con lo que de común acuerdo habían pactado. Adicionalmente, cabe anotar, que por haber denominado las partes ese pago como “prima técnica - medios de transporte” como si se tratara de un beneficio extralegal no retributivo del servicio, el empleador tenía el pleno convencimiento, así sea errado, de que no constituía salario, además que este concepto fue sufragado con otros medios, sin que se aprecie el ánimo de defraudar al trabajador demandante. De tal forma, no cabe duda de que el Tribunal incurrió en los errores fácticos tres y cinco que le enrostra la censura, los cuales atañen a dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada obró de mala fe al no incluir como factor salarial la prima técnica estipulada en el otrosí; y no dar por demostrado, estándolo, que la actuación de la empresa accionada se ubica en el terreno de la buena fe para con el demandante. Por ende, el cargo segundo es fundado parcialmente y se casará la sentencia, únicamente en cuanto confirmó la condena al pago de la indemnización moratoria». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - Al deudor no le basta oponerse para quedar eximido de la sanción, por lo que es deber del juez examinar las pruebas en aras de verificar si se presentaron motivos que verdaderamente resulten suficientes para exculpar la falta de pago, es decir, razones serias y atendibles para el momento en que se hizo exigible el derecho reclamado y no el escario judicial como excusa ofrecida por el incumplido para absolverlo de esta condena LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » FALTA GRAVE SEÑALADA EN LOS REGLAMENTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no había lugar al despido por justa causa, habida cuenta que la empresa demandada no acreditó la existencia de las conductas endilgadas como graves para la terminación de la relación laboral, cuando en realidad, lo que demostraba el análisis probatorio es que el trabajador incumplió su obligación de control y gestión administrativa, al no ejecutar a cabalidad las funciones propias de su cargo, lo que llevó a que por nómina se hicieran pagos injustificados y no soportados Tesis: «. Carta de despido (f.°58 a 62 cuaderno 5). La parte recurrente afirma que este elemento de persuasión fue apreciado en forma errónea, pues la misma acredita que las razones fundamentales para dar por terminado con justa causa el vínculo contractual, fueron la falta del debido control y gestión administrativa, que llevaron al detrimento patrimonial en más de 52 millones de pesos a la empresa demandada; y que si bien en ella se aludió al “artículo 7 del Código Sustantivo del Trabajo” que señala la obligatoriedad del trabajo y a la cláusula sexta del contrato de trabajo que hace referencia a las justas causas de terminación de la relación laboral señaladas en el artículo 62 ibidem, no por ello la descripción de las conductas que se le endilgan al accionante dejan de ser la justificación del finiquito del vínculo. El citado documento de persuasión es de fecha 8 de agosto de 2015, y en su contenido se indica: […] La Sala no encuentra que el Tribunal hubiera apreciado equivocadamente la carta de despido, toda vez que no desconoció las conductas que en la misma se le endilgaron al trabajador, pues de forma expresa señaló que en la aludida misiva se había expuesto que la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo se fundamenta en que el señor JOSÉ MARTÍN “incumplió el debido control de gestión administrativa que son inherentes a su cargo de dirección, manejo y confianza al permitir sobrecostos en el pago de las nóminas no reales, aduciendo que ello se encuentra soportado en pruebas idóneas y pertinentes”, afirmaciones que concuerdan con el contenido del texto transcrito. Así mismo, es de señalar que si bien la colegiatura puntualizó que, la citada comunicación se refirió al artículo 7 del CST que nada dice de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo y a la cláusula sexta del tal acuerdo laboral, cuando no tienen que ver los hechos descritos en la carta que puso fin a la vinculación laboral; lo cierto es que, confirmó la condena a la indemnización por despido injusto, porque del análisis probatorio encontró que la convocada a juicio no había acreditado la existencia de las conductas que dan lugar a las causales invocadas como “justa causa” para la culminación del nexo y allí descritas. En suma, el juez de apelaciones, al referirse a la comunicación de despido, no distorsionó su contenido, de ahí que, no puede afirmarse que valoró con error tal documento. 2. Escrito de demanda inicial (f.°2 a 28). La censura frente a esta pieza procesal señala que la colegiatura pasó por alto que en la demanda inaugural “se aceptó, confesó y relacionó” en el hecho dos, todas las funciones que el actor cumplía como director ejecutivo de la sede de Cali, donde se señala que tenía que hacer un seguimiento al servicio de vigilancia, revisar las planillas de operaciones, las nóminas de personal de la sucursal para verificar que el costo mensual se ajustara al presupuesto asignado por la gerencia y la revisión mensual de la facturación; control que, en decir de la parte recurrente, no ejerció el accionante ya que la auditoría encontró un detrimento en la empresa de más de $52’000.000. Insiste en que de haber valorado correctamente el citado elemento de persuasión, el ad quem no hubiera concluido que “como no estaban probadas las funciones a cargo del demandante, las inconsistencias en los turnos de los guardas no se le podían atribuir” y, por el contrario, arribaría a la inferencia de que el incumplimiento en lo relativo al debido control y gestión administrativa estaba demostrada y que el mismo fue grave porque llevó al detrimento antes señalado. Pues bien, en el hecho dos del escrito genitor se indica que las funciones asignadas al demandante como director ejecutivo fueron las siguientes: […] Lo señalado en el hecho dos de la demanda inicial, efectivamente constituye una confesión por parte del promotor del proceso sobre las funciones que en su condición de director ejecutivo de la sucursal Cali debía cumplir, aspecto que no fue advertido por el Tribunal, quien equivocadamente señaló que la inconsistencia en los turnos, que halló la auditoría interna realizada a las nóminas, no podía atribuírsele al actor porque en el expediente no reposaba el manual de funciones, pero no tuvo en cuenta que el propio demandante confesó que dentro de sus funciones estaban las de seguimiento de desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas de personal de la sucursal Cali y las planillas de operaciones, funciones que de haber adelantado rigurosamente le hubieran permitido detectar las irregularidades que se narran en la carta de despido, tales como la liquidación de turnos adicionales a los vigilantes sin que efectivamente prestaran el servicio. Conforme a lo anterior es dable concluir, que el juez de segunda instancia valoró equivocadamente la pieza procesal de la demanda introductoria. De esa manera, evidenciado el error del Tribunal en la valoración del citado elemento de persuasión calificado, la Corte queda habilitada para analizar las pruebas no aptas en casación, así: 3. Informe de auditoría interna sobre nómina y turnos reportados de vigilantes (f.° 67 y 68). Este documento fue elaborado el 14 de agosto de 2015 por la firma Wilches & Gómez - Contadores Públicos, en el que se indica que durante los días 10 y 11 del citado mes y año estuvieron en la sucursal Cali revisando las nóminas, concretamente los pagos que se realizaban a los guardas y encontraron lo siguiente: […] El citado informe de auditoría, contrario a lo colegido por el juez plural, acredita las irregularidades que se presentaron en el pago de las nóminas de algunos guardas en la empresa demandada sucursal Cali, durante los años 2013, 2014 y 2015, aspecto que demuestra el incumplimiento al debido control y gestión administrativa a que estaba obligado el accionante como director ejecutivo de la referida agencia, máxime que como quedó visto, el propio trabajador en la demanda inaugural relacionó dentro de las funciones que debía desarrollar, las de seguimiento de desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas de personal de la sucursal y las planillas de operaciones, las que de haber cumplido a cabalidad hubieran evitado las inconsistencias señaladas. Igualmente, esta corporación advierte que es equivocada la inferencia del juez de alzada, que atañe a que la auditoría realizada a las nóminas de National Security Ltda. no acreditaban que el actor hubiera incurrido o estuviera involucrado en el posible fraude continuado, pues en realidad esa conducta no se le endilga al demandante en la carta de despido, por manera que no tenía por qué demostrarse, en la medida que lo que verdaderamente se le enrostra a dicho trabajador es el incumplimiento de sus funciones. 7. Diligencia de Descargos del señor Luis Ernesto Piraquive García (f.° 86 a 89 cuaderno 5). La parte recurrente critica que el Tribunal hubiera restado valor probatorio a este medio de persuasión, al considerar que no era convincente porque al tratar de inculpar al demandante, dicho declarante resultaba favorecido. La actuación referida se adelantó el 18 de agosto de 2015, en las oficinas de la agencia de Cali de la empresa demandada. Luego de ponerle de presente al trabajador Luis Ernesto Piraquive García todos sus derechos y preguntarle sobre el cargo que desempeñaba y quién era su jefe inmediato, se le recordaron las funciones que debía acatar, según el “manual de funciones” y su contrato de trabajo, advirtiéndole que, al parecer no habían sido cumplidas, de conformidad con el informe de revisoría fiscal que se le dio a conocer. A lo que dicho empleado respondió: […] Seguidamente se le indagó a cuánto ascendía el valor que recibieron él y José Martín Sandoval Rodríguez durante los años 2013, 1014 y 2015, a lo que contestó que, mensualmente recogían una suma aproximada de $800.000 que representaban $24’000.000; es decir, que cada uno recibió 12’000.000 y que él se comprometía a devolverlos a la empresa. Al ser preguntado si tenía alguna aclaración o ampliación, dijo lo siguiente: […] La anterior versión, igualmente corrobora las irregularidades que se presentaron en la sociedad accionada con los turnos de algunos guardas, lo que deja en evidencia el incumplimiento grave por parte del demandante de su deber de control y gestión administrativa que le eran propias al cargo que desempeñaba, como se le indicó en la carta de despido, más aún si se tiene en cuenta que es el accionante, quien en el libelo genitor asevera que entre las funciones que le incumbía cumplir estaban las de seguimiento del desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas de personal de la sucursal Cali y las planillas de operaciones, tareas que de haberlas desarrollado debidamente, le hubieran permitido corregir y evitar las irregularidades que se presentaron. Así las cosas, la Corte considera que no es de recibo el análisis del Tribunal en el sentido de que esta única aseveración del citado declarante era insuficiente para concluir que los hechos endilgados al demandante realmente sucedieron, ya que, en su decir, no existían otras pruebas que respaldaran tales manifestaciones y que al inculpar al accionante éste se eximía “del 50% de la responsabilidad”. Se dice lo anterior, por cuanto no es cierto que lo afirmado de manera contundente por Luis Ernesto Piraquive en la diligencia de descargos sea la única prueba sobre las mencionadas irregularidades en los turnos de los guardas, por el contrario, hay otros elementos de convicción que así lo corroboran, además resulta ilógico aseverar que la responsabilidad del actor exima al declarante en el 50%, toda vez que la misma no es dable medirla en porcentajes. 8. Declaraciones de José del Carmen Serrano Peñalosa, Edgar Perdomo Nañez y Luis Henry Salazar (94, 95 y 99 a100). La parte recurrente frente a esta prueba asegura que, conforme a las declaraciones de los guardas José del Carmen Serrano Peñalosa y Edgar Perdomo Nañez, el demandante tenía pleno conocimiento de los “pagos irregulares, de turnos no prestados y que esos pagos fueron reiterados varias veces”, así como de la forma en que se estaban cancelando dineros sin justificación y, que esa práctica fue corroborada por el guarda Luis Henry Salazar. Cabe aclarar, que en los folios 94 y 99 a 100, más que declaraciones en realidad corresponden a informes dirigidos por los mencionados guardas a la empresa National Security Ldta., en los que narran su versión sobre los hechos, como pasa a detallarse: El escrito de folio 94 data del 12 de agosto de 2015 y está firmado por Edgar Perdomo Nañez, allí se indica, básicamente, que: […] En los folios 99 a 100 se encuentra el informe rendido por el guarda José del Carmen Serrano Peñalosa, en el que narra que en marzo de 2014 se encontró en la empresa con don Martín Sandoval - gerente de la empresa y Luis Ernesto Piraquive jefe de operaciones, que estando en la oficina de éstos, el primero se alejó diciendo que los dejaba para que conversaran, entonces: […] Finalmente, a folio 95 se encuentra la declaración que el guarda Luis Henry Salazar Ospina rindió el 15 de agosto de 2015, ante Sulay Bejarano del departamento de recursos humanos de la empresa, quien expuso: […] Como quedó reseñado, tanto lo consignado en los informes de los primeros guardas como lo dicho por el último declarante, es coincidente en el sentido que, a algunos guardas se le estaban consignando en sus cuentas de nómina unos dineros que no habían devengado por turnos no laborados y que tenían que devolverlos a Luis Ernesto Piraquive - jefe de operaciones de la demandada en la oficina de Cali; para la Corte tales versiones son pruebas que reafirman las irregularidades que se presentaban en las nóminas de la sucursal Cali y que acreditan la conducta endilgada a José Martín Sandoval Rodríguez en la carta de despido, en el sentido de su incumplimiento grave por no ejercer el debido control y gestión administrativa que le era propia a sus funciones, ya que en su calidad de director ejecutivo de la sucursal debía hacer seguimiento del desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas del personal y las planillas de operaciones, como el mismo lo afirmó desde la demanda inicial. Así las cosas, surge palmario el equívoco del Tribunal al afirmar que la diligencia de descargos de Luis Ernesto Piraquive era la única prueba sobre las irregularidades que se relacionaron en la carta de despido del actor, pues como quedó expuesto, los demás elementos de convicción analizados corroboran lo dicho en la citada diligencia. De lo anterior se desprende, que si el juez plural hubiera analizado en conjunto el haz probatorio allegado al proceso habría inferido que las probanzas reseñadas eran suficientes y confirmaban la conducta omisiva endilgada al demandante para dar por terminado su contrato de trabajo por justa causa. En consecuencia, la Corte advierte que el fallador de alzada incurrió en yerro fáctico protuberante, al señalar que la llamada a juicio no acreditó en el curso del proceso la existencia de las conductas graves que dan lugar a las causales invocadas como justas para la terminación de la relación laboral, pues se itera, las pruebas analizadas demuestran lo contrario. Ahora, la censura también denuncia como indebidamente apreciadas los siguientes elementos probatorios: alegatos de primera instancia, recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, descargos del demandante, comunicación de folio 93, declaraciones de José Luis Arango Barrero y comunicación de Andrés Figueroa Zapata; sin embargo únicamente las relacionó, pero en la demostración de la acusación no le indicó a la Sala qué era lo que las mismas demostraban contrario a lo inferido por la colegiatura, pues ni siquiera las nombró; por ello dado el carácter dispositivo y rogado del recurso la Corte no abordará su estudio, máxime que las pruebas ya analizadas son suficientes para quebrar en este punto la sentencia impugnada. Así mismo, la parte recurrente relaciona por falta de apreciación el informe disciplinario dirigido al demandante, el acta de reunión administrativa del 14 de agosto de 2015, el reglamento interno de la empresa demandada, el contrato de trabajo de Luis Ernesto Piraquive García, el otrosí al citado acuerdo laboral, el también informe disciplinario dirigido al referido trabajador y la autorización de descuentos suscrita por el declarante en comento. Empero tampoco le indicó a esta corporación qué es lo que los citados elementos de persuasión hubieran demostrado de haberse analizado ni qué incidencia hubieran tenido en la sentencia censurada, y por las mismas razones antes expuestas no es del caso su análisis. De otro lado, cumple decir, que el hecho de que en la carta de despido se hubiese indicado que la empresa tomó la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo del accionante, con justa causa, a partir de la fecha, de conformidad con la cláusula sexta del contrato de trabajo en consonancia con el artículo 7 del CST, no afecta para nada el fin o propósito de esa misiva, pues si bien es cierto la aludida normativa refiere a la obligatoriedad del trabajo, la cláusula sexta que también se alude específica que: “son justas causas para dar por terminado unilateralmente este contrato por cualquiera de las partes, las enumeradas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 y además por parte del empleador, las faltas que para el efecto se califiquen como graves en el espacio reservado para cláusulas adicionales en el presente contrato”, con lo cual se cumple con la exigencias de citar las disposiciones que consagran las justas causas invocadas. Por todo lo expuesto, surge incontrovertible que el juez plural erró al considerar que no había lugar al despido por justa causa, habida cuenta que la empresa demandada no acreditó la existencia de las conductas endilgadas como graves para la terminación de la relación laboral, pues, por el contrario, lo que demuestra el análisis probatorio es que el trabajador incumplió su obligación de control y gestión administrativa, al no ejecutar a cabalidad las funciones propias de su cargo, tales como, realizar seguimiento de desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas del personal de la sucursal Cali y las planillas de operaciones, lo que llevó a que por nómina se hicieran pagos injustificados y no soportados a algunos guardas, quienes posteriormente reintegraban los dineros sufragados no devengados al jefe de operaciones, quien en diligencia de descargos describió y aceptó la ocurrencia de tal situación irregular refiriéndose también al demandante. Por lo anterior el cargo resulta fundado y, por ende, se casará la sentencia en cuanto se condenó a la indemnización por despido sin justa causa. Dados los resultados del cargo segundo en cuanto a la súplica de la indemnización moratoria, la Sala considera innecesario estudiar el cuarto ataque, que pretendía demostrar por la vía indirecta, que en la audiencia de conciliación de que trata el artículo 77 del CPTSS al momento de fijar el litigio no se había incluido lo relativo a dicha sanción y que entonces al no quedar inmerso en el debate el referido tema no podía ser objeto de estudio en segunda instancia, lo cual resulta irrelevante en la medida que se logró quebrar la sentencia impugnada en este punto». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la buena fe de la sociedad empleadora, debido a que por el acuerdo de desalarización sobre el concepto de prima técnica que suscribieron las partes en el otrosí al contrato de trabajo, tenía el firme convencimiento de que ese pago no era salario, por lo que es improcedente la condena por el pago de la indemnización moratoria Tesis: «En instancia, para revocar la decisión de primer grado que condenó a la sociedad demandada al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, basta lo señalado en sede de casación, respecto a que el actuar de la empleadora no estuvo provisto de mala fe, en la medida que dado el acuerdo de desalarización sobre el concepto de prima técnica que suscribieron las partes en el otrosí al contrato de trabajo, tenía la firme convencimiento de que ese pago no era salario, así finalmente no le asistiera la razón, además que a la finalización del vínculo canceló al accionante lo que creyó deber conforme a la liquidación de prestaciones sociales, por lo que, es dable concluir que el proceder de la empresa se ubica en el terreno de la buena fe. Sobre el tema la Corte en sentencia CSJ SL7915-2015, señaló: “[…] y respecto de la indemnización moratoria e intereses de mora, surge la buena fe en el actuar de la empresa demandada, pues a la finalización del contrato de trabajo pagó al actor lo creía deberle por haberes laborales”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » FALTA GRAVE SEÑALADA EN LOS REGLAMENTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la justa causa para poner fin a la relación laboral, toda vez que por el actuar negligente del trabajador se presentaron irregularidades en los pagos de nóminas de algunos guardas, situación que se debió a la falta de control de las nóminas y las planillas de turno, así como a la omisión en el seguimiento del desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, funciones que le competían adelantar al demandante en calidad de director ejecutivo Tesis: «Así mismo, para revocar la decisión del a quo que condenó a la indemnización por despido sin justa causa, la Sala se remite a los argumentos expresados en sede de casación, respecto a que del análisis probatorio que hizo esta corporación surge incontrastable que las conductas graves que le fueron endilgadas al trabajador demandante, para dar por terminado el contrato sin justa causa, fueron debidamente acreditadas por la sociedad demandada. En efecto, del haz probatorio que se analizó se desprende que efectivamente el actor incumplió el debido control y gestión administrativa que le eran inherentes a sus funciones por desempeñar un cargo de manejo y confianza, máxime que como lo confesó el propio actor en el escrito inaugural, dentro de sus tareas se encontraban las de seguimiento del desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas del personal de la sucursal Cali y las planillas de operaciones; sin embargo al no ejecutarlas a cabalidad, permitió que se hicieran pagos adicionales e irregulares por nómina a algunos guardas, sin haber lugar a ello. Tal actuación además de estar acreditada con las pruebas que se analizaron en sede extraordinaria, también está corroborada con el informe de Andrés Figueroa Zapata (f.° 98 cuaderno 5) y el acta de reunión administrativa (f.°101 a 104 ibidem). Ciertamente en la primera foliatura se encuentra el informe que, el 13 de agosto de 2015 Figueroa Zapata supervisor de seguridad de la accionada, rindió a National Security Ltda., en el que aseveró: […] Del mismo modo, el acta de reunión administrativa tiene fecha de elaboración 14 de agosto de 2015 y está firmada por José Martín Sandoval Rodríguez - director regional, Luis Ernesto Piraquive - director de operaciones, Sulay Bejarano - directora de recursos humanos, Filemón Zúñiga - asistente contable, Diana Montero - secretaria y Marcela Soto - secretaria recepcionista. Allí se indica que la reunión es de carácter extraordinario, fue citada por el departamento de recursos humanos, dados los reportes de turnos y pagos de bonificaciones en la nómina, que se han venido presentando indebidamente en la empresa. La directora de recursos humanos expone las irregularidades que se presentan con los guardas Perdomo, Serrano, Salazar Ospina, Torres Hernando y en ocasiones con el supervisor Arango, asegura que Hernando Paredes le preguntó cuánto le habían consignado en “la nómina de ese mes” , ya que se sentía un poco inquieto por una llamada que había recibido de un directivo de la empresa diciéndole que “se habían consignado $200.000 de más” y que los debía devolver a él; aseveró que el guarda le había entregado a ella la suma señalada con una carta explicándole todo lo sucedido. En el acta quedó constancia que José Martín Sandoval Rodríguez expresó la transparencia con la que desempeñaba sus funciones y que igualmente había resaltado la honestidad del director de operaciones. También quedó sentado en el documento, que Luis Ernesto Piraquive dijo que a esos guardas se les sufragaban turnos extras porque eran los únicos que colaboraban. Tales documentales como se dijo ratifican los pagos irregulares que se estaban haciendo por nómina a algunos guardas de la empresa en la sucursal Cali. Además lo afirmado en el acta por el jefe de operaciones, respecto a que a los guardas Perdomo, Serrano, Salazar Ospina, Hernando Torres y Arango Barrera (relacionados en el acta), se les cancelaban turnos extras porque eran los únicos que colaboraban, queda totalmente desvirtuado con lo declarado o informada por cada uno de ellos, donde afirmaron que los dineros adicionales eran consignados en sus nóminas, pero que debían devolverlos a Luis Ernesto Piraquive por tratarse de turnos no laborados. No cabe duda entonces de las irregularidades que se presentaron en los pagos de nóminas de algunos guardas, situación que se debió a la falta de control de las nóminas y las planillas de turno, así como a la omisión en el seguimiento del desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, funciones que le competían adelantar al demandante en calidad de director ejecutivo de la Sucursal de Cali, es decir, que en el presente asunto se encuentra plenamente acreditado el incumplimiento al debido control y gestión administrativa que debía adelantar el accionante. Finalmente, cumple señalar que el reglamento interno de la empresa prevé en el artículo 48 como faltas graves, entre otras, la d) que corresponde a la violación grave por parte del trabajador de las obligaciones contractuales o reglamentarias, lo cual se enmarca dentro de las justas causas invocadas en la carta de despido. Por todo lo expuesto, se revocará el numeral primero de la sentencia de primer grado, dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, que condenó a la parte demandada a pagar a favor de José Martín Sandoval Rodríguez la indemnización por despido injusto en la suma de $14.977.440 y, en su lugar, se absolverá por el citado concepto; así mismo, se revocará parcialmente el numeral cuarto de la sentencia del a quo, únicamente en cuanto condenó a la indemnización moratoria y, en su lugar, se absolverá a la parte accionada por la citada pretensión y se confirmará en todo lo demás». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión -la simplemente relacionar los medios de convicción no es suficiente- Tesis: «Antes de asumir el estudio de los medios de convicción, es de puntualizar que en la demostración del cargo el recurrente únicamente aludió a las siguientes pruebas: otrosí que suscribieron los contratantes, comprobantes de pago y liquidación definitiva de prestaciones sociales. Por ello, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso de casación, la corporación se abstendrá de estudiar el contrato de trabajo y la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural, habida consideración que, como se dijo, en el desarrollo de la acusación la censura omitió indicarle a la Sala qué demostraban los citados medios de persuasión contrario a lo colegido por el Tribunal y cómo influyeron en la decisión atacada, simplemente los relacionó». CONSIDERACIONES I: Si bien los cargos no son un modelo, la Sala entiende que, en primer lugar, desde el punto de vista jurídico, debe elucidar dos aspectos: i) si el juez de segundo grado se equivocó en la hermenéutica dada al artículo 128 del CST al considerar que, como la prima técnica por concepto de medios de transporte que recibía el actor mensualmente de manera periódica, habitual y permanente, realmente retribuía en forma directa el servicio prestado y no cumplía con la destinación específica o sujeción al fin para el que fue creada, debió tenerse como factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales; y ii) si aplicó el ad quem indebidamente el artículo 65 ibidem, al inferir que era procedente el pago de la indemnización moratoria, puesto que se constató la mala fe del empleador al pretender desmejorar las prestaciones sociales del demandante con la exclusión salarial de una suma de dinero que en realidad retribuía el servicio. Y en segundo lugar desde lo fáctico, determinar si el juez plural erró al dar por demostrado que la prima técnica – medio de transporte, pactada en el otrosí suscrito entre las partes, por una suma fija mensual pagadera por quincenas vencidas, debía integrar la base para liquidar prestaciones sociales y, al tener por acreditado que la sociedad accionada obró de mala fe al no incluir como factor salarial la prima técnica estipulada en el citado otrosí. En este orden se abordará el estudio de la acusación. 1.