SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1513-2023 Radicación n.° 95748 Acta 022 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA STELLA GIRALDO DE GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2021, en el proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR SA), la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES María Stella Giraldo de Giraldo llamó a juicio a Porvenir SA, a Colpensiones y a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara la ineficacia de Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 2 la afiliación realizada al primero, y en consecuencia, que se le considerara válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida –en adelante RPM–; igualmente, que se le reconozca como beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, que se condenara a Colpensiones, a reajustarle la pensión de acuerdo a dicha prerrogativa, con el pago del retroactivo a partir del 1° de septiembre de 2010; los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993; y la indexación de las condenas.

En forma subsidiaria pidió que se condenara a Porvenir SA, a reconocerle y pagarle a título de indemnización de perjuicios, la pensión de vejez, a partir de la fecha en la que acreditó los requisitos para acceder a ella; el valor equivalente a lo que hubiera recibido en el RPM; y los intereses de mora sobre cada una de las mesadas adeudadas a la fecha de la sentencia, y la indexación de las condenas.

Para fundamentar sus pretensiones, adujo que nació el 6 de mayo de 1950; que fue afiliada al ISS el 1º de febrero de 1974, donde cotizó 384.29 semanas, hasta que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –en adelante RAIS–, a través de Porvenir SA, el 14 de julio de 1994; que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 35 años de edad, y contaba con más de 750 semanas al 25 de julio de 2005; que cotizó en el RAIS 711.14 semanas, y en toda su vida laboral 1095; que Porvenir SA le reconoció pensión de vejez mediante comunicación del 9 de diciembre de 2010, a partir de septiembre de esa anualidad, Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 3 en cuantía de $625.000; que el 18 de enero de 2018, le solicitó a dicha AFP y a Colpensiones, que le permitieran trasladarse, lo que se le negó por ambas; y que en la segunda entidad mencionada, su primera mesada pensional al aplicar el promedio de los últimos 10 años y una tasa de remplazo del 78%, sería de $1.614.153, mayor a la reconocida por el fondo privado.

Porvenir SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la afiliación de la actora al RAIS y a esa administradora el 14 de julio de 1994; y señaló, que sí la asesoró al momento del traslado, siendo informada acerca de la pensión en cada régimen. Como excepciones propuso las de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, ausencia de responsabilidad, improcedencia del reconocimiento de perjuicios, aprovechamiento indebido de recursos, y compensación. Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a los pedimentos.

En lo relativo a los hechos, aceptó la afiliación de la demandante a esa administradora; y expresó que no le constaban los demás. Como medios exceptivos formuló los de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas. Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 4 La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al responder la demanda, se opuso a las pretensiones.

En lo referente a los hechos, manifestó que no le constaban. Formuló las excepciones de buena fe, reintegro del valor del bono, prescripción, saneamiento de los vicios del consentimiento, imposibilidad del traslado, y desequilibrio al Sistema General de Pensiones. Porvenir SA igualmente presentó demanda de reconvención, pidiendo que en caso de que se declarara la ineficacia del traslado de la señora Giraldo de Giraldo al RAIS, se le devolvieran las sumas pagadas por concepto de mesada pensional.

Como soporte adujo, que aquella se vinculó a la AFP el 14 de julio de 1994; que el 25 de mayo de 2010 solicitó la pensión; que La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconoció bono pensional a su favor, por tanto, de salir avante la ineficacia, debía declararse la nulidad del bono y devolverse a la oficina respectiva; y que le reconoció una mesada pensional desde el año 2010, en razón de la cual a junio de 2018 le pagó la suma de $74.166.222.

La actora al contestar la demanda de reconvención, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos, y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, resolvió: 1° DECLARASE (sic) la INEFICACIA del acto de traslado que realizó la señora MARÍA STELLA GIRALDO DE GIRALDO, del RGM (sic) al RAIS a través de la ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PORVENIR S.A. el 14 de julio de 1994, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 2° DECLARASE (sic) la no solución de vinculación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, hoy administrada (sic) por COLPENSIONES, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado ya mencionado. 3° DECLARASE (sic) que la señora MARÍA STELLA GIRALDO DE GIRALDO es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, y por consiguiente, su derecho pensional en el RPM debe ser analizado a la luz de los artículos 12 y 20 del «Decreto 758» de 1990, en correlación con el artículo 21 de la Ley 100/1993. 4° ORDENESE (sic) a la ADMINISTRADORA del FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., proceda (sic) trasladar todos los aportes que realizó la demandante desde el 1 de agosto del 1994 hasta el 30 de junio de 2010, incluyendo los rendimientos económicos que aún tiene en su cuenta individual, al RPM hoy administrada (sic) por COLPENSIONES, lo cual deberá realizar dentro del término máximo de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia. 5° DECLARASE (sic) LA NULIDAD respecto de la emisión y redención del bono pensional que emitiera el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a través de la oficina de BONOS PENSIONALES en favor de PORVENIR S.A. por la suma de $71.521.000.

Y como consecuencia de lo anterior, ordénese a PORVENIR S.A. efectuar la respectiva devolución de dicho capital al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de dicha suma, debidamente indexado al momento del pago efectivo. 6° ORDENASE (sic) a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, proceda a recepcionar todos los aportes y rendimientos económicos que habrá de trasladar PORVENIR S.A., y tenerlos en cuenta en el historial laboral de la demandante para los efectos prestacionales que le asisten. 7° CONDENASE (sic) a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a pagar por concepto de reajuste pensional causado entre el 18 de enero de 2015 y al 30 de Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 6 septiembre de 2020, la suma de $105.021.291.