- Interpretación artículo 128 del CST. Pues bien, como se anotó en los antecedentes, el juez de apelaciones arguyó que, si bien las partes podían pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, las sumas de dinero de que traten dichas estipulaciones no debían ser una retribución directa del servicio prestado por el trabajador, ya que la voluntad de las partes no puede desnaturalizar esa característica del salario. Seguidamente, el Tribunal entró a analizar las pruebas y coligió que las mismas dejaban ver con suficiencia que la prima técnica – medio de transporte excluida como factor salarial, en realidad sí constituía salario, toda vez que además de ser periódica, habitual y permanente fue concebida a efectos de cubrir el pago de «medios de transporte» del accionante para el buen desempeño de sus funciones, cuando lo cierto es que, los gastos causados por este concepto eran sufragados por el empleador por otros medios, de ahí que la prima no cumplía la finalidad para la que fue pactada; que al no quedar acreditado que el referido concepto se canceló por parte de dicho empleador por razones distintas a la prestación directa del servicio, se debe concluir que en verdad constituye factor salarial. Por su parte, la censura considera que el ad quem se equivocó en la interpretación del artículo 128 del CST, porque, aunque efectivamente la prima técnica «por concepto de medio de transporte» que le era cancelada mensualmente al accionante tenía carácter salarial, la citada normativa permite que las partes de común acuerdo le quiten esa naturaleza para efectos de liquidar las prestaciones sociales. Así las cosas, de cara a lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal le dio una inteligencia equivocada a la normativa en cita, respecto del pago de una suma fija periódica, habitual y permanente cancelada mensualmente por quincenas vencidas bajo la denominación de prima técnica – medio de transporte. Cabe recordar que el artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusa y que regula los pagos que no constituyen salario, es del siguiente tenor literal: ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Si bien la aludida normativa permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir por la Sala, que los conceptos que se le cancelan al trabajador como retribución directa del servicio conservan la naturaleza salarial, con independencia de las cláusulas contractuales que suscriban las partes quitándole ese carácter. En efecto, en sentencia CSJ SL403-2013, se expuso: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite. En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento. Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”. (subraya la Sala). De lo anterior se desprende, que el acuerdo de voluntades que le reste naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente e improcedente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL SL3272-2018). Aquí es oportuno rememorar lo dicho por la Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se explicó en qué consisten los pactos no salariales, al indicar que: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes. Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018). (Subrayas fuera del texto). En el presente caso las partes acordaron simplemente negarle incidencia salarial al concepto que denominaron prima técnica - medios de transporte, sin contar con ninguna justificación al no ostentar la destinación para la cual la crearon, pues el Tribunal encontró que los gastos de transporte se cancelaban por otros medios, además el empleador no demostró que esa suma mensual fija que se sufragaba de manera periódica, habitual y permanente tuviera una causa inmediata distinta a retribuir directamente el servicio subordinado del demandante. La Corte al estudiar un asunto de similares contornos, en providencia CSJ SL5159-2018, reiterada en la CSJ SL499-2021, señaló: En este asunto, la Corte advierte que a pesar de que las partes acordaron que los beneficios consistentes en $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos no tenían fuerza salarial, ese pacto es ineficaz puesto que esas prestaciones en realidad retribuían el trabajo de la demandante. En efecto, la Sala no encuentra que esos dineros tuvieran la destinación anunciada por la empresa, por varias razones: En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la pensión voluntaria eran entregados en dinero a la trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de esos recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros. Es decir, la supuesta destinación específica alegada por la empresa se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran traducidos en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera. En efecto, a folios 5 a 11 y 20, milita el contrato de trabajo a término indefinido y un certificado laboral, respectivamente, de los cuales se deduce que la trabajadora percibía un sueldo básico por $2.956.000, más beneficios mensuales no salariales por $1.690.000, valores que en el año 2010 fueron incrementados a $3.051.000 y $1.745.000, respectivamente. En el contrato laboral mencionado además se precisó que “los pagos derivados de salarios o cualquier otro concepto proveniente de la relación contractual podrán pagarse personalmente al trabajador, o a través mediante consignación en cuenta corriente, corporación de ahorro y vivienda o en general por un medio que garantice el ingreso del pago al patrimonio del trabajador”. En segundo lugar, la compañía tampoco corroboró que esos recursos fuesen empleados en la construcción de una pensión voluntaria o en gastos médicos. No hacían parte de un plan consolidado de formación de una pensión voluntaria, sujeto a restricciones o condiciones de retiro razonable de los recursos, o de la financiación de un plan de salud empresarial. Simple y llanamente eran unos dineros que se entregaban bajo la etiqueta de «pensión voluntaria» y «auxilio gastos médicos», sin que exista una prueba de su destinación específica o sujeción al fin para el que fueron creados. En este punto, debe insistir la Corte en que no basta tomar un porcentaje de la totalidad de los ingresos y asignarle el nombre de beneficio, auxilio, ayuda, aporte, etc. para diluir su incidencia salarial. Su destinación debe ser real. […] En definitiva, los beneficios consistentes $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos, incrementados en el año 2010 a un valor total de $1.745.000, retribuían el trabajo de la demandante (subrayas fuera del texto). Y en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, sobre el tema se puntualizó: En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que «tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador. Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. En la sentencia SL4866-2020, a propósito de la insistencia de la empresa demandada en sostener que los “gastos de viaje” hicieron parte del pacto de exclusión salarial, sobre el punto se indicó: Por otro lado, la demandada alegó en la apelación, que en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, se había hecho alusión a los “gastos de viaje”, los cuales no constituían salario por pacto expreso entre las partes conforme a la referida norma, erogaciones que encajaban en los auxilios habituales u ocasionales pactados contractualmente para desempeñar las funciones, tales como alimentación, habitación o vestuario. Es necesario subrayar ante tal justificación, que el artículo 128 del CST, permite que ciertos pagos no sean considerados salario, precisamente porque no tienen como propósito retribuir el servicio sino contribuir en algunas facetas para el mejor desempeño del trabajador o para garantizarle ciertos recursos en pro de una mejor calidad de vida, sin que tenga que valerse del salario propiamente dicho para invertir en esas garantías. […] En la parte final de la norma, se encuentran los pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y que acuerdan las partes del contrato que no son salario, que comúnmente se conocen como pactos de desregularización salarial o pactos de exclusión salarial, que hallan respaldo legal y constitucional por cuenta de la naturaleza bilateral o conmutativa del contrato de trabajo, en donde los contratantes pueden acordar que ciertos pagos que se entregan como un componente adicional al salario, pero que tienen como propósito servir en el mejoramiento de las condiciones de vida del trabajador o ayudar en un mejoramiento del servicio para desarrollar cabalmente el objeto contractual, en esencia, no hagan parte del cómputo para establecer lo que se adeuda por prestaciones sociales. Claro, las partes pueden negociar, pero también ha sostenido la Sala, que el acuerdo que allí surja no puede llegar al punto de restarle connotación salarial a lo que por naturaleza lo es, lesionando de esa forma derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como lo es, el de que éste no puede renunciar al reconocimiento y pago del salario. Si las partes desconocen esa característica, el acuerdo que despoja de naturaleza salarial al pago será ineficaz. En sentencia CSJ SL403-2013, sobre este tipo de acuerdos, la Sala explicó: «Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.» Y más recientemente, en sentencia CSJ SL1798-2018, sostuvo: «[E]s necesario subrayar que la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no permite despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.» En el asunto, como quedó demostrado que el pago efectuado al trabajador en la primera quincena de cada mes en su cuenta de ahorros es salario, pues el empleador no acreditó finalidad distinta a la de remunerar directamente el servicio prestado, no podía quedar cobijado con los efectos del pacto de exclusión salarial de las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo vistas a folios 96, 99, 103, 107 y 111, por lo que no incurrió en ningún error el juzgador de primer grado, al concluir que, como «el reconocimiento de este beneficio se realizó de forma frecuente, permaneciendo sobre dicha voluntad por ser de orden público que tiene las normas laborales, en particular el artículo 13 del CST, (…) estos pactos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos pagos que son una remuneración directa de la prestación personal del servicio, cuando tiene verdaderamente el carácter de salario». (Subraya la Sala). En ese orden de ideas, desde el punto de vista meramente jurídico, no se equivocó el ad quem, pues, se itera, que no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumplió, como equivocadamente lo entiende el censor. 2. Aplicación indebida artículo 65 del CST De otra parte, en lo que hace a la aplicación indebida del artículo 65 del CST, que el recurrente le endilga al juez de segunda instancia, aduciendo que como el artículo 128 del CST permite pactar estipulaciones no salariales, como la acordada en este caso en el otrosí que suscribieron las partes, no es dable aplicar la primera normativa de las mencionadas para imponer la sanción moratoria; cumple decir que, como quedó ampliamente explicado, las partes no pueden pactar el quitarle el carácter salarial a aquellos conceptos que constituyen una remuneración directa del servicio, máxime cuando no satisfacen la finalidad para la cual se pactaron, es decir que tal actuación no está permitida por la ley, y en ese orden la aplicación del referido artículo 65 ibídem depende de que desde lo fáctico se acredite o no un actuar de mala fe de la empleadora demandada. En suma, el Tribunal desde la órbita jurídica no aplicó indebidamente el citado precepto legal que consagra la indemnización moratoria; sin embargo, debe decirse, que será desde el punto de vista fáctico al estudiar la conducta de la empleadora conforme al haz probatorio, que se definirá si la sociedad demandada actuó o no de mala fe. Bajo el anterior derrotero, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura en estos cargos. 3. Carácter salarial de la prima técnica – medio de transporte. Desde una perspectiva fáctica, la censura le endilga al juez de segunda instancia la comisión de cinco yerros que apuntan a demostrar, básicamente, que se equivocó al dar por demostrado que la prima técnica pactada en el otrosí, suscrito por las partes, debía hacer parte de la base para liquidar las prestaciones sociales, y al tener por acreditado que la sociedad accionada obró de mala fe al no incluir como factor salarial la prima técnica estipulada en el otrosí; para lo cual denuncia como indebidamente valorados, el contrato de trabajo, el otrosí, la contestación de la demanda, los comprobantes de pago de gastos por concepto de alquiler de vehículo, pago de peajes y gasolina obrantes a folios 180, 184, 189, 190, 193, 198, 209 y 213 del cuaderno dos, 327, 336, 367, 368, 516, 519 y 520 del cuaderno tres y como no apreciados la liquidación final de prestaciones sociales. Antes de asumir el estudio de los medios de convicción, es de puntualizar que en la demostración del cargo el recurrente únicamente aludió a las siguientes pruebas: otrosí que suscribieron los contratantes, comprobantes de pago y liquidación definitiva de prestaciones sociales. Por ello, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso de casación, la corporación se abstendrá de estudiar el contrato de trabajo y la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural, habida consideración que, como se dijo, en el desarrollo de la acusación la censura omitió indicarle a la Sala qué demostraban los citados medios de persuasión contrario a lo colegido por el Tribunal y cómo influyeron en la decisión atacada, simplemente los relacionó. a). Otrosí al contrato de trabajo (f.°47 cuaderno 2). El citado documento tiene el siguiente tenor literal: Entre los suscritos a saber NATIONAL SECURITY LTDA. sociedad debidamente constituida […] quien para los efectos de este documento se denomina EL EMPLEADOR, por una parte, y por la otra JOSÉ MARTÍN SANDOVAL RODRÍGUEZ, mayor de edad, […] quien en adelante se denomina EL TRABAJADOR se ha celebrado el acuerdo contenido en las siguientes cláusulas, el cual las partes acuerdan, formará parte integral del contrato de trabajo. Este acuerdo está contenido en las cláusulas que en adelante se detallan, previas las siguientes: CONSIDERACIONES II: La asignación salarial que recibe el trabajador corresponde a la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL PESOS ($1.981.000) MONEDA CORRIENTE. Esta suma retribuye completamente la labor para la que fue contratado EL TRABAJADOR. Sin embargo, EL EMPLEADOR en virtud de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, ha decidido por mera liberalidad otorgar un pago por concepto de medio de transporte, con el fin de que el trabajador desempeñe a cabalidad sus funciones. ACUERDAN En adición a las cláusulas generales del contrato de trabajo, las siguientes cláusulas especiales regirán la relación laboral existente entre EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR. CLÁUSULA PRIMERA: EL EMPLEADOR a partir de la fecha, reconocerá a EL TRABAJADOR mensualmente la suma de un millón trescientos cincuenta y ocho mil quinientos pesos (sic) ($1.300.000) por concepto de prima técnica pago que se hará efectivo en quincenas vencidas. CLÁUSULA SEGUNDA: Las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, reconocen que la suma enunciada en la cláusula segunda es otorgada al TRABAJADOR como un beneficio extralegal por parte de EMPLEADOR y disponen que el mismo no constituye salario en dinero o en especie ni base para liquidar aportes a la seguridad social integral, prestaciones sociales, vacaciones, parafiscales y derecho laboral alguno. Para constancia de lo anterior, firmamos el presente otrosí en Cali, dejando constancia que lo hemos entendido y discutido libremente, y es compatible con el honor, la dignidad y los derechos de EL TRABAJADOR. EL EMPLEDOR EL TRABAJADOR De lo reseñado en precedencia, no se advierte que el juez de segunda instancia hubiera valorado equivocadamente el acuerdo suscrito entre los contratantes, ya que del mismo colige que las partes habían pactado desalarizar la suma fija de $1.300.000, pagadera mensualmente por quincenas vencidas, reconocida por el empleador al trabajador como prima técnica – medio de transporte, la que se estableció era otorgada por mera liberalidad, con la finalidad de otorgarle al actor un pago por concepto de «medio de transporte», con el objeto que éste desempeñara a cabalidad sus funciones; aspectos que efectivamente se desprenden de su contenido. b). Comprobantes de pago de gastos por concepto de alquiler de vehículo, pago de peajes y gasolina (f.°180, 184, 189, 190, 193, 198, 209 y 213 cuaderno dos, 327, 336, 367, 368, 516, 519 y 520 cuaderno tres). Los folios 180, 184, 189, 190, 193, 198 y 209 corresponden a comprobantes de pago de la empresa al demandante, por concepto de alquiler de vehículo, de fechas 4, 5 y 12 de febrero de 2014, 13 de enero de 2001, 1 y 15 de marzo de 2014, respectivamente. Es de señalar que el folio 213 corresponde a un recibo de pago por concepto de «COMISIÓN». Los folios: 327 es un comprobante de nómina del mes de julio de 2012; 336 corresponde a un pago de viáticos a nombre del accionante de data 19 de julio de 2012; 367 pago de taxis en Cali y Buenaventura del 25 de julio de 2012; 368 y 516 cancelación de peajes del 24 y 25 de julio de 2012 y 7 de marzo de 2013, respectivamente; 519 y 520 son comprobantes de pago de gasolina corriente del 7 de marzo de 2013. De lo antes relacionado la Corte encuentra que el juez plural no se equivocó cuando aseveró que en la foliatura reseñada se encontraban comprobantes de egreso mediante los cuales se le sufragaban al actor los gastos en los que había incurrido por concepto de alquiler de vehículo, pago de peajes y gasolina, en razón de viajes realizados para el desempeño de sus labores, pues ello es exactamente lo que muestran el texto de los documentos referidos. Tampoco resulta errada la inferencia según la cual, las aludidas documentales revelan que la prima técnica – medios de transporte excluida del factor salarial, en realidad constituía salario, en la medida que fue concebida para pago de medios de transporte del promotor del proceso para el desempeño de sus funciones, en tanto que los gastos causados por este mismo concepto eran pagados por el empleador por otros medios tal como lo muestra la documental antes reseñada, de ahí que, dicha prima extralegal no cumplió la finalidad para la que fue pactada, pues eso es lo que permiten colegir tanto el contenido del otrosí como de los comprobantes de pago analizados, a lo que se suma que el censor aceptó y fue reiterativo en señalar que el citado concepto se entregaba como remuneración directa del servicio. Así las cosas, el empleador no logró demostrar que la citada prima realmente tuviera una destinación específica, es decir, que su entrega obedeciera a una causa distinta a la prestación del servicio, en cambio lo que quedó al descubierto fue, que tomó un porcentaje del total de los ingresos del trabajador y les asignó el nombre de «prima técnica – medios de transporte» con el único fin de quitarles incidencia salarial, porque esa destinación no era real. 4. Conducta de la parte demandada. Liquidación final de prestaciones sociales (f.°109 a 111 cuaderno principal). La recurrente denuncia el aludido elemento de persuasión como dejado de apreciar, señala que si el fallador de alzada lo hubiera valorado habría concluido con una actuación de buena fe por parte de la empresa demandada, toda vez que sufragó en la liquidación de prestaciones sociales lo que creyó deber en su momento; que, por tanto, es equivocada la inferencia respecto a que, la accionada había actuado de mala fe al no incluir para el cálculo de prestaciones la prima técnica que era salario. En el documento referido se advierte que se registró cada año desde el inicio del contrato de trabajo hasta la finalización, anotándose que por las anualidades de 2009 a 2012 no había valor alguno pendiente de sufragar; que desde 2013 hasta 2015 si se liquidó lo correspondiente a vacaciones, en la última anualidad también se calcularon los conceptos de cesantía, intereses de la misma y prima de servicios, todo lo cual arrojó un total de $3.954.440. Se encuentra una firma ilegible de «RECIBIDO» de ese valor y el número de cedula 91244942 que corresponde al promotor del proceso. Ciertamente la documental analizada acredita que la demandada en la liquidación final de prestaciones sociales canceló al accionante lo que creyó deber, convencimiento que se encuentra soportado en la cláusula de desalarización que de mutuo acuerdo suscribieron las partes, en la que, como quedó reseñado previamente, soportados en el artículo 128 del CST, convinieron que las suma recibida por concepto de prima técnica era entregada al trabajador como un beneficio extralegal y no constituía salario ni base para liquidar aportes a la seguridad social integral, prestaciones sociales, vacaciones, parafiscales y derecho laboral alguno. Estos documentos demuestran el motivo, que, aunque no correcto, sí es atendible en tanto le permitió a la empresa accionada tener el pleno convencimiento, de haber sufragado todo lo que creía deber al trabajador. Por ende, la Sala estima que la no apreciación por parte del Tribunal de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, si resultó trascendente, pues de haberse tenido en cuenta, así como de apreciar correctamente el otrosí al contrato de trabajo, para efectos de determinar la conducta que observó el empleador en la ejecución de la relación de trabajo y, más concretamente, en la decisión de restarle carácter salarial a la prima técnica, habría encontrado que existían razones serias y atendibles que justificaban la exclusión salarial de ese beneficio y la ubican en el terreno de la buena fe. Entonces tal error del ad quem se aprecia protuberante, en la medida en que desatendió claras directrices jurisprudenciales que han precisado que, a fin de determinar si el empleador obró de buena o mala fe, es indispensable agotar el estudio del comportamiento de éste, pues, la condena por la indemnización moratoria no es un ejercicio automático, sino que presupone una valoración conjunta de los elementos probatorios arrimados al expediente, con base en los cuales se puedan desentrañar las razones que, si bien no puedan ser jurídicamente correctas, sí pueden constituir motivos atendibles que expliquen su actuar. Sobre el particular, en decisión CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, la Corte puntualizó: Esta buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a lo que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude. (Subraya la Sala) Así mismo, en sentencia CSJ SL, 9 mar. 2012, rad. 34975 esta corporación adoctrinó: En lo que respecta a la indemnización moratoria, el Tribunal sostuvo como fundamento de su decisión, que la demandada había obrado siempre bajo la creencia de que su relación con la demandante estuvo regida por contratos de prestación de servicios, tal como lo pactaron expresamente las partes y como lo había defendido la demandada no solo durante la relación de trabajo sino a lo largo del proceso. Ahora bien, las pruebas señaladas por la censura como indebidamente apreciadas por el Tribunal, sirvieron a éste para determinar que la prestación de servicios de la actora fue subordinada y, por ende, en realidad estuvo regida por un contrato de trabajo, lo que no supone un equivocado entendimiento sobre su contenido, pues, como lo señala el propio censor, eso es lo que indican los tales documentos. No obstante, dicha inferencia del sentenciador de segundo grado, no contradice la otra suya acerca de la buena fe de la demandada, que extrajo de otros medios de convicción, que no ataca la censura, como los propios contratos de prestación de servicios, de los cuales dedujo que las partes habían acordado mutuamente otra modalidad contractual para regular sus relaciones, que excluía la propia laboral; la respuesta dada por la demandada a la reclamación presentada por el apoderado de la actora (fl. 33), en donde ésta insiste en que no se trata de un contrato de índole laboral; la respuesta a la demanda, en donde sostiene la empleadora que el contrato celebrado con la demandante fue índole distinta a la laboral. Además, debe decirse que el juez de la alzada no desconoció lo indicado por las pruebas aducidas por la censura y que lo llevaron a declarar la existencia del contrato de trabajo, pues es claro al señalar que las razones esgrimidas por la demandada eran atendibles, “aunque equivocadas”, de donde no se deriva ningún yerro en la apreciación de las mismas, al menos con el carácter de evidente que lo requiere el recurso extraordinario para el quiebre de la sentencia. (Subraya la Sala). Así las cosas, el análisis probatorio del juez plural debió ser más detallado, atendiendo la conducta subjetiva de la accionada, máxime si era claro que las partes de común acuerdo habían firmado un otrosí al contrato de trabajo con una cláusula de desalarización del concepto recibido por prima técnica; es decir, que el empleador accionado nunca actuó a espaldas del trabajador que se desempeñaba como el director ejecutivo de la sucursal Cali, ni de manera subrepticia, sino en concordancia con lo que de común acuerdo habían pactado. Adicionalmente, cabe anotar, que por haber denominado las partes ese pago como «prima técnica – medios de transporte» como si se tratara de un beneficio extralegal no retributivo del servicio, el empleador tenía el pleno convencimiento, así sea errado, de que no constituía salario, además que este concepto fue sufragado con otros medios, sin que se aprecie el ánimo de defraudar al trabajador demandante. De tal forma, no cabe duda de que el Tribunal incurrió en los errores fácticos tres y cinco que le enrostra la censura, los cuales atañen a dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada obró de mala fe al no incluir como factor salarial la prima técnica estipulada en el otrosí; y no dar por demostrado, estándolo, que la actuación de la empresa accionada se ubica en el terreno de la buena fe para con el demandante. Por ende, el cargo segundo es fundado parcialmente y se casará la sentencia, únicamente en cuanto confirmó la condena al pago de la indemnización moratoria. CONSIDERACIONES III: Como quedó reseñado en los antecedentes, el Tribunal frente al tema de la finalización del contrato de trabajo adujo que la convocada a juicio no acreditó la existencia de las conductas invocadas como justa causa de despido, ya que en la carta de terminación se expuso que esa determinación se basó en que el trabajador «incumplió el debido control y gestión administrativa que eran inherentes al cargo de dirección, manejo y confianza al permitir sobrecostos en pago de nóminas no reales», pero que el análisis probatorio, especialmente la auditoría realizada a las nóminas de National Security Ltda. no acreditaban que el accionante hubiera incurrido en el posible fraude continuado, y que la inconsistencia en los turnos no podía atribuírsele con base en dicho documento, máxime que no reposa en el expediente el «manual de funciones» de su cargo; que en el contrato celebrado sus funciones aparecen genéricas y a pesar de que actor aseguró que revisaba las planillas de nómina, de su dicho no se podía inferir que fuera él quien las elaboraba. Igualmente, el ad quem argumentó que aun cuando el testigo Luis Ernesto Piraquive García aseguró que programaba los turnos simultáneos a algunos vigilantes para derivar una contribución económica, su sola manifestación no era contundente para establecer la realidad de esos hechos y que, no había pruebas que respaldaran su dicho. Agregó, que entonces la declaración del mencionado deponente, resultaba insuficiente para acreditar la justeza del despido, porque su contenido no demostraba la conducta incorrecta del promotor del proceso. La censura por su parte critica esa decisión, y considera que de haberse analizado correctamente las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas y dejadas de valorar, la colegiatura habría dado por probadas las justas causas del despido, toda vez que se acredita que el demandante tenía pleno conocimiento de los «pagos irregulares, de turnos no prestados y que esos pagos fueron reiterados», así como de la forma en que se estaban cancelando dineros sin justificación; es decir, que se demostró la falla en el debido control y gestión administrativa por parte del actor como director ejecutivo de la sede Cali, lo que contribuyó en la defraudación del patrimonio de la empresa demandada. Así las cosas, la Corte abordará el estudio de las pruebas calificadas que denuncia el recurrente, de cara a establecer si el juez plural se equivocó al colegir que no se encontraban demostradas las conductas endilgadas en la carta de terminación del contrato de trabajo. 1. Carta de despido (f.°58 a 62 cuaderno 5). La parte recurrente afirma que este elemento de persuasión fue apreciado en forma errónea, pues la misma acredita que las razones fundamentales para dar por terminado con justa causa el vínculo contractual, fueron la falta del debido control y gestión administrativa, que llevaron al detrimento patrimonial en más de 52 millones de pesos a la empresa demandada; y que si bien en ella se aludió al «artículo 7 del Código Sustantivo del Trabajo» que señala la obligatoriedad del trabajo y a la cláusula sexta del contrato de trabajo que hace referencia a las justas causas de terminación de la relación laboral señaladas en el artículo 62 ibidem, no por ello la descripción de las conductas que se le endilgan al accionante dejan de ser la justificación del finiquito del vínculo. El citado documento de persuasión es de fecha 8 de agosto de 2015, y en su contenido se indica: Una vez analizados los siguientes aspectos: 1. El informe de revisoría fiscal, que da cuenta de una serie de irregularidades que se vienen gestando desde hace algunos años, en la Regional Cali, las cuales según las conclusiones de dicho informe corresponden a la liquidación de turnos adicionales a los vigilantes, sin que estos presten el servicio, pudiendo evidenciar al confrontar las planillas de monitoreo ya que se observa que el guarda en el reporte de monitoreo se encuentra prestando sus servicio en un puesto establecido y a la vez el mismo día y hora está reportado por operaciones en las planillas novedades de liquidación de nómina prestando otro servicio en otro lugar el mismo día y a la misma hora, lo cual se observa en los anexos 1, 2 y 3 de dicho informe que hacen parte integral de este documento. Así mismo se concluye que resulta importante destacar que para la realización de estos fraudes se utiliza a los guardas de nombre JOSÉ DEL CARMEN SERRANO PEDROZA, EDGAR PERDOMO NAÑEZ, LUIS HENRY SALAZAR OSPINA, a quienes se les liquidaban turnos adicionales y ellos le devolvían estos dineros al señor LUIS ERNESTO PIRAQUIVE jefe de operaciones de la regional Cali. Como resultado de los hallazgos de la auditoria fueron pagados adicionalmente y sin justa causa alguna las siguientes sumas de dinero […]. 2. Agotado como se encuentra el debido proceso y habiéndosele respetado el derecho de defensa consagrado en las normas laborales y jurisprudenciales, el 18 de agosto de 2015, previa citación, fue usted recibido en descargos en cuya diligencia no hallamos justificación alguna en la falta grave cometida consistente en: INCUMPLIR EL DEBIDO CONTROL Y GESTIÓN ADMINISTRATIVA Y QUE SON INHERENTES A SU

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1514-2022 Radicación n.°85859 Acta 15 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad NATIONAL SECURITY LTDA. y las personas naturales CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ y ÁLVARO ROMÁN BAHAMÓN, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que adelantó JOSÉ MARTÍN SANDOVAL RODRÍGUEZ contra los recurrentes.

ANTECEDENTES José Martín Sandoval Rodríguez convocó a juicio a los citados accionados, con el fin de que se declare que en forma solidaria y mancomunada deben «reconocer, reajustar y pagar» a su favor, las prestaciones sociales y aportes al Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 2 sistema de seguridad social como se relaciona en el siguiente cuadro: Las horas extras las discriminó por cantidad, en los conceptos de diurnas «sabatina», al igual que diurnas y nocturnas dominicales.

Igualmente, pidió condenar al reconocimiento y pago de las indemnizaciones por despido injustificado y moratoria por no habérsele liquidado las prestaciones sociales «con todos los emolumentos percibidos»; la indexación de las sumas anteriores; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 16 de agosto de 2009 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad National Security Ltda., para ejercer el cargo de director ejecutivo de la sucursal Cali, pero no se le entregó copia escrita del mismo; que le fueron asignadas las funciones relacionadas con operaciones, recursos humanos, soporte a departamentos de contabilidad y comercial, así como la atención de la visita que efectúa la gerencia general nacional.

En este punto el actor discriminó las funciones que debía cumplir en cada una de las áreas. Afirmó que desde su vinculación la empresa accionada DESDE HASTA PERIODO 16.074.390,00$ De jul. a dic. 2012 Pagos no constitutivos de salario más horas extras no pagadas CONCEPTO Año 2013 Año 2014 Año 2015 Pagos no constitutivos de salario más horas extras no pagadas Pagos no constitutivos de salario más horas extras no pagadas Pagos no constitutivos de salario más horas extras no pagadas 36.771.942,00$ 40.455.291,00$ 20.597.150,00$ VALOR Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 3 le canceló una parte de su remuneración en salario y la otra a título de medio de transporte sin factor salarial.

En este punto relacionó los pagos recibidos desde el año 2012, discriminándolos en esos dos factores. Aseveró que, además de las funciones propias de su cargo, dada la insuficiencia de personal, debió ejercer otras tareas que no hacen parte de aquellas, tales como la atención de requerimientos de clientes, reacción frente a eventualidades en fines de semana y festivos, viajes fuera de la ciudad, reuniones con supervisores y acompañamiento de ejecutivos en zonas peligrosas.

Aquí relacionó el tiempo suplementario de sábados y domingos, año por año, desde el 2012 hasta el 2015. Informó que no tuvo llamados de atención de parte de la gerencia, de directivo alguno o de empleado de mayor jerarquía y tampoco recibió sanciones; que a raíz de sucesos e inconformidades con la gerente general y la directora de recursos humanos, el 14 de agosto de 2015 junto con el director de operaciones consultaron con un abogado su situación jurídica, luego de lo cual dirigieron una carta a la junta de socios de la accionada, escrito que a la fecha de presentación de la demanda no había sido contestado.