Suma que deberá indexar al momento del pago efectivo de dicha obligación. 8° DECLARASE (sic) PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN respecto de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, frente al valor pagado por concepto de mesadas pensionales pagadas entre el 1 de septiembre de 2010 y hasta el momento que continúe cancelando las mesadas pensionales, atendiendo lo que más adelante precisará el despacho, frente la obligatoriedad de PORVENIR S.A. de seguir reconociendo la mesada pensional que le viene otorgando a la demandante, hasta tanto quede en firme la presente sentencia y proceda COLPENSIONES a incluirla en nómina y cancelar la respectiva mesada pensional, que de suscitarse a partir del mes de septiembre de la presente anualidad representaría la suma de $2.322.067 a cargo de COPENSIONES (sic). 9° CONDENASE (sic) en costas a cargo de la AFP PORVENIR S.A. a favor de la demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente a $7.351.490.

Se exonera de costas a COLPENSIONES y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 10° DECLARASE (sic) la PRESCRIPCIÓN del reajuste de las mesadas pensionales causadas con antelación al 18 de enero de 2015, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. 11° Contra la presente decisión procede el recurso de apelación, y de no ser impugnada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la decisión se enviará Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, a fin de que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA.

SE CORRIGE NUMERAL 8°- Se aclara y adiciona en lo que tiene relación a la COMPENSACIÓN DEL CAPITAL PAGADO por concepto de mesadas pensionales por parte de PORVENIR S.A. y respecto a COLPENSIONES, en relación al valor que hubiera tocado reconocer. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 31 de mayo de 2021, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir SA y Colpensiones, y del grado jurisdiccional de Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 7 consulta a favor de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

Como premisas fácticas, dio por sentadas las siguientes: (i) que la demandante nació el 6 de mayo de 1950; (ii) que fue afiliada al ISS, hoy Colpensiones, desde el 1° de febrero de 1974; (iii) que el 14 de julio de 1994 suscribió formulario de vinculación a la AFP Porvenir SA; y, (iv) que fue pensionada por la citada AFP a través de comunicación del 9 de diciembre de 2010, a partir del mes de septiembre de ese año, en cuantía de $625.000.

Estableció que el problema jurídico se orientaba a determinar, si era posible declarar la ineficacia de la afiliación de María Stella Giraldo de Giraldo al RAIS, a través de la AFP Porvenir SA, teniendo en cuenta que ostenta la condición de pensionada en el RAIS de aquella. Dijo que, sobre el tema de la ineficacia del traslado de una persona pensionada, la Corte en sus inicios no había tenido un pronunciamiento concreto y claro al respecto, pues únicamente lo había hecho en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, al estudiar el caso de un pensionado que fue vinculado al RAIS faltándole apenas 6 meses para acceder a su derecho pensional, y al que no se le advirtió de la proximidad de la consolidación de este por parte de la AFP; aspecto que fue señalado por la corporación, como una clara Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 8 falta del deber de información, y que sancionó con la nulidad de la afiliación. Y que además de ello, en la sentencia CSJ SL3676- 2020, la Corte analizó el art. 107 de la Ley 100 de 1993, e indicó, que el contenido de lo allí normado, se aplica al traslado entre administradoras del RAIS, sin que pueda extenderse al RPM, presentándose el supuesto de que quien demandó la ineficacia, no aceptó la pensión reconocida por la AFP.

Afirmó que la Corte se pronunció respecto al tema en la sentencia CSJ SL373-2021, en la que examinó el evento de un pensionado anticipadamente, bajo la modalidad de retiro programado, en el cual no se casó la sentencia impugnada, por tratarse de una persona con ese estatus desde el año 2008. Luego realizó una diferencia entre el afiliado y el pensionado, acorde con el art. 13 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de la Corte Constitucional CC C841-2003; y expresó: A partir de esa diferencia esta Sala de Decisión Laboral en sentencia de unificación del 14 de agosto de 2018, en ejercicio de la independencia consagrada en el artículo 230 de la Constitución, expuso como razones para apartarse de los lineamientos generales trazados por su órgano de cierre, los siguientes: (i) Al momento de accederse a la pensión se genera un nuevo estatus para el afiliado, luego surge una categoría jurídica que le genera unos nuevos derechos y obligaciones, (ii) el traslado entre regímenes de personas que tienen la condición de pensionados afecta la estabilidad financiera del sistema de pensiones; y (iii) de avalarse el traslado de pensionados se crearía inseguridad económica para el sistema de pensiones y afectación Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 9 para sus afiliados y se atentaría contra el principio de sostenibilidad financiera.

En el aludido fallo se indicó que el tránsito de la calidad de afiliado a la de pensionado supone la celebración de un nuevo acto jurídico, subjetivo y diverso del primero, cuyos efectos sobrevinientes no deberían afectarse por la ilegitimidad del acto primigenio. Ello se ha justificado en que afiliado ha franqueado la línea que lo separa de estatus, convirtiéndose en pensionado, lo que lo sitúa en la categoría de beneficiario de un derecho adquirido bajo las normas que rigen su nueva condición. Precisó que en lo que respecta a la seguridad económica y la sostenibilidad financiera del Sistema de Pensiones, fue más enfática la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004, en la que estudió la constitucionalidad del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que prohíbe el traslado entre regímenes pensionales cuando falten menos de 10 años para el cumplimiento de la edad pensional; y en la que dijo, que esta resultaba razonable y proporcional por cuanto tenía como objetivo, evitar la «[…] descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. […]».

Y que, en el mismo pronunciamiento se recordó, que el derecho a elegir un régimen pensional no es absoluto, y que se encuentra subordinado a límites constitucionales admisibles que buscan la seguridad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 10 Acto seguido, manifestó: Adicional a ello no se pueden desconocer los efectos económicos que la determinación de una ineficacia traería al fondo común de naturaleza pública que administra Colpensiones, entidad, que, en el negocio