Anotó que, el 18 de agosto de 2015, mismo día en que envió la carta mencionada, tanto a la oficina de Cali como a la sede principal en Bogotá, el gerente general de National Security Ltda. le cursó un informe disciplinario y lo citó a rendir descargos; que a las 7:30 p.m. del día en cita, le Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 4 entregó la carta de «despido por justa causa» originada en un informe de la revisoría fiscal y los descargos presentados, invocando presuntas irregularidades de sobrecostos en nómina, lo cual no tuvo oportunidad de refutar ni se le facilitó el acceso a la información de soporte.

Al dar respuesta a la demanda la sociedad National Security Ltda. se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, admitió la fecha de vinculación del actor y el cargo para el que fue contratado; aclaró que sí se le dio copia escrita del contrato de trabajo y que en el mismo se describieron de manera expresa sus funciones, las cuales fueron generalizadas y «por su cargo de dirección, manejo y confianza debía dirigir, coordinar, supervisar y controlar la empresa»; dijo que lo relacionado con las labores asignadas al demandante era cierto, pero solo de manera parcial, pues los oficios que denunció como ajenos a su responsabilidad, los hacían otras personas o los desempeñaba por voluntad propia en su condición de director, sin exigencia de la empresa.

En su defensa, manifestó que voluntariamente las partes pactaron un otrosí al contrato de trabajo, que sus ingresos eran divididos en salario y el denominado «medio de transporte» que no lo integraba, beneficio dado por mera liberalidad, con el fin de que desempeñara a cabalidad sus funciones. Frente al trámite disciplinario que culminó con el despido, arguyó que se siguió el debido proceso.

Formuló las excepciones de fondo de «INEXISTENCIA DE Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 5 LAS OBLIGACIONES QUE SE PRETENDER (SIC) DEDUCIR EN JUICIO A CARGO DE LA DEMANDADA», «FALTA DE CAUSA», «PAGO DE LOS DERECHOS LEGALMENTE CAUSADOS», «MALA FE POR PARTE DEL DEMANDANTE» y las que se demostraran en el curso del proceso. En los mismos términos y con iguales argumentos, el demandado Álvaro Román Bahamón se opuso a las pretensiones de la demanda, contestó los hechos y controvirtió los fundamentos fácticos.

De la misma forma propuso idénticas excepciones a las de la sociedad National Security Ltda. El juzgado de conocimiento en auto del 29 de enero de 2016 tuvo por no contestada la demanda por parte del accionado Carlos Manuel Rodríguez Sánchez (f.°140 cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de febrero de 2017, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a NATIONAL SECURITY LTDA y solidariamente a los socios ÁLVARO ROMÁN BAHÁMON (en proporción del 30%) y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ (en proporción del 70%), a pagar a favor de JOSÉ MARTÍN SANDOVAL RODRÍGUEZ la indemnización por despido injusto en valor de $14'977.440.

SEGUNDO: CONDENAR a la indexación de la anterior condena.

TERCERO: CONDENAR a NATIONAL SECURITY LTDA y Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 6 solidariamente a los socios ÁLVARO ROMÁN BAHÁMON (en proporción del 30%) y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ (en proporción del 70%), a pagar a las diferencias del IBC al fondo de pensiones y la EPS del señor JOSÉ MARTÍN SANDOVAL RODRÍGUEZ. CUARTO CONDENAR a NATIONAL SECURITY LTDA y solidariamente a los socios ÁLVARO ROMÁN BAHÁMON (en proporción del 30%) y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ (en proporción del 70%), a pagar las prestaciones sociales sobre el rubro “medios de transporte” desde julio de 2012 hasta agosto de 2015 de la siguiente forma: Año 2012 Cesantías 687.700 Intereses a las Cesantías 82.524 Prima de Servicios 687.700 Vacaciones 343.850 Año 2013 Cesantías 1'430.690 Intereses a las Cesantías 171.683 Prima de Servicios 1'430.690 Vacaciones 715.345 Año 2014 Cesantías 1'495.070 Intereses a las Cesantías 179.409 Prima de Servicios 1'495.070 Vacaciones 747.535 Año 2015 Cesantías 860.382 Intereses a las Cesantías 103.246 Prima de Servicios 860.382 Vacaciones 430.191 Se condena a la indemnización moratoria desde el 19 de agosto de 2015 y hasta por 24 meses en monto de $114.288 diarios.

Después de 24 meses se pagarán intereses moratorios a la tasa máxima fijada por la Superintendencia Financiera.

QUINTO: CONDENAR a la parte demandada vencida en juicio, tásense como agencias en derecho la suma de $20’000.000. Inclúyanse en la respectiva liquidación. Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los tres accionados, mediante sentencia del 29 de abril de 2019 confirmó el fallo del a quo y condenó en costas de la alzada a la parte accionada.

El ad quem advirtió que conforme al recurso de apelación de la parte demandada, los problemas jurídicos que debía resolver consistían en determinar: si la terminación del contrato de trabajo entre National Security Ltda. y José Martín Sandoval Rodríguez obedeció a una justa causa y, si había lugar al reajuste de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social sobre la denominada «prima técnica por concepto de medio de transporte», excluida como factor salarial en el otrosí firmado por las partes.

Adelantó que defendería las siguientes tesis: i) que la convocada a juicio no acreditó la existencia de las conductas invocadas como justa causa de despido, por ausencia de ejercicio probatorio, máxime la escasa argumentación al respecto, al proponer el recurso de alzada y, ii) que la prima técnica excluida como factor salarial sí lo constituye, porque «fue concebida para el pago de los medios de transporte del actor para desempeñar sus funciones, cuando lo cierto es que los gastos causados por este concepto eran pagados por el empleador», luego esa prima no cumplió la finalidad para la que fue pactada, y se entiende que fue usada para beneficio personal, ostentando la naturaleza retributiva del servicio.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 8 Frente al primer problema jurídico indicó, que cuando National Security Ltda. le informó al actor la decisión de despedirlo, acudió a la cláusula sexta del contrato de trabajo y al artículo 7 de la norma sustantiva laboral y le expuso que esa medida se basó en que «incumplió el debido control y gestión administrativa que son inherentes a su cargo de dirección, manejo y confianza al permitir sobrecostos en pago de nóminas no reales».

Seguidamente la colegiatura procedió a revisar la prueba para resolver este primer cuestionamiento. Dijo que en la diligencia de descargos rendidos por Martín Sandoval el 18 de agosto de 2015, fue interrogado, entre otros aspectos, sobre turnos simultáneos a vigilantes, en distintos lugares, pago del auxilio de rodamiento a centinelas en su periodo de vacaciones y faltantes de $3.675.700, $24.346.937 y $26.933.876 entre enero y julio de 2015 y los años 2014 y 2015, respectivamente.

Mencionó que, al respecto, el actor Martín Sandoval en los descargos negó la simultaneidad en la programación de los turnos, alegó que el pago de los auxilios de rodamiento se encontraba justificado en el reporte de operaciones y, que no estaba de acuerdo con los faltantes enrostrados por lo que solicitó una auditoría a las nóminas por parte del Ministerio del Trabajo.

La colegiatura también examinó la diligencia de descargos rendida por el señor Luis Ernesto Piraquive Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 9 García, director de operaciones de National Security Ltda., quien dijo tener como jefe inmediato al demandante y fue preguntado sobre las inconsistencias en la programación de turnos y novedades de personal, encontradas al realizar una revisoría fiscal.

Este declarante contestó que hubo manejos inadecuados en la programación y asignación de turnos «por parte mía del señor MARTÍN SANDOVAL Director Ejecutivo de la regional Cali» que afectaron económicamente a la empresa y dijo que los hechos ocurrieron así: Se procedió de la siguiente manera: yo elaboraba la programación bajo el conocimiento del señor MARTÍN SANDOVAL, aprovechando el servicio de valor agregado en la casa del Dr. ALBERTO MORENO que se realizaba todos los fines de semana, iniciando desde el sábado y terminando el domingo o lunes cuando era festivo, generalmente los fines de semana eran cuatro o cinco turnos adicionales, «que se encargaban (sic) en la programación» generando un total de 22 turnos mensuales aproximadamente desde hace mucho tiempo atrás y concretamente desde 2013-2014-2015.

Estos dineros eran incluidos en la nómina de los guardas JOSÉ SERRANO, HENRY SALAZAR y EDGAR PERDOMO y ellos me devolvían los valores correspondientes a los turnos adicionales no laborados por ellos y se sumaba la cantidad y se dividían en dos y yo le entregaba este cincuenta por ciento al señor MARTÍN SANDOVAL, director ejecutivo de la empresa, jamás se firmaron documentos que soportaban estas entregas de dinero.

Otra situación que se gestó, fue aquí en la empresa en monitoreo, donde se le cargaban turnos a otros guardas que no los laboraban y estos se le incluyeron en nómina del guarda TORRES HERNANDO, esta situación se viene realizando desde hace dos años, y en la misma forma que se expresó anteriormente este guarda me hacía devolución de los dineros que se le consignaban adicionalmente por los turnos no laborados y yo los repartía en porciones iguales con el señor MARTÍN SANDOBAL RODRÍGUEZ, pero de igual manera no se dejaba prueba de ello.

El ad quem luego se refirió a la auditoría interna realizada a la liquidación de nómina y turnos reportados de los vigilantes, por la firma Wilches & Gómez contadores Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 10 públicos, en la cual se concluyó: […] encontramos que se liquidan turnos adicionales a los vigilantes sin que estos presten el servicio; pudimos evidenciar al confrontar las planillas de monitorio (sic), ya que se observa que el guarda en el reporte de monitoreo se encontraba prestando otro servicio en otro lugar el mismo día y a la misma hora, cosa que se puede observar en el anexo No. 1, 2 y 3, ( ) por lo que le solicitamos a esa gerencia pida las explicaciones del caso, puesto que según las pruebas recopiladas concluimos que nos podemos encontrar frente a un posible fraude continuado.

Al evaluar el anterior acervo probatorio, el Tribunal coligió que: i) La auditoría realizada a las nóminas de National Security Ltda. no acreditó que el señor Martín Sandoval hubiera incurrido en el posible fraude continuado, pues la inconsistencia en los turnos no puede atribuirse al actor con base en este documento, máxime que no reposa en el expediente «manual de funciones» de su cargo; que en el contrato de trabajo tales funciones son genéricas y a pesar de que éste aseguró que revisaba las planillas de nómina, no se puede inferir de su dicho que fuera él quien las elaboraba. ii) Que aun cuando el testigo Luis Ernesto Piraquive García aseguró que programaba los turnos simultáneos de algunos vigilantes para derivar una contribución económica, su sola manifestación no era suficiente para establecer la realidad de esos hechos y no hubo pruebas que respaldaran su dicho, respecto de lo cual, trajo a colación que esta Corte ha adoctrinado que en virtud del artículo 277 del CPC y a pesar de la modificación del artículo 26 de la Ley 794 de 2003, los documentos declarativos emanados de terceros Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 11 deben apreciarse igual que los testimonios.

Agregó, que los dichos del mencionado deponente no eran suficientes para acreditar la justeza del despido, porque su contenido no demostró la conducta del demandante y «aunque actualmente se tiene definido que la veracidad de una declaración no depende de la multiplicidad de testigos, pues la regla de valoración del testimonio basada en el principio “testis unus testis nullus” o “testigo único, testigo nulo” no es aplicable en el sistema de la libre apreciación de las pruebas», adujo que con la declaración en comento no se podía llegar a la certeza de lo acontecido, máxime cuando de la misma «se extrae que el inculpar al demandante de los hechos objeto del despido le resulta favorable, toda vez que lo exime del 50% de la responsabilidad», por lo que resultaba necesario contar con otros medios de convicción, los cuales se encuentran ausentes en el sub judice. iii) Que las causales invocadas para el despido y la conducta del actor no guardaban relación, porque los hechos se refieren a un fraude por parte del señor Martín Sandoval, no demostrado, además se pretendía encajar como una conducta contraria al «artículo 7 del Código Sustantivo del Trabajo», norma que nada dice de las justas causas para dar por terminado la relación laboral y a la cláusula sexta del contrato de trabajo cuando nada tiene que ver los hechos ya mencionados, esto es, el control y seguimiento a la cartera de la agencia o a la atención o cumplimiento de los requerimientos de la gerencia general.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 12 El juez de alzada agotó este primer punto, afirmando que la sociedad National Security Ltda. no acreditó «la existencia de las conductas que den lugar a las causales invocadas como justas para la terminación de la relación laboral». En lo que atañe al segundo problema jurídico, es decir, determinar si la prima técnica por el concepto de medio de transporte, excluida como factor salarial, realmente integraba o no el salario, el ad quem recordó que a través del otrosí al contrato de trabajo las partes pactaron desalarizar la suma de $1.300.000 reconocida por el empleador como prima técnica, dada por mera liberalidad de éste como pago por concepto de medio de transporte con el objeto de que el accionante desempeñara a cabalidad sus funciones.

Explicó que, si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, las sumas de dinero de que traten dichas estipulaciones no podían ser «una retribución del servicio prestado por el trabajador, pues la voluntad de las partes no puede desnaturalizar esa característica del salario». Aseveró que al analizar las pruebas encontraba que, si bien los contratantes pactaron como no salarial la suma de $1.300.000, la cual se acrecentó con el paso del tiempo, con el objeto de que el demandante sufragara los gastos de transporte, a folios 180, 184, 189, 190, 193, 198, 209 y 213 del cuaderno dos y 327, 336, 367, 368, 517, 519 y 520 cuaderno tres, obraban comprobantes de egreso mediante Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 13 los cuales se le pagaban al actor los costos en los que había incurrido por concepto de alquiler de vehículo, pago de peajes, y gasolina, en razón de viajes realizados para el desempeño de sus labores.

Puntualizó que lo anterior dejaba ver con suficiencia que la prima técnica excluida como factor salarial, en realidad sí constituye salario y retribuye directamente el servicio, toda vez que había sido concebida para el pago de medios de transporte del accionante para el desempeño de sus funciones, cuando en verdad, los gastos causados por este concepto eran cancelados por otro medio por parte del empleador, de ahí que la prima no cumplía la finalidad para la que fue pactada.

Arguyó que al no quedar acreditado que la referida prima técnica la canceló el empleador por razones distintas a la prestación directa del servicio del promotor del proceso, se debe entender que su pago en realidad constituye factor salarial, ya que la suma de dinero desalarizada no se usó para cubrir los medios de transporte. Concluyó que al declararse la prima técnica como factor salarial, era procedente la reliquidación de las prestaciones sociales así como el pago de la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST, puesto que se constató la mala fe del empleador al pretender desmejorar los derechos sociales del demandante mediante la exclusión salarial de una suma de dinero que en realidad retribuía el servicio prestado por el trabajador, «por lo que se confirma en Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 14 este punto la sentencia de primera instancia».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, en un mismo escrito y por conducto de igual apoderado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que esta corporación case la sentencia de segundo grado y, constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo, a fin de que la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación laboral que no obtienen réplica, de los cuales se estudiarán de manera conjunta los dos primeros porque denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido, luego se analizarán los dos restantes en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violación directa de la ley en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 del CST y por aplicación indebida del 65 ibídem. Después de transcribir la primera normativa en cita y lo Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 15 dicho por el juez plural, indica que admite todos los hechos que éste halló demostrados.

Afirma que la interpretación errada de esa preceptiva legal consistió en considerar que la misma impedía pactar la prima técnica de transporte como no salarial, por no haber cumplido su finalidad y porque en realidad retribuía el servicio del demandante; que de haber interpretado correctamente la norma, debió entender que la disposición permite extraer del salario esas sumas de dinero para efectos prestacionales, así tales beneficios retribuyan directamente el servicio y, por tanto, no pierden su naturaleza salarial «pueden ser pactados por las partes en forma expresa y en forma concreta como no salariales, pero únicamente para liquidar prestaciones sociales, sin desconocer su naturaleza salarial».

Reitera que esa indebida interpretación de la norma condujo a que el ad quem entendiera, que como la prima técnica retribuía el servicio, no podía ser quitada de la base para liquidar prestaciones sociales y, por tanto, debió ser considerada factor salarial, lo que resulta equivocado por no ser tal el querer del legislador; que aquello que se reguló en este caso fue que los pagos para medios de transporte no eran salario para calcular las prestaciones sociales y en tal virtud, no integran la base para su liquidación. Dijo que el juez plural violó la aludida normativa porque a pesar de ser un hecho indiscutido que la prima técnica fue establecida en el otrosí como un beneficio extralegal, no constitutivo de salario, «al malentender la norma consideró que como retribuía directamente el servicio, necesariamente Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 16 tenía que tenerse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y por ello consideró que había mala fe de la demandada aplicando indebidamente el artículo 65 del C.S. del T.».

Agrega que, si el artículo 128 ibidem permite esa clase de estipulaciones no salariales, no puede aplicarse el primer precepto en cita, para imponer la indemnización moratoria. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir indirectamente la ley, al aplicar indebidamente los artículos 65, 128, 249 y 253 del CST, lo que se produjo por haber incurrido en los errores de hecho que se reproducen a continuación: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima técnica pactada en el Otrosí suscrito entre las partes, debía formar parte de la base para liquidar prestaciones sociales. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la prima técnica pactada en el Otrosí, no constituía factor salarial, por acuerdo expreso entre las partes, conforme lo autoriza el artículo 128 del C.S. del T. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada obró de mala fe al no incluir como factor salarial, la prima técnica estipulada en el Otrosí. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada al reconocer y pagar la prima técnica establecida en el Otrosí, lo hizo para mejorar las condiciones del trabajador, demostrando con ello buena fe para con el demandante. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que en toda la actuación de la empresa demandada y durante la duración del contrato de trabajo, la entidad demandada siempre obró de buena fe para con el demandante. Dijo que el Tribunal llegó a los anteriores yerros fácticos, por la indebida apreciación de los siguientes medios Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 17 de convicción: 1.

Contrato de trabajo. (folio 50 cuaderno 2). 2. Otrosí al contrato de trabajo visible a folio 51 del cuaderno cinco. 3. Contestación de la demanda (folios cuaderno 2). 4. Comprobantes de pago de gastos por concepto de alquiler de vehículo, pago de pasajes y gasolina obrantes a folios 180, 184, 189, 190, 193, 198, 209, 213 cuaderno 2 y 327, 336, 367, 368, 516, 519 y 520 del cuaderno 3.

Y por falta de apreciación de la liquidación final de prestaciones sociales visible en los folios 109 a 111 del cuaderno principal. En la demostración arguye que se equivocó el juez plural, porque lo pactado en la cláusula segunda fue que el pago de $1.300.000 iniciales como prima técnica, tenía el carácter extralegal no constitutivo de salario y estableció que ese pago era para que el demandante pudiera cumplir a cabalidad sus funciones; que el yerro se dio porque solo leyó la parte considerativa del otrosí que hace referencia a la intención de establecer un pago adicional para que el actor desempeñara dichas funciones, pero no tuvo en cuenta que esa adenda fue una prima técnica como beneficio extralegal no integrante del salario «para ningún efecto y mucho menos para pago de prestaciones sociales».

Sostiene que el juzgador de segunda instancia mencionó, que esas sumas de dinero desalarizadas no podían constituir remuneración del servicio, lo cual es equivocado «porque precisamente la retribución del trabajador Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 18 obviamente es salario, incluso la prima técnica», pero el artículo 128 del CST autorizó que los desembolsos que por su naturaleza son salario, «en este caso la prima técnica», pueden ser objeto de acuerdo como pago extralegal y de exclusión de la base para liquidar prestaciones sociales; que lo anterior resulta diferente a lo que dedujo la alzada al considerar que las partes habían desnaturalizado la calidad del salario de esa prima, lo cual no es así, porque lo que se pactó en el otrosí fue que esa «prima extralegal que retribuye el servicio» no se tuviera en cuenta «para pagar las prestaciones sociales y pagos parafiscales, cuestión autorizada plenamente por el artículo 128 del C.S del T.».

Considera «desquiciada» la postura del fallador de segundo grado, al estudiar los comprobantes de pago que obraban a folios 180, 184, 189, 190, 193, 198, 209 y 213 del cuaderno 2 y 327, 336, 367, 368, 516, 519 y 520 del cuaderno 3, porque dedujo que esa prima técnica constituía salario, pues esos comprobantes demostraban que los gastos de transporte eran pagados por el empleador por otros medios y el beneficio no cumplía la finalidad para la cual se había pactado; que del texto del otrosí no se podía extraer esa conclusión, sino que debió entender que la prima técnica se constituyó como un pago extralegal no constitutivo de salario, independientemente que fuera para sufragar gastos de transporte y que, aún si se hubiera acordado que era exclusivamente con ese fin, por voluntad de las partes fue sustraída de la base para liquidar prestaciones sociales y aportes a la seguridad social como lo permite el artículo 128 del CST.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 19 Anota que cuando el Tribunal concluyó que la prima técnica no se sufragó por razones diferentes a la prestación directa del servicio y, por tanto, constituía salario, lo que hacía procedente la reliquidación de factores salariales, apreció equivocadamente el otrosí mencionado, pues creyó que esa situación derivaba en que su pago debía ser considerado como base para liquidar prestaciones sociales, sin tener en cuenta que «obviamente retribuye el servicio del demandante, pero que, por acuerdo expreso y concreto se debía sacar de la base» para calcularlas.

Finalmente, señala como errada la convicción del colegiado, respecto a que el otrosí se estableció para desmejorar las prestaciones sociales del actor, por excluir la prima técnica como factor salarial, «porque es la ley exactamente el artículo 128 del C.S. del T. la que permite esa clase de acuerdos, para que determinado pago, que siendo por naturaleza salarial se pueda acordar dejarlo por fuera, para efectos de liquidar las prestaciones sociales».

Añade que esa apreciación desacertada llevó al juez de alzada a considerar de mala fe el actuar de la empresa, quien, por el contrario, lo que quiso fue mejorar el ingreso del demandante, ayudándolo con una suma adicional; que tampoco observó que National Security Ltda. de buena fe pagó por liquidación de prestaciones sociales lo que creyó deber en su momento (f.° 15 a 18 ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Si bien los cargos no son un modelo, la Sala entiende Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 20 que, en primer lugar, desde el punto de vista jurídico, debe elucidar dos aspectos: i) si el juez de segundo grado se equivocó en la hermenéutica dada al artículo 128 del CST al considerar que, como la prima técnica por concepto de medios de transporte que recibía el actor mensualmente de manera periódica, habitual y permanente, realmente retribuía en forma directa el servicio prestado y no cumplía con la destinación específica o sujeción al fin para el que fue creada, debió tenerse como factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales; y ii) si aplicó el ad quem indebidamente el artículo 65 ibidem, al inferir que era procedente el pago de la indemnización moratoria, puesto que se constató la mala fe del empleador al pretender desmejorar las prestaciones sociales del demandante con la exclusión salarial de una suma de dinero que en realidad retribuía el servicio.

Y en segundo lugar desde lo fáctico, determinar si el juez plural erró al dar por demostrado que la prima técnica – medio de transporte, pactada en el otrosí suscrito entre las partes, por una suma fija mensual pagadera por quincenas vencidas, debía integrar la base para liquidar prestaciones sociales y, al tener por acreditado que la sociedad accionada obró de mala fe al no incluir como factor salarial la prima técnica estipulada en el citado otrosí. En este orden se abordará el estudio de la acusación. 1.- Interpretación artículo 128 del CST.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 21 Pues bien, como se anotó en los antecedentes, el juez de apelaciones arguyó que, si bien las partes podían pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, las sumas de dinero de que traten dichas estipulaciones no debían ser una retribución directa del servicio prestado por el trabajador, ya que la voluntad de las partes no puede desnaturalizar esa característica del salario.

Seguidamente, el Tribunal entró a analizar las pruebas y coligió que las mismas dejaban ver con suficiencia que la prima técnica – medio de transporte excluida como factor salarial, en realidad sí constituía salario, toda vez que además de ser periódica, habitual y permanente fue concebida a efectos de cubrir el pago de «medios de transporte» del accionante para el buen desempeño de sus funciones, cuando lo cierto es que, los gastos causados por este concepto eran sufragados por el empleador por otros medios, de ahí que la prima no cumplía la finalidad para la que fue pactada; que al no quedar acreditado que el referido concepto se canceló por parte de dicho empleador por razones distintas a la prestación directa del servicio, se debe concluir que en verdad constituye factor salarial.

Por su parte, la censura considera que el ad quem se equivocó en la interpretación del artículo 128 del CST, porque, aunque efectivamente la prima técnica «por concepto de medio de transporte» que le era cancelada mensualmente al accionante tenía carácter salarial, la citada normativa permite que las partes de común acuerdo le quiten esa naturaleza para efectos de liquidar las prestaciones sociales.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas, de cara a lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal le dio una inteligencia equivocada a la normativa en cita, respecto del pago de una suma fija periódica, habitual y permanente cancelada mensualmente por quincenas vencidas bajo la denominación de prima técnica – medio de transporte.

Cabe recordar que el artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusa y que regula los pagos que no constituyen salario, es del siguiente tenor literal:

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Si bien la aludida normativa permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir por la Sala, que los conceptos que se le cancelan al trabajador como retribución directa del servicio conservan la naturaleza salarial, con independencia de las cláusulas contractuales que suscriban las partes quitándole ese carácter.

En efecto, en sentencia CSJ SL403-2013, se Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 23 expuso: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST.

En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.

Estas normas, en lo esencial, siguen Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 24 diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.

(subraya la Sala). De lo anterior se desprende, que el acuerdo de voluntades que le reste naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente e improcedente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL SL3272-2018). Aquí es oportuno rememorar lo dicho por la Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se explicó en qué consisten los pactos no salariales, al indicar que: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 25 pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.

Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018). (Subrayas fuera del texto). Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 26 En el presente caso las partes acordaron simplemente negarle incidencia salarial al concepto que denominaron prima técnica - medios de transporte, sin contar con ninguna justificación al no ostentar la destinación para la cual la crearon, pues el Tribunal encontró que los gastos de transporte se cancelaban por otros medios, además el empleador no demostró que esa suma mensual fija que se sufragaba de manera periódica, habitual y permanente tuviera una causa inmediata distinta a retribuir directamente el servicio subordinado del demandante.

La Corte al estudiar un asunto de similares contornos, en providencia CSJ SL5159-2018, reiterada en la CSJ SL499-2021, señaló: En este asunto, la Corte advierte que a pesar de que las partes acordaron que los beneficios consistentes en $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos no tenían fuerza salarial, ese pacto es ineficaz puesto que esas prestaciones en realidad retribuían el trabajo de la demandante.

En efecto, la Sala no encuentra que esos dineros tuvieran la destinación anunciada por la empresa, por varias razones: En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la pensión voluntaria eran entregados en dinero a la trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de esos recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros.

Es decir, la supuesta destinación específica alegada por la empresa se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran traducidos en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera. En efecto, a folios 5 a 11 y 20, milita el contrato de trabajo a término indefinido y un certificado laboral, respectivamente, de los cuales se deduce que la trabajadora percibía un sueldo básico por $2.956.000, más beneficios mensuales no salariales por Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 27 $1.690.000, valores que en el año 2010 fueron incrementados a $3.051.000 y $1.745.000, respectivamente.

En el contrato laboral mencionado además se precisó que “los pagos derivados de salarios o cualquier otro concepto proveniente de la relación contractual podrán pagarse personalmente al trabajador, o a través mediante consignación en cuenta corriente, corporación de ahorro y vivienda o en general por un medio que garantice el ingreso del pago al patrimonio del trabajador”.

En segundo lugar, la compañía tampoco corroboró que esos recursos fuesen empleados en la construcción de una pensión voluntaria o en gastos médicos. No hacían parte de un plan consolidado de formación de una pensión voluntaria, sujeto a restricciones o condiciones de retiro razonable de los recursos, o de la financiación de un plan de salud empresarial.

Simple y llanamente eran unos dineros que se entregaban bajo la etiqueta de «pensión voluntaria» y «auxilio gastos médicos», sin que exista una prueba de su destinación específica o sujeción al fin para el que fueron creados. En este punto, debe insistir la Corte en que no basta tomar un porcentaje de la totalidad de los ingresos y asignarle el nombre de beneficio, auxilio, ayuda, aporte, etc. para diluir su incidencia salarial.

Su destinación debe ser real. […] En definitiva, los beneficios consistentes $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos, incrementados en el año 2010 a un valor total de $1.745.000, retribuían el trabajo de la demandante (subrayas fuera del texto). Y en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, sobre el tema se puntualizó: En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que «tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador.

Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 28 autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

En la sentencia SL4866-2020, a propósito de la insistencia de la empresa demandada en sostener que los “gastos de viaje” hicieron parte del pacto de exclusión salarial, sobre el punto se indicó: Por otro lado, la demandada alegó en la apelación, que en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, se había hecho alusión a los “gastos de viaje”, los cuales no constituían salario por pacto expreso entre las partes conforme a la referida norma, erogaciones que encajaban en los auxilios habituales u ocasionales pactados contractualmente para desempeñar las funciones, tales como alimentación, habitación o vestuario.

Es necesario subrayar ante tal justificación, que el artículo 128 del CST, permite que ciertos pagos no sean considerados salario, precisamente porque no tienen como propósito retribuir el servicio sino contribuir en algunas facetas para el mejor desempeño del trabajador o para garantizarle ciertos recursos en pro de una mejor calidad de vida, sin que tenga que valerse del salario propiamente dicho para invertir en esas garantías. […] En la parte final de la norma, se encuentran los pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y que acuerdan las partes del contrato que no son salario, que comúnmente se conocen como pactos de desregularización salarial o pactos de exclusión salarial, que hallan respaldo legal y constitucional por cuenta de la naturaleza bilateral o conmutativa del contrato de trabajo, en donde los contratantes pueden acordar que ciertos pagos que se entregan como un componente adicional al salario, pero que tienen como propósito servir en el mejoramiento de las condiciones de vida del trabajador o ayudar en un mejoramiento del servicio para desarrollar cabalmente el objeto contractual, en esencia, no hagan parte del cómputo para establecer lo que se adeuda por prestaciones sociales.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 29 Claro, las partes pueden negociar, pero también ha sostenido la Sala, que el acuerdo que allí surja no puede llegar al punto de restarle connotación salarial a lo que por naturaleza lo es, lesionando de esa forma derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como lo es, el de que éste no puede renunciar al reconocimiento y pago del salario.

Si las partes desconocen esa característica, el acuerdo que despoja de naturaleza salarial al pago será ineficaz. En sentencia CSJ SL403-2013, sobre este tipo de acuerdos, la Sala explicó: «Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST.

Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.» Y más recientemente, en sentencia CSJ SL1798-2018, sostuvo: «[E]s necesario subrayar que la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no permite despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.» En el asunto, como quedó demostrado que el pago efectuado al trabajador en la primera quincena de cada mes en su cuenta de ahorros es salario, pues el empleador no acreditó finalidad distinta a la de remunerar directamente el servicio prestado, no podía quedar cobijado con los efectos del pacto de exclusión salarial de las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 30 vistas a folios 96, 99, 103, 107 y 111, por lo que no incurrió en ningún error el juzgador de primer grado, al concluir que, como «el reconocimiento de este beneficio se realizó de forma frecuente, permaneciendo sobre dicha voluntad por ser de orden público que tiene las normas laborales, en particular el artículo 13 del CST, (…) estos pactos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos pagos que son una remuneración directa de la prestación personal del servicio, cuando tiene verdaderamente el carácter de salario».

(Subraya la Sala). En ese orden de ideas, desde el punto de vista meramente jurídico, no se equivocó el ad quem, pues, se itera, que no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumplió, como equivocadamente lo entiende el censor. 2.

Aplicación indebida artículo 65 del CST De otra parte, en lo que hace a la aplicación indebida del artículo 65 del CST, que el recurrente le endilga al juez de segunda instancia, aduciendo que como el artículo 128 del CST permite pactar estipulaciones no salariales, como la acordada en este caso en el otrosí que suscribieron las partes, no es dable aplicar la primera normativa de las mencionadas para imponer la sanción moratoria; cumple decir que, como quedó ampliamente explicado, las partes no pueden pactar el quitarle el carácter salarial a aquellos conceptos que constituyen una remuneración directa del servicio, máxime cuando no satisfacen la finalidad para la cual se pactaron, es decir que tal actuación no está permitida Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 31 por la ley, y en ese orden la aplicación del referido artículo 65 ibídem depende de que desde lo fáctico se acredite o no un actuar de mala fe de la empleadora demandada.

En suma, el Tribunal desde la órbita jurídica no aplicó indebidamente el citado precepto legal que consagra la indemnización moratoria; sin embargo, debe decirse, que será desde el punto de vista fáctico al estudiar la conducta de la empleadora conforme al haz probatorio, que se definirá si la sociedad demandada actuó o no de mala fe. Bajo el anterior derrotero, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura en estos cargos. 3.

Carácter salarial de la prima técnica – medio de transporte. Desde una perspectiva fáctica, la censura le endilga al juez de segunda instancia la comisión de cinco yerros que apuntan a demostrar, básicamente, que se equivocó al dar por demostrado que la prima técnica pactada en el otrosí, suscrito por las partes, debía hacer parte de la base para liquidar las prestaciones sociales, y al tener por acreditado que la sociedad accionada obró de mala fe al no incluir como factor salarial la prima técnica estipulada en el otrosí; para lo cual denuncia como indebidamente valorados, el contrato de trabajo, el otrosí, la contestación de la demanda, los comprobantes de pago de gastos por concepto de alquiler de vehículo, pago de peajes y gasolina obrantes a folios 180, Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 32 184, 189, 190, 193, 198, 209 y 213 del cuaderno dos, 327, 336, 367, 368, 516, 519 y 520 del cuaderno tres y como no apreciados la liquidación final de prestaciones sociales.

Antes de asumir el estudio de los medios de convicción, es de puntualizar que en la demostración del cargo el recurrente únicamente aludió a las siguientes pruebas: otrosí que suscribieron los contratantes, comprobantes de pago y liquidación definitiva de prestaciones sociales. Por ello, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso de casación, la corporación se abstendrá de estudiar el contrato de trabajo y la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural, habida consideración que, como se dijo, en el desarrollo de la acusación la censura omitió indicarle a la Sala qué demostraban los citados medios de persuasión contrario a lo colegido por el Tribunal y cómo influyeron en la decisión atacada, simplemente los relacionó. a).

Otrosí al contrato de trabajo (f.°47 cuaderno 2). El citado documento tiene el siguiente tenor literal: Entre los suscritos a saber NATIONAL SECURITY LTDA. sociedad debidamente constituida […] quien para los efectos de este documento se denomina EL EMPLEADOR, por una parte, y por la otra JOSÉ MARTÍN SANDOVAL RODRÍGUEZ, mayor de edad, […] quien en adelante se denomina EL TRABAJADOR se ha celebrado el acuerdo contenido en las siguientes cláusulas, el cual las partes acuerdan, formará parte integral del contrato de trabajo.

Este acuerdo está contenido en las cláusulas que en adelante se detallan, previas las siguientes: CONSIDERACIONES La asignación salarial que recibe el trabajador corresponde a la Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 33 suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL PESOS ($1.981.000) MONEDA CORRIENTE. Esta suma retribuye completamente la labor para la que fue contratado EL TRABAJADOR.

Sin embargo, EL EMPLEADOR en virtud de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, ha decidido por mera liberalidad otorgar un pago por concepto de medio de transporte, con el fin de que el trabajador desempeñe a cabalidad sus funciones. ACUERDAN En adición a las cláusulas generales del contrato de trabajo, las siguientes cláusulas especiales regirán la relación laboral existente entre EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR.

CLÁUSULA PRIMERA: EL EMPLEADOR a partir de la fecha, reconocerá a EL TRABAJADOR mensualmente la suma de un millón trescientos cincuenta y ocho mil quinientos pesos (sic) ($1.300.000) por concepto de prima técnica pago que se hará efectivo en quincenas vencidas. CLÁUSULA SEGUNDA: Las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, reconocen que la suma enunciada en la cláusula segunda es otorgada al TRABAJADOR como un beneficio extralegal por parte de EMPLEADOR y disponen que el mismo no constituye salario en dinero o en especie ni base para liquidar aportes a la seguridad social integral, prestaciones sociales, vacaciones, parafiscales y derecho laboral alguno. Para constancia de lo anterior, firmamos el presente otrosí en Cali, dejando constancia que lo hemos entendido y discutido libremente, y es compatible con el honor, la dignidad y los derechos de EL TRABAJADOR.

EL EMPLEDOR EL TRABAJADOR De lo reseñado en precedencia, no se advierte que el juez de segunda instancia hubiera valorado equivocadamente el acuerdo suscrito entre los contratantes, ya que del mismo colige que las partes habían pactado desalarizar la suma fija de $1.300.000, pagadera mensualmente por quincenas vencidas, reconocida por el empleador al trabajador como prima técnica – medio de Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 34 transporte, la que se estableció era otorgada por mera liberalidad, con la finalidad de otorgarle al actor un pago por concepto de «medio de transporte», con el objeto que éste desempeñara a cabalidad sus funciones; aspectos que efectivamente se desprenden de su contenido. b).

Comprobantes de pago de gastos por concepto de alquiler de vehículo, pago de peajes y gasolina (f.°180, 184, 189, 190, 193, 198, 209 y 213 cuaderno dos, 327, 336, 367, 368, 516, 519 y 520 cuaderno tres). Los folios 180, 184, 189, 190, 193, 198 y 209 corresponden a comprobantes de pago de la empresa al demandante, por concepto de alquiler de vehículo, de fechas 4, 5 y 12 de febrero de 2014, 13 de enero de 2001, 1 y 15 de marzo de 2014, respectivamente.

Es de señalar que el folio 213 corresponde a un recibo de pago por concepto de «COMISIÓN». Los folios: 327 es un comprobante de nómina del mes de julio de 2012; 336 corresponde a un pago de viáticos a nombre del accionante de data 19 de julio de 2012; 367 pago de taxis en Cali y Buenaventura del 25 de julio de 2012; 368 y 516 cancelación de peajes del 24 y 25 de julio de 2012 y 7 de marzo de 2013, respectivamente; 519 y 520 son comprobantes de pago de gasolina corriente del 7 de marzo de 2013.

De lo antes relacionado la Corte encuentra que el juez plural no se equivocó cuando aseveró que en la foliatura Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 35 reseñada se encontraban comprobantes de egreso mediante los cuales se le sufragaban al actor los gastos en los que había incurrido por concepto de alquiler de vehículo, pago de peajes y gasolina, en razón de viajes realizados para el desempeño de sus labores, pues ello es exactamente lo que muestran el texto de los documentos referidos.

Tampoco resulta errada la inferencia según la cual, las aludidas documentales revelan que la prima técnica – medios de transporte excluida del factor salarial, en realidad constituía salario, en la medida que fue concebida para pago de medios de transporte del promotor del proceso para el desempeño de sus funciones, en tanto que los gastos causados por este mismo concepto eran pagados por el empleador por otros medios tal como lo muestra la documental antes reseñada, de ahí que, dicha prima extralegal no cumplió la finalidad para la que fue pactada, pues eso es lo que permiten colegir tanto el contenido del otrosí como de los comprobantes de pago analizados, a lo que se suma que el censor aceptó y fue reiterativo en señalar que el citado concepto se entregaba como remuneración directa del servicio.

Así las cosas, el empleador no logró demostrar que la citada prima realmente tuviera una destinación específica, es decir, que su entrega obedeciera a una causa distinta a la prestación del servicio, en cambio lo que quedó al descubierto fue, que tomó un porcentaje del total de los ingresos del trabajador y les asignó el nombre de «prima técnica – medios de transporte» con el único fin de quitarles Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 36 incidencia salarial, porque esa destinación no era real. 4.

Conducta de la parte demandada. Liquidación final de prestaciones sociales (f.°109 a 111 cuaderno principal). La recurrente denuncia el aludido elemento de persuasión como dejado de apreciar, señala que si el fallador de alzada lo hubiera valorado habría concluido con una actuación de buena fe por parte de la empresa demandada, toda vez que sufragó en la liquidación de prestaciones sociales lo que creyó deber en su momento; que, por tanto, es equivocada la inferencia respecto a que, la accionada había actuado de mala fe al no incluir para el cálculo de prestaciones la prima técnica que era salario.

En el documento referido se advierte que se registró cada año desde el inicio del contrato de trabajo hasta la finalización, anotándose que por las anualidades de 2009 a 2012 no había valor alguno pendiente de sufragar; que desde 2013 hasta 2015 si se liquidó lo correspondiente a vacaciones, en la última anualidad también se calcularon los conceptos de cesantía, intereses de la misma y prima de servicios, todo lo cual arrojó un total de $3.954.440.

Se encuentra una firma ilegible de «RECIBIDO» de ese valor y el número de cedula 91244942 que corresponde al promotor del proceso. Ciertamente la documental analizada acredita que la Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 37 demandada en la liquidación final de prestaciones sociales canceló al accionante lo que creyó deber, convencimiento que se encuentra soportado en la cláusula de desalarización que de mutuo acuerdo suscribieron las partes, en la que, como quedó reseñado previamente, soportados en el artículo 128 del CST, convinieron que las suma recibida por concepto de prima técnica era entregada al trabajador como un beneficio extralegal y no constituía salario ni base para liquidar aportes a la seguridad social integral, prestaciones sociales, vacaciones, parafiscales y derecho laboral alguno. Estos documentos demuestran el motivo, que, aunque no correcto, sí es atendible en tanto le permitió a la empresa accionada tener el pleno convencimiento, de haber sufragado todo lo que creía deber al trabajador.

Por ende, la Sala estima que la no apreciación por parte del Tribunal de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, si resultó trascendente, pues de haberse tenido en cuenta, así como de apreciar correctamente el otrosí al contrato de trabajo, para efectos de determinar la conducta que observó el empleador en la ejecución de la relación de trabajo y, más concretamente, en la decisión de restarle carácter salarial a la prima técnica, habría encontrado que existían razones serias y atendibles que justificaban la exclusión salarial de ese beneficio y la ubican en el terreno de la buena fe.

Entonces tal error del ad quem se aprecia protuberante, en la medida en que desatendió claras directrices jurisprudenciales que han precisado que, a fin de determinar si el empleador obró de buena o mala fe, es indispensable Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 38 agotar el estudio del comportamiento de éste, pues, la condena por la indemnización moratoria no es un ejercicio automático, sino que presupone una valoración conjunta de los elementos probatorios arrimados al expediente, con base en los cuales se puedan desentrañar las razones que, si bien no puedan ser jurídicamente correctas, sí pueden constituir motivos atendibles que expliquen su actuar.

Sobre el particular, en decisión CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, la Corte puntualizó: Esta buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a lo que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

(Subraya la Sala) Así mismo, en sentencia CSJ SL, 9 mar. 2012, rad. 34975 esta corporación adoctrinó: En lo que respecta a la indemnización moratoria, el Tribunal sostuvo como fundamento de su decisión, que la demandada había obrado siempre bajo la creencia de que su relación con la demandante estuvo regida por contratos de prestación de servicios, tal como lo pactaron expresamente las partes y como lo había defendido la demandada no solo durante la relación de trabajo sino a lo largo del proceso.

Ahora bien, las pruebas señaladas por la censura como indebidamente apreciadas por el Tribunal, sirvieron a éste para determinar que la prestación de servicios de la actora fue subordinada y, por ende, en realidad estuvo regida por un contrato de trabajo, lo que no supone un equivocado entendimiento sobre su Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 39 contenido, pues, como lo señala el propio censor, eso es lo que indican los tales documentos.

No obstante, dicha inferencia del sentenciador de segundo grado, no contradice la otra suya acerca de la buena fe de la demandada, que extrajo de otros medios de convicción, que no ataca la censura, como los propios contratos de prestación de servicios, de los cuales dedujo que las partes habían acordado mutuamente otra modalidad contractual para regular sus relaciones, que excluía la propia laboral; la respuesta dada por la demandada a la reclamación presentada por el apoderado de la actora (fl. 33), en donde ésta insiste en que no se trata de un contrato de índole laboral; la respuesta a la demanda, en donde sostiene la empleadora que el contrato celebrado con la demandante fue índole distinta a la laboral.

Además, debe decirse que el juez de la alzada no desconoció lo indicado por las pruebas aducidas por la censura y que lo llevaron a declarar la existencia del contrato de trabajo, pues es claro al señalar que las razones esgrimidas por la demandada eran atendibles, “aunque equivocadas”, de donde no se deriva ningún yerro en la apreciación de las mismas, al menos con el carácter de evidente que lo requiere el recurso extraordinario para el quiebre de la sentencia. (Subraya la Sala).

Así las cosas, el análisis probatorio del juez plural debió ser más detallado, atendiendo la conducta subjetiva de la accionada, máxime si era claro que las partes de común acuerdo habían firmado un otrosí al contrato de trabajo con una cláusula de desalarización del concepto recibido por prima técnica; es decir, que el empleador accionado nunca actuó a espaldas del trabajador que se desempeñaba como el director ejecutivo de la sucursal Cali, ni de manera subrepticia, sino en concordancia con lo que de común acuerdo habían pactado.

Adicionalmente, cabe anotar, que por haber denominado las partes ese pago como «prima técnica – medios de transporte» como si se tratara de un beneficio extralegal no retributivo del servicio, el empleador tenía el pleno Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 40 convencimiento, así sea errado, de que no constituía salario, además que este concepto fue sufragado con otros medios, sin que se aprecie el ánimo de defraudar al trabajador demandante.

De tal forma, no cabe duda de que el Tribunal incurrió en los errores fácticos tres y cinco que le enrostra la censura, los cuales atañen a dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada obró de mala fe al no incluir como factor salarial la prima técnica estipulada en el otrosí; y no dar por demostrado, estándolo, que la actuación de la empresa accionada se ubica en el terreno de la buena fe para con el demandante.

Por ende, el cargo segundo es fundado parcialmente y se casará la sentencia, únicamente en cuanto confirmó la condena al pago de la indemnización moratoria. IX. CARGO TERCERO Afirma la parte recurrente que el Tribunal violó por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 62, 64 y 65 del CST, lo cual se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no demostró las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo del demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada demostró en forma suficiente las causales de terminación del contrato de trabajo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda se Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 41 relacionaron todas las funciones por las que debía responder el demandante como Director Ejecutivo de la Sede de la demandada en Cali. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada hizo muy poca labor probatoria para demostrar las causas de la terminación del contrato de trabajo. 5. No dar por demostrado, estándolo, que con las documentales allegadas con la contestación de la demanda, se demostraron las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo. Dice que a estos errores fácticos llegó el ad quem, por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Contrato de trabajo celebrado entre el demandante y la empresa demandada (fls. 49 y 50 cuaderno 5). 2. Alegatos de primera instancia. (Audio de la segunda audiencia de tramite). 3. Recurso de apelación de la sentencia de primera instancia (Audio de la segunda audiencia de tramite). 4. Descargos del demandante (fls. 54 a 57 cuaderno 5). 5.

Carta de terminación contrato de trabajo (fls. 58 a 62 cuaderno 5). 6. Informe de Auditoría Interna sobre nómina y turnos reportados de vigilantes (fls. 67 y 68 cuaderno 5). 7. Diligencia de Descargos del señor Luis Ernesto Piraquive (fls. 86 al 89 cuaderno 5). 8. Comunicación del folio 93. 9. Comunicación del señor Edgar Perdomo Nañez (fl.94). 10.

Declaración de Henry Salazar Ospina (fl.95 cuaderno 5). 11. Declaración de Jorge Luis Arango Borrero (fl.96 cuaderno 5). 12. Comunicación de Andrés Figueroa Zapata (fl. 98 cuaderno 5). 13. Comunicación del señor José del Carmen Serrano Peñalosa (fl. 99 y 100 cuaderno 5). Y alude a la falta de apreciación de los siguientes Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 42 elementos de persuasión: 1.

Informe Disciplinario dirigido al demandante (fls. 52 y 53, cuaderno 5). 2. Contrato de trabajo del señor Luis Ernesto Piraquive García (fls. 63 a 65 cuaderno 5). 3. Otrosí al contrato de trabajo del señor Luis Ernesto Piraquive (fl.66 cuaderno 5). 4. Informe Disciplinario dirigido al señor Luis Ernesto Piraquive de Agosto 18 de 2015 (fls. 84 y 85 cuaderno 5). 5.

Autorización de descuento suscrito por el señor Luis Ernesto Piraquive (fl. 90 cuaderno 5). 6. Acta de Reunión Administrativa del 14 de agosto de 2015 (fls. 101 a 104 cuaderno 5). 7. Reglamento Interno de Trabajo de la empresa demandada (fls. 106 a 124 del cuaderno 5). En la demostración, luego de reproducir casi en su totalidad las argumentaciones contenidas en la sentencia atacada, la censura aduce que el juez de segunda instancia se equivocó al señalar que los demandados no habían acreditado las conductas que dieron lugar a la terminación del contrato de trabajo con justa causa y que ello se debió a que «cuando revisó dicha comunicación de la carta de terminación del contrato de trabajo, no se percató de que, al demandante se le enrostró que en el Informe de Auditoría realizado por profesional idóneo» se encontraron las siguientes anomalías: * Liquidación de turnos adicionales de vigilantes, sin que estos efectivamente se hubieran prestado. * Que un mismo guarda aparecía en las planillas prestando turno al mismo tiempo en lugares diferentes. * Que los vigilantes José Del Carme Serrano Pedroza, Edgar Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 43 Perdomo Núñez, Luis Henry Salazar Ospina se le pagaban turnos que no habían realizado y por eso esos pagos eran devueltos al Director de Operaciones Luis Ernesto Piraquive. * Que el total de los pagos hechos en la sede de Cali a Cargo del demandante como Director Ejecutivo, que no estaban justificados eran de $ 52.3689.574. * Que esos hechos eran una falta grave por incumplir el debido control y gestión administrativa y que eran inherentes a su cargo de dirección manejo y confianza.

Señala, que como el juez plural no dio valor a la mencionada auditoría, no pudo establecer que la misma era prueba contundente en contra del demandante, en conexidad con otras pruebas como la diligencia de descargos del otro trabajador Luis Ernesto Piraquive, que el juzgador consideró no convincente por tratar de inculpar al actor para resultar favorecido él mismo y, por ello, estimó que eran necesarias otras pruebas para obtener la certeza de lo dicho por ese testigo.

Aduce que si hubiera analizado correctamente «el contenido de esas pruebas» habría encontrado lo siguiente: i) que según las declaraciones de los guardas José del Carmen Serrano Peñalosa y Edgar Perdomo Nañez, el demandante tenía pleno conocimiento de los «pagos irregulares, de turnos no prestados y que esos pagos fueron reiterados varias veces», así como de la forma en que se estaban cancelando dineros sin justificación y, ii) que esa práctica fue corroborada por el guarda Luis Henry Salazar.

En decir de la parte recurrente, de haber analizado el Tribunal lo antedicho, habría conducido a dar por probadas Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 44 las justas causas del despido, porque se demostró la falla en el debido control y gestión administrativa por parte de José Martín Sandoval Rodríguez como director ejecutivo de la sede Cali, lo que contribuyó en la defraudación del patrimonio de la empresa demandada, suficiente para dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa.

Afirma que, si el juez plural hubiera estudiado correctamente el contenido de la carta de terminación del contrato de trabajo, habría entendido que las razones fundamentales fueron la falta del debido control y gestión administrativa, que llevaron al detrimento patrimonial en más de 52 millones de pesos a la empresa demandada. Explica que la colegiatura pasó por alto que en la demanda inicial «se aceptó, confesó y relacionó» en el hecho dos, todas las funciones que el actor tenía que cumplir como director ejecutivo de la sede de Cali, donde se señala que debía hacer un seguimiento al servicio de vigilancia, revisar las planillas de operaciones, las nóminas de personal de la sucursal a efectos de verificar que el costo mensual se ajustara al presupuesto asignado por la gerencia, y la revisión mensual de la facturación, control que no ejerció el accionante ya que la auditoría encontró un detrimento en la empresa de más de $52.000.000.

Insiste en que de haber valorado correctamente la demanda inaugural, la colegiatura no hubiera concluido que, como no estaban probadas las funciones, las inconsistencias en los turnos de los guardas no se le podían atribuir al Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 45 promotor del proceso, pues al tener en cuenta tales funciones relacionadas por el propio actor, habría inferido el incumplimiento en lo relativo al debido control y gestión administrativa, proceder que se erige como grave porque llevó al detrimento señalado.

Arguye que también se equivocó el juez de alzada en la apreciación de la carta de despido, porque si bien en ella se alude al «artículo 7 del Código Sustantivo de Trabajo» que señala la obligatoriedad del trabajo y a la cláusula sexta del contrato de trabajo que hace referencia a las justas causas de terminación de la relación laboral señaladas en el artículo 62 ibídem, no por ello la relación detallada y las descripción de las conductas que se le endilgan al accionante dejan de ser la justificación de la finalización del vínculo, pues la jurisprudencia es clara en indicar que no es necesario enlistar las normas que consagran tales justas causas, sino relatar los hechos justificativos en forma precisa.

X. CONSIDERACIONES Como quedó reseñado en los antecedentes, el Tribunal frente al tema de la finalización del contrato de trabajo adujo que la convocada a juicio no acreditó la existencia de las conductas invocadas como justa causa de despido, ya que en la carta de terminación se expuso que esa determinación se basó en que el trabajador «incumplió el debido control y gestión administrativa que eran inherentes al cargo de dirección, manejo y confianza al permitir sobrecostos en pago de nóminas no reales», pero que el análisis probatorio, Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 46 especialmente la auditoría realizada a las nóminas de National Security Ltda. no acreditaban que el accionante hubiera incurrido en el posible fraude continuado, y que la inconsistencia en los turnos no podía atribuírsele con base en dicho documento, máxime que no reposa en el expediente el «manual de funciones» de su cargo; que en el contrato celebrado sus funciones aparecen genéricas y a pesar de que actor aseguró que revisaba las planillas de nómina, de su dicho no se podía inferir que fuera él quien las elaboraba.

Igualmente, el ad quem argumentó que aun cuando el testigo Luis Ernesto Piraquive García aseguró que programaba los turnos simultáneos a algunos vigilantes para derivar una contribución económica, su sola manifestación no era contundente para establecer la realidad de esos hechos y que, no había pruebas que respaldaran su dicho. Agregó, que entonces la declaración del mencionado deponente, resultaba insuficiente para acreditar la justeza del despido, porque su contenido no demostraba la conducta incorrecta del promotor del proceso.

La censura por su parte critica esa decisión, y considera que de haberse analizado correctamente las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas y dejadas de valorar, la colegiatura habría dado por probadas las justas causas del despido, toda vez que se acredita que el demandante tenía pleno conocimiento de los «pagos irregulares, de turnos no prestados y que esos pagos fueron reiterados», así como de la forma en que se estaban cancelando dineros sin justificación; es decir, que se Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 47 demostró la falla en el debido control y gestión administrativa por parte del actor como director ejecutivo de la sede Cali, lo que contribuyó en la defraudación del patrimonio de la empresa demandada.

Así las cosas, la Corte abordará el estudio de las pruebas calificadas que denuncia el recurrente, de cara a establecer si el juez plural se equivocó al colegir que no se encontraban demostradas las conductas endilgadas en la carta de terminación del contrato de trabajo. 1. Carta de despido (f.°58 a 62 cuaderno 5). La parte recurrente afirma que este elemento de persuasión fue apreciado en forma errónea, pues la misma acredita que las razones fundamentales para dar por terminado con justa causa el vínculo contractual, fueron la falta del debido control y gestión administrativa, que llevaron al detrimento patrimonial en más de 52 millones de pesos a la empresa demandada; y que si bien en ella se aludió al «artículo 7 del Código Sustantivo del Trabajo» que señala la obligatoriedad del trabajo y a la cláusula sexta del contrato de trabajo que hace referencia a las justas causas de terminación de la relación laboral señaladas en el artículo 62 ibidem, no por ello la descripción de las conductas que se le endilgan al accionante dejan de ser la justificación del finiquito del vínculo.

El citado documento de persuasión es de fecha 8 de agosto de 2015, y en su contenido se indica: Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 48 Una vez analizados los siguientes aspectos: 1. El informe de revisoría fiscal, que da cuenta de una serie de irregularidades que se vienen gestando desde hace algunos años, en la Regional Cali, las cuales según las conclusiones de dicho informe corresponden a la liquidación de turnos adicionales a los vigilantes, sin que estos presten el servicio, pudiendo evidenciar al confrontar las planillas de monitoreo ya que se observa que el guarda en el reporte de monitoreo se encuentra prestando sus servicio en un puesto establecido y a la vez el mismo día y hora está reportado por operaciones en las planillas novedades de liquidación de nómina prestando otro servicio en otro lugar el mismo día y a la misma hora, lo cual se observa en los anexos 1, 2 y 3 de dicho informe que hacen parte integral de este documento.

Así mismo se concluye que resulta importante destacar que para la realización de estos fraudes se utiliza a los guardas de nombre JOSÉ DEL CARMEN SERRANO PEDROZA, EDGAR PERDOMO NAÑEZ, LUIS HENRY SALAZAR OSPINA, a quienes se les liquidaban turnos adicionales y ellos le devolvían estos dineros al señor LUIS ERNESTO PIRAQUIVE jefe de operaciones de la regional Cali.

Como resultado de los hallazgos de la auditoria fueron pagados adicionalmente y sin justa causa alguna las siguientes sumas de dinero […]. 2. Agotado como se encuentra el debido proceso y habiéndosele respetado el derecho de defensa consagrado en las normas laborales y jurisprudenciales, el 18 de agosto de 2015, previa citación, fue usted recibido en descargos en cuya diligencia no hallamos justificación alguna en la falta grave cometida consistente en: INCUMPLIR EL DEBIDO CONTROL Y GESTIÓN ADMINISTRATIVA Y QUE SON INHERENTES A SU CARGO DE DIRECCIÓN MANEJO Y CONFIANZA, con base en los siguientes fundamentos y pruebas idóneas debidamente allegadas así: Según diligencia de descargos realizada al señor LUIS ERNESTO PIRAQUIVE GARCÍA, en la cual se manifestó lo siguiente: […] Una vez analizado el informe de revisoría fiscal y los descargos presentados por el Sr. LUIS PIRAQUIVE a través de los cuales lo ha señalado a usted como la persona que aprovecha las irregularidades antes mencionadas las cuales constituyen falta grave al no ejercer el control administrativo de la compañía, permitiendo sobrecostos en pagos de nómina no reales, todo lo cual se encuentra debidamente soportado en pruebas idóneas y pertinentes, analizadas y valoradas por personal competente, la empresa ha tomado la decisión de dar por terminado su contrato Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 49 de trabajo, con justa causa, a partir de la fecha, de conformidad con la cláusula sexta del contrato de laboral y en concordancia con el artículo 7 del Código Sustantivo de Trabajo.

En virtud de lo anterior, la empresa agradeceríamos (sic) entregar a su jefe inmediato los implementos de trabajo […]. La Sala no encuentra que el Tribunal hubiera apreciado equivocadamente la carta de despido, toda vez que no desconoció las conductas que en la misma se le endilgaron al trabajador, pues de forma expresa señaló que en la aludida misiva se había expuesto que la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo se fundamenta en que el señor JOSÉ MARTÍN «incumplió el debido control de gestión administrativa que son inherentes a su cargo de dirección, manejo y confianza al permitir sobrecostos en el pago de las nóminas no reales, aduciendo que ello se encuentra soportado en pruebas idóneas y pertinentes», afirmaciones que concuerdan con el contenido del texto transcrito.

Así mismo, es de señalar que si bien la colegiatura puntualizó que, la citada comunicación se refirió al artículo 7 del CST que nada dice de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo y a la cláusula sexta del tal acuerdo laboral, cuando no tienen que ver los hechos descritos en la carta que puso fin a la vinculación laboral; lo cierto es que, confirmó la condena a la indemnización por despido injusto, porque del análisis probatorio encontró que la convocada a juicio no había acreditado la existencia de las conductas que dan lugar a las causales invocadas como «justa causa» para la culminación del nexo y allí descritas.

En suma, el juez de apelaciones, al referirse a la Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 50 comunicación de despido, no distorsionó su contenido, de ahí que, no puede afirmarse que valoró con error tal documento. 2. Escrito de demanda inicial (f.°2 a 28). La censura frente a esta pieza procesal señala que la colegiatura pasó por alto que en la demanda inaugural «se aceptó, confesó y relacionó» en el hecho dos, todas las funciones que el actor cumplía como director ejecutivo de la sede de Cali, donde se señala que tenía que hacer un seguimiento al servicio de vigilancia, revisar las planillas de operaciones, las nóminas de personal de la sucursal para verificar que el costo mensual se ajustara al presupuesto asignado por la gerencia y la revisión mensual de la facturación; control que, en decir de la parte recurrente, no ejerció el accionante ya que la auditoría encontró un detrimento en la empresa de más de $52’000.000.

Insiste en que de haber valorado correctamente el citado elemento de persuasión, el ad quem no hubiera concluido que «como no estaban probadas las funciones a cargo del demandante, las inconsistencias en los turnos de los guardas no se le podían atribuir» y, por el contrario, arribaría a la inferencia de que el incumplimiento en lo relativo al debido control y gestión administrativa estaba demostrada y que el mismo fue grave porque llevó al detrimento antes señalado.

Pues bien, en el hecho dos del escrito genitor se indica que las funciones asignadas al demandante como director Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 51 ejecutivo fueron las siguientes: 2.1 OPERACIONALES 2.1.1 Seguimiento de desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada. 2.1.2 Comunicación constante con los clientes a efectos de hacer modificaciones constantes en los dispositivos de seguridad. 2.1.3.

Revisión de las planillas de operaciones. 2.1.4. Redacción y envío de informes a clientes y a la gerencia de la compañía demandada. 2.1.5. Verificación de funcionamiento de la central de monitoreo. 2.1.6. Control de Armamento y sistema de comunicación (avantel).

2.2. RECURSOS HUMANOS 2.2.1. Solicitud de requerimientos para cubrir servicios – suministro de personal. 2.2.2. Realizar procesos de selección de personal. 2.2.3. Coordinar visitas domiciliarias al personal seleccionado para darle trámite al proceso de contratación de los guardas. 2.2.4. Atender los requerimientos y documentos de los guardas de seguridad enviados por el Departamento de recursos humanos de la sociedad demandada. 2.2.5.

Revisar la nómina de personal de la sucursal Cali de National Security Ltda. a fin de verificar que el costo mensual se ajustará al presupuesto asignado por la gerencia general de la compañía demandada.

2.3. SOPORTE DEL DEPARTAMENTO DE CONTABILIDAD. 2.3.1. Revisar mensualmente la facturación 2.3.2. Presentar informes a la gerencia general de la sociedad demandada de nuevos servicios y servicios provisionales de seguridad. 2.3.3. Revisión y verificación de pago de aportes de seguridad social y parafiscales. 2.3.4. Seguimiento al recaudo de cartera. 2.3.5.

Chequear los inventarios de dotación.

2.4. SOPORTE AL DEPARTAMENTO COMERCIAL 2.4.1. Constante comunicación con los clientes 2.4.2. Chequear la renovación de los contratos de prestación de servicios. 2.4.3. Obtener nuevos contratos y renovaciones como: contrato con alianza fiduciaria S.A. para Buenaventura, Consorcio San Antonio Buenaventura, Hospital Rubén Cruz del municipio de Tuluá, renovación y mantenimiento del contrato del IC Prefabricados S.A. 2.5 ATENCIÓN A VISITAS DE GERENCIA GENERAL NACIONAL. 2.5.1.

Coordinar las visitas del gerente para auditar el Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 52 desempeño de funciones del demandante. 2.5.2. Traslado aeropuerto – oficina y oficina – aeropuerto al gerente general en sus visitas a la ciudad de Santiago de Cali. Lo señalado en el hecho dos de la demanda inicial, efectivamente constituye una confesión por parte del promotor del proceso sobre las funciones que en su condición de director ejecutivo de la sucursal Cali debía cumplir, aspecto que no fue advertido por el Tribunal, quien equivocadamente señaló que la inconsistencia en los turnos, que halló la auditoría interna realizada a las nóminas, no podía atribuírsele al actor porque en el expediente no reposaba el manual de funciones, pero no tuvo en cuenta que el propio demandante confesó que dentro de sus funciones estaban las de seguimiento de desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas de personal de la sucursal Cali y las planillas de operaciones, funciones que de haber adelantado rigurosamente le hubieran permitido detectar las irregularidades que se narran en la carta de despido, tales como la liquidación de turnos adicionales a los vigilantes sin que efectivamente prestaran el servicio.

Conforme a lo anterior es dable concluir, que el juez de segunda instancia valoró equivocadamente la pieza procesal de la demanda introductoria. De esa manera, evidenciado el error del Tribunal en la valoración del citado elemento de persuasión calificado, la Corte queda habilitada para analizar las pruebas no aptas en casación, así: Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 53 3.

Informe de auditoría interna sobre nómina y turnos reportados de vigilantes (f.° 67 y 68). Este documento fue elaborado el 14 de agosto de 2015 por la firma Wilches & Gómez - Contadores Públicos, en el que se indica que durante los días 10 y 11 del citado mes y año estuvieron en la sucursal Cali revisando las nóminas, concretamente los pagos que se realizaban a los guardas y encontraron lo siguiente: […] que se liquidan turnos adicionales a los vigilantes sin que estos presten el servicio; pudimos verificar al confrontar las planillas de monitoreo, ya que se observa que el guarda en el reporte de monitoreo se encuentra prestando su servicio en un puesto establecido y a la vez, mismo día y hora está reportado por operaciones en las planillas de novedades de liquidación de nómina, prestando otro servicio en otro lugar, el mismo día y a la misma hora, cosa que se puede observar al ver el anexo 1, 2 y 3, que adjuntamos al presente informe, por lo que le solicitamos a la gerencia pida las explicaciones del caso, puesto que según las pruebas recopiladas concluimos que nos podemos encontrar frente a un posible fraude continuado.

Es importante destacar que para la realización de estos posibles fraudes utilizaban a los guardas de nombres, José del Carmen Serrano Peñaloza, Edgar Perdomo Núñez, Luis Henry Salazar Ospina, a quienes se les liquidaban turnos adicionales y ellos le devolvían el dinero al señor Luis Ernesto Piraquive jefe de operaciones de la compañía, Por lo que es importante llamarlos a descargos para que ellos aclaren esta situación, al igual que al señor José Martín Sandoval Rodríguez, puesto que él es el responsable de la aprobación de la nómina, en su calidad de responsable de la agencia de Cali de la compañía Nationa Security Ltda. Como resultado de lo anterior están pendientes de aclarar las siguientes cifras, pagadas a los guardias de enero a julio del año 2015 $3.675.700, enero a diciembre del año 2014 $24.346.937, no se puede hacer ningún tipo de cruce en razón, a que las plantillas de reportes diarios de novedades de monitoreo se extraviaron y no se pudieron ubicar, y de enero a diciembre de 2013 $26.933.876.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 54 Igualmente se revisaron los egresos en forma selectiva encontrando que se le hacen pagos al señor José Martín Sandoval Rodríguez, por arrendamiento de vehículos, combustible y mantenimiento del carro personal del señor Sandoval, sin que estos tengan justificación alguna como se puede ver en el anexo N.4y 5 adjuntos a este informe.

Cordialmente, Luis Evaristo Gómez Pérez Revisor Fiscal T.P.32609-T. El citado informe de auditoría, contrario a lo colegido por el juez plural, acredita las irregularidades que se presentaron en el pago de las nóminas de algunos guardas en la empresa demandada sucursal Cali, durante los años 2013, 2014 y 2015, aspecto que demuestra el incumplimiento al debido control y gestión administrativa a que estaba obligado el accionante como director ejecutivo de la referida agencia, máxime que como quedó visto, el propio trabajador en la demanda inaugural relacionó dentro de las funciones que debía desarrollar, las de seguimiento de desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas de personal de la sucursal y las planillas de operaciones, las que de haber cumplido a cabalidad hubieran evitado las inconsistencias señaladas.

Igualmente, esta corporación advierte que es equivocada la inferencia del juez de alzada, que atañe a que la auditoría realizada a las nóminas de National Security Ltda. no acreditaban que el actor hubiera incurrido o estuviera involucrado en el posible fraude continuado, pues en realidad esa conducta no se le endilga al demandante en la carta de despido, por manera que no tenía por qué Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 55 demostrarse, en la medida que lo que verdaderamente se le enrostra a dicho trabajador es el incumplimiento de sus funciones. 7.

Diligencia de Descargos del señor Luis Ernesto Piraquive García (f.° 86 a 89 cuaderno 5). La parte recurrente critica que el Tribunal hubiera restado valor probatorio a este medio de persuasión, al considerar que no era convincente porque al tratar de inculpar al demandante, dicho declarante resultaba favorecido. La actuación referida se adelantó el 18 de agosto de 2015, en las oficinas de la agencia de Cali de la empresa demandada.

Luego de ponerle de presente al trabajador Luis Ernesto Piraquive García todos sus derechos y preguntarle sobre el cargo que desempeñaba y quién era su jefe inmediato, se le recordaron las funciones que debía acatar, según el «manual de funciones» y su contrato de trabajo, advirtiéndole que, al parecer no habían sido cumplidas, de conformidad con el informe de revisoría fiscal que se le dio a conocer.

A lo que dicho empleado respondió: Se hicieron manejos inadecuados especialmente en la programación y asignación de turnos por parte mía y del señor Martín Sandoval director ejecutivo de la Regional Cali, los cuales afectaron económicamente los intereses de la empresa. Por lo cual es mi deseo dar una versión clara y específica de los hechos que verdaderamente ocurrieron así: Se procedía de la siguiente manera: yo elaboraba la programación bajo el conocimiento del señor MARTÍN SANDOVAL, aprovechando el servicio de valor agregado en la casa del Dr. Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 56 ALBERTO MORENO que se realizaba todos los fines de semana, iniciando desde el sábado y terminando el domingo o lunes cuando era festivo, generalmente los fines de semana eran cuatro o cinco turnos adicionales, que se cargaban en la programación generando un total de 22 turnos mensuales aproximadamente desde hace mucho tiempo atrás y concretamente desde 2013, 2014 y 2015.

Estos dineros eran incluidos en la nómina de los guardas JOSÉ SERRANO, HENRY SALAZAR y EDGAR PERDOMO y ellos me devolvían los valores correspondientes a los turnos adicionales no laborados por ellos y se miraba la cantidad y se dividían en dos y yo le entregaba este cincuenta por ciento al señor MARTÍN SANDOVAL, director ejecutivo de la empresa, jamás se firmaron documentos que soportaban estas entregas de dinero.

Otra situación que se gestó, fue aquí en la empresa en monitoreo, donde se le cargaban turnos a otros guardas que no los laboraban y estos se le incluyeron en nómina del guarda TORRES HERNANDO, esta situación se viene realizando desde hace dos años, y en la misma forma que se expresó anteriormente este guarda me hacía devolución de los dineros que se le consignaban adicionalmente por los turnos no laborados y yo los repartía en porciones iguales con el señor MARTÍN SANDOVAL RODRÍGUEZ, pero de igual manera no se dejaba prueba de ello.

Seguidamente se le indagó a cuánto ascendía el valor que recibieron él y José Martín Sandoval Rodríguez durante los años 2013, 1014 y 2015, a lo que contestó que, mensualmente recogían una suma aproximada de $800.000 que representaban $24’000.000; es decir, que cada uno recibió 12’000.000 y que él se comprometía a devolverlos a la empresa.

Al ser preguntado si tenía alguna aclaración o ampliación, dijo lo siguiente: Estoy colaborando con la compañía porque es mi deber limpiar mi conciencia, mi buen nombre y responder por mis faltas cometidas, estoy dispuesto a colaborar ante las autoridades judiciales competentes a rendir mi versión de los hechos en caso de ser necesario. De igual forma manifiesto que el día de hoy presento mi carta de renuncia al cargo, para lo cual dejo mi número celular […].

La anterior versión, igualmente corrobora las Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 57 irregularidades que se presentaron en la sociedad accionada con los turnos de algunos guardas, lo que deja en evidencia el incumplimiento grave por parte del demandante de su deber de control y gestión administrativa que le eran propias al cargo que desempeñaba, como se le indicó en la carta de despido, más aún si se tiene en cuenta que es el accionante, quien en el libelo genitor asevera que entre las funciones que le incumbía cumplir estaban las de seguimiento del desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas de personal de la sucursal Cali y las planillas de operaciones, tareas que de haberlas desarrollado debidamente, le hubieran permitido corregir y evitar las irregularidades que se presentaron.

Así las cosas, la Corte considera que no es de recibo el análisis del Tribunal en el sentido de que esta única aseveración del citado declarante era insuficiente para concluir que los hechos endilgados al demandante realmente sucedieron, ya que, en su decir, no existían otras pruebas que respaldaran tales manifestaciones y que al inculpar al accionante éste se eximía «del 50% de la responsabilidad».

Se dice lo anterior, por cuanto no es cierto que lo afirmado de manera contundente por Luis Ernesto Piraquive en la diligencia de descargos sea la única prueba sobre las mencionadas irregularidades en los turnos de los guardas, por el contrario, hay otros elementos de convicción que así lo corroboran, además resulta ilógico aseverar que la responsabilidad del actor exima al declarante en el 50%, toda vez que la misma no es dable medirla en porcentajes.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 58 8. Declaraciones de José del Carmen Serrano Peñalosa, Edgar Perdomo Nañez y Luis Henry Salazar (94, 95 y 99 a100). La parte recurrente frente a esta prueba asegura que, conforme a las declaraciones de los guardas José del Carmen Serrano Peñalosa y Edgar Perdomo Nañez, el demandante tenía pleno conocimiento de los «pagos irregulares, de turnos no prestados y que esos pagos fueron reiterados varias veces», así como de la forma en que se estaban cancelando dineros sin justificación y, que esa práctica fue corroborada por el guarda Luis Henry Salazar.

Cabe aclarar, que en los folios 94 y 99 a 100, más que declaraciones en realidad corresponden a informes dirigidos por los mencionados guardas a la empresa National Security Ldta., en los que narran su versión sobre los hechos, como pasa a detallarse: El escrito de folio 94 data del 12 de agosto de 2015 y está firmado por Edgar Perdomo Nañez, allí se indica, básicamente, que: En el año 2013 mes de diciembre, me llamó el señor LUIS ERNESTO PIRAQUIVE, y me dice que en el pago de mi nómina me va a llegar un dinero adicional, que debía hacérselo llegar con uno de los supervisores o con DIDIER, el señor de las cámaras, al final se lo mandé con el señor DIDIER, esta primera suma de dinero fue de aproximadamente $150.000, en la llamada que me hizo el señor PIRAQUIVE, me dijo que este dinero es para el pago de unos turnos de otros guardas.

Posteriormente en el mes siguiente, enero de 2014, sucedió lo Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 59 mismo, me consignaron en mi cuenta de nómina una suma superior a la del salario que yo devengaba, pero era un valor más alto casi $200.000, en esta ocasión fui personalmente a la empresa y hablé con el señor PIRAQUIVE, de porqué me estaban consignando esas platas, a lo que él me contestó, que era por lo mismo del mes anterior para el pago de unos turnos de otros guardas, yo le pregunté que si eso no me afectaba en la empresa, y él me dijo que no me preocupara que me quedara tranquilo.

De ahí en adelante me siguieron consignando mensualmente sumas de dinero adicionales a mi saldo, que oscilaban entre $230.000 y $250.000, esto se prolongó de forma mensual hasta el mes de julio de 2015, en el último mes mermó ya no fueron más de $200.000, sino aproximadamente $135.000, es así como desde enero de 2014, yo debía traer esa suma de dinero mensualmente a la empresa y se la entregaba al señor Luis PIRAQUIVE.

Yo quiero dejar constancia que en ningún momento recibí de ese dinero ni un solo centavo, así como lo consignaban lo devolvía completico al señor PIRAQUVE, además este señor cada mes me llamaba a reclamarme este dinero y me decía el valor que debía entregarle. En los folios 99 a 100 se encuentra el informe rendido por el guarda José del Carmen Serrano Peñalosa, en el que narra que en marzo de 2014 se encontró en la empresa con don Martín Sandoval – gerente de la empresa y Luis Ernesto Piraquive jefe de operaciones, que estando en la oficina de éstos, el primero se alejó diciendo que los dejaba para que conversaran, entonces: […] don Luis me dijo sobre un dinero que le van a consignar a su cuenta de nómina, le pregunté que de qué era, me dijo que ese dinero venía del puesto de MERCAR DE SANTA HELENA, le dije que porque no lo sacaban por otra plantilla, para que se lo pague y él dijo que no se podía, porque se iba para Bogotá y eso era para unos gastos de la oficina de papelería. Yo le pregunté que, si todos los de la oficina sabían de ese dinero y él contestó que sí, que Martín sabía que ese dinero venía de SANTA HELENA, pero que, no le avise, a los supervisores RUIZ VARGAS y ARANGO, porque ellos no saben que ese dinero viene de allá. Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 60 […] El día que me pagaron, retiré el dinero, me fui a la empresa […] don Luis me estaba esperando, para que le entregara la plata que me habían consignado demás a mi cuenta, yo le dije que cuanto era y él sacó un cuaderno de su escritorio, donde llevaba las cuentas y el miraba ahí y me dijo el valor y así mismo le devolví ese dinero, en ese libro alcance a mirar un litado de varios guardas y al frente del nombre de cada uno tenían valores (número), cuando le pase el dinero él me dijo que lo hiciera por debajo del escritorio para que no se diera cuenta la secretaria, luego me marcó en el cuaderno con un chulito y me dijo que esas cuentas se las tenía que pasar a don Marín y que no podía faltar ni un peso. […] Al mes siguiente o sea abril me volvió a consignar otra suma igual y así sucesivamente hasta el mes de junio de 2015, lo cual consta en mis desprendibles de nómina y en la cuenta del banco.

Finalmente, a folio 95 se encuentra la declaración que el guarda Luis Henry Salazar Ospina rindió el 15 de agosto de 2015, ante Sulay Bejarano del departamento de recursos humanos de la empresa, quien expuso: Desde hace aproximadamente tres años el Sr. LUIS ERNESTO PIRAQUIVE (jefe de operaciones) me llamó al celular y me dijo que me iba a llegar una plata extra en mi nómina que eran más o menos $ 285.000 que ese valor llegaba demás para la empresa para pagos de recibos de caja menor, me dijo que por favor la retirara y se la devolviera a él en la empresa.

Esta situación se continuó repitiendo mes a mes, él me llamaba al celular o al avantel del puesto diciéndome el valor del dinero que tenía que devolverle; yo me dirigía cada mes después del pago de nómina a las oficinas administrativas para hacer la entrega de este dinero al Sr. LUIS ERNETO PIRAQUIVE, pero es importante aclarar que yo nunca recibí dinero alguno de parte de este señor, tanto así que los gastos por retiro del cajero, desplazamientos desde mi puesto de trabajo o casa hasta la oficina para hacer la entrega de este dinero eran asumidos por mi cuenta cuando no iba en bicicleta.

Como quedó reseñado, tanto lo consignado en los informes de los primeros guardas como lo dicho por el último declarante, es coincidente en el sentido que, a algunos Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 61 guardas se le estaban consignando en sus cuentas de nómina unos dineros que no habían devengado por turnos no laborados y que tenían que devolverlos a Luis Ernesto Piraquive – jefe de operaciones de la demandada en la oficina de Cali; para la Corte tales versiones son pruebas que reafirman las irregularidades que se presentaban en las nóminas de la sucursal Cali y que acreditan la conducta endilgada a José Martín Sandoval Rodríguez en la carta de despido, en el sentido de su incumplimiento grave por no ejercer el debido control y gestión administrativa que le era propia a sus funciones, ya que en su calidad de director ejecutivo de la sucursal debía hacer seguimiento del desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas del personal y las planillas de operaciones, como el mismo lo afirmó desde la demanda inicial.

Así las cosas, surge palmario el equívoco del Tribunal al afirmar que la diligencia de descargos de Luis Ernesto Piraquive era la única prueba sobre las irregularidades que se relacionaron en la carta de despido del actor, pues como quedó expuesto, los demás elementos de convicción analizados corroboran lo dicho en la citada diligencia. De lo anterior se desprende, que si el juez plural hubiera analizado en conjunto el haz probatorio allegado al proceso habría inferido que las probanzas reseñadas eran suficientes y confirmaban la conducta omisiva endilgada al demandante para dar por terminado su contrato de trabajo por justa causa.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 62 En consecuencia, la Corte advierte que el fallador de alzada incurrió en yerro fáctico protuberante, al señalar que la llamada a juicio no acreditó en el curso del proceso la existencia de las conductas graves que dan lugar a las causales invocadas como justas para la terminación de la relación laboral, pues se itera, las pruebas analizadas demuestran lo contrario.

Ahora, la censura también denuncia como indebidamente apreciadas los siguientes elementos probatorios: alegatos de primera instancia, recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, descargos del demandante, comunicación de folio 93, declaraciones de José Luis Arango Barrero y comunicación de Andrés Figueroa Zapata; sin embargo únicamente las relacionó, pero en la demostración de la acusación no le indicó a la Sala qué era lo que las mismas demostraban contrario a lo inferido por la colegiatura, pues ni siquiera las nombró; por ello dado el carácter dispositivo y rogado del recurso la Corte no abordará su estudio, máxime que las pruebas ya analizadas son suficientes para quebrar en este punto la sentencia impugnada.

Así mismo, la parte recurrente relaciona por falta de apreciación el informe disciplinario dirigido al demandante, el acta de reunión administrativa del 14 de agosto de 2015, el reglamento interno de la empresa demandada, el contrato de trabajo de Luis Ernesto Piraquive García, el otrosí al citado acuerdo laboral, el también informe disciplinario dirigido al referido trabajador y la autorización de descuentos suscrita Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 63 por el declarante en comento.

Empero tampoco le indicó a esta corporación qué es lo que los citados elementos de persuasión hubieran demostrado de haberse analizado ni qué incidencia hubieran tenido en la sentencia censurada, y por las mismas razones antes expuestas no es del caso su análisis. De otro lado, cumple decir, que el hecho de que en la carta de despido se hubiese indicado que la empresa tomó la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo del accionante, con justa causa, a partir de la fecha, de conformidad con la cláusula sexta del contrato de trabajo en consonancia con el artículo 7 del CST, no afecta para nada el fin o propósito de esa misiva, pues si bien es cierto la aludida normativa refiere a la obligatoriedad del trabajo, la cláusula sexta que también se alude específica que: «son justas causas para dar por terminado unilateralmente este contrato por cualquiera de las partes, las enumeradas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 y además por parte del empleador, las faltas que para el efecto se califiquen como graves en el espacio reservado para cláusulas adicionales en el presente contrato», con lo cual se cumple con la exigencias de citar las disposiciones que consagran las justas causas invocadas.

Por todo lo expuesto, surge incontrovertible que el juez plural erró al considerar que no había lugar al despido por justa causa, habida cuenta que la empresa demandada no acreditó la existencia de las conductas endilgadas como graves para la terminación de la relación laboral, pues, por Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 64 el contrario, lo que demuestra el análisis probatorio es que el trabajador incumplió su obligación de control y gestión administrativa, al no ejecutar a cabalidad las funciones propias de su cargo, tales como, realizar seguimiento de desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas del personal de la sucursal Cali y las planillas de operaciones, lo que llevó a que por nómina se hicieran pagos injustificados y no soportados a algunos guardas, quienes posteriormente reintegraban los dineros sufragados no devengados al jefe de operaciones, quien en diligencia de descargos describió y aceptó la ocurrencia de tal situación irregular refiriéndose también al demandante.

Por lo anterior el cargo resulta fundado y, por ende, se casará la sentencia en cuanto se condenó a la indemnización por despido sin justa causa. Dados los resultados del cargo segundo en cuanto a la súplica de la indemnización moratoria, la Sala considera innecesario estudiar el cuarto ataque, que pretendía demostrar por la vía indirecta, que en la audiencia de conciliación de que trata el artículo 77 del CPTSS al momento de fijar el litigio no se había incluido lo relativo a dicha sanción y que entonces al no quedar inmerso en el debate el referido tema no podía ser objeto de estudio en segunda instancia, lo cual resulta irrelevante en la medida que se logró quebrar la sentencia impugnada en este punto.

Sin costas en casación, por cuanto resultaron fundados el tercer cargo y el segundo parcialmente. Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 65 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para revocar la decisión de primer grado que condenó a la sociedad demandada al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, basta lo señalado en sede de casación, respecto a que el actuar de la empleadora no estuvo provisto de mala fe, en la medida que dado el acuerdo de desalarización sobre el concepto de prima técnica que suscribieron las partes en el otrosí al contrato de trabajo, tenía la firme convencimiento de que ese pago no era salario, así finalmente no le asistiera la razón, además que a la finalización del vínculo canceló al accionante lo que creyó deber conforme a la liquidación de prestaciones sociales, por lo que, es dable concluir que el proceder de la empresa se ubica en el terreno de la buena fe.

Sobre el tema la Corte en sentencia CSJ SL7915-2015, señaló: […] y respecto de la indemnización moratoria e intereses de mora, surge la buena fe en el actuar de la empresa demandada, pues a la finalización del contrato de trabajo pagó al actor lo creía deberle por haberes laborales. Así mismo, para revocar la decisión del a quo que condenó a la indemnización por despido sin justa causa, la Sala se remite a los argumentos expresados en sede de casación, respecto a que del análisis probatorio que hizo esta corporación surge incontrastable que las conductas graves que le fueron endilgadas al trabajador demandante, para dar por terminado el contrato sin justa causa, fueron debidamente acreditadas por la sociedad demandada.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 66 En efecto, del haz probatorio que se analizó se desprende que efectivamente el actor incumplió el debido control y gestión administrativa que le eran inherentes a sus funciones por desempeñar un cargo de manejo y confianza, máxime que como lo confesó el propio actor en el escrito inaugural, dentro de sus tareas se encontraban las de seguimiento del desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, revisar las nóminas del personal de la sucursal Cali y las planillas de operaciones; sin embargo al no ejecutarlas a cabalidad, permitió que se hicieran pagos adicionales e irregulares por nómina a algunos guardas, sin haber lugar a ello.

Tal actuación además de estar acreditada con las pruebas que se analizaron en sede extraordinaria, también está corroborada con el informe de Andrés Figueroa Zapata (f.° 98 cuaderno 5) y el acta de reunión administrativa (f.°101 a 104 ibidem). Ciertamente en la primera foliatura se encuentra el informe que, el 13 de agosto de 2015 Figueroa Zapata supervisor de seguridad de la accionada, rindió a National Security Ltda., en el que aseveró: En el mes de junio de 2015, el señor LUIS PIRAQUIVE, de forma personal estando yo, en Jamundí, en el puesto OBRA TINAMU, me dice que, en mi cuenta de nómina, me iba a llegar una platica de demás a lo que yo le pregunté qué porqué motivo, él me dijo que los robos de las obras le tocaba pagarlos a él de su bolsillo, pero como eso no es justo, entonces yo los pago y luego le solicitó a Martín, que me devuelva esa plata, eso que te van a consignar es para cubrir esos robos.

Luego yo a los dos días cobré mi sueldo en el banco y luego fui a Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 67 la empresa y le pregunté a don LUIS PIRAQUIVE, que cuánto dinero era que tenía que devolverle y él me dijo que eran $218.000 y se los entregué, pero no me firmó nada, yo le pedí que no me volvieran a consignar dinero así, porque no quería inconvenientes con la empresa y efectivamente no me volvieron a consignar.

Del mismo modo, el acta de reunión administrativa tiene fecha de elaboración 14 de agosto de 2015 y está firmada por José Martín Sandoval Rodríguez – director regional, Luis Ernesto Piraquive – director de operaciones, Sulay Bejarano – directora de recursos humanos, Filemón Zúñiga – asistente contable, Diana Montero – secretaria y Marcela Soto – secretaria recepcionista.

Allí se indica que la reunión es de carácter extraordinario, fue citada por el departamento de recursos humanos, dados los reportes de turnos y pagos de bonificaciones en la nómina, que se han venido presentando indebidamente en la empresa. La directora de recursos humanos expone las irregularidades que se presentan con los guardas Perdomo, Serrano, Salazar Ospina, Torres Hernando y en ocasiones con el supervisor Arango, asegura que Hernando Paredes le preguntó cuánto le habían consignado en «la nómina de ese mes», ya que se sentía un poco inquieto por una llamada que había recibido de un directivo de la empresa diciéndole que «se habían consignado $200.000 de más» y que los debía devolver a él; aseveró que el guarda le había entregado a ella la suma señalada con una carta explicándole todo lo sucedido.

En el acta quedó constancia que José Martín Sandoval Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 68 Rodríguez expresó la transparencia con la que desempeñaba sus funciones y que igualmente había resaltado la honestidad del director de operaciones. También quedó sentado en el documento, que Luis Ernesto Piraquive dijo que a esos guardas se les sufragaban turnos extras porque eran los únicos que colaboraban.

Tales documentales como se dijo ratifican los pagos irregulares que se estaban haciendo por nómina a algunos guardas de la empresa en la sucursal Cali. Además lo afirmado en el acta por el jefe de operaciones, respecto a que a los guardas Perdomo, Serrano, Salazar Ospina, Hernando Torres y Arango Barrera (relacionados en el acta), se les cancelaban turnos extras porque eran los únicos que colaboraban, queda totalmente desvirtuado con lo declarado o informada por cada uno de ellos, donde afirmaron que los dineros adicionales eran consignados en sus nóminas, pero que debían devolverlos a Luis Ernesto Piraquive por tratarse de turnos no laborados.

No cabe duda entonces de las irregularidades que se presentaron en los pagos de nóminas de algunos guardas, situación que se debió a la falta de control de las nóminas y las planillas de turno, así como a la omisión en el seguimiento del desempeño de los servicios de vigilancia y seguridad privada, funciones que le competían adelantar al demandante en calidad de director ejecutivo de la Sucursal de Cali, es decir, que en el presente asunto se encuentra plenamente acreditado el incumplimiento al debido control y gestión administrativa que debía adelantar el accionante.

Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 69 Finalmente, cumple señalar que el reglamento interno de la empresa prevé en el artículo 48 como faltas graves, entre otras, la d) que corresponde a la violación grave por parte del trabajador de las obligaciones contractuales o reglamentarias, lo cual se enmarca dentro de las justas causas invocadas en la carta de despido.

Por todo lo expuesto, se revocará el numeral primero de la sentencia de primer grado, dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, que condenó a la parte demandada a pagar a favor de José Martín Sandoval Rodríguez la indemnización por despido injusto en la suma de $14.977.440 y, en su lugar, se absolverá por el citado concepto; así mismo, se revocará parcialmente el numeral cuarto de la sentencia del a quo, únicamente en cuanto condenó a la indemnización moratoria y, en su lugar, se absolverá a la parte accionada por la citada pretensión y se confirmará en todo lo demás. No se causan costas en esta instancia y las de primer grado como lo indicó el a quo.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 70 Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MARTÍN SANDOVAL RODRÍGUEZ contra NATIONAL SECURITY LTDA., CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ y ÁLVARO ROMÁN BAHAMÓN, únicamente en cuanto dispuso condenar por las indemnizaciones correspondientes a la moratoria y al despido sin justa causa.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia de primer grado, que condenó a la parte demandada a pagar a favor de José Martín Sandoval Rodríguez la indemnización por despido injusto en la suma de $14.977.440 y, en su lugar, ABSOLVER por el citado concepto.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral cuarto de la sentencia del a quo, únicamente en cuanto condenó a la indemnización moratoria y, en su lugar, ABSOLVER a la parte accionada por la citada pretensión.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali.

CUARTO: COSTAS como quedó dicho en la parte motiva. Radicación n.°85859 SCLAJPT-10 V.00 71 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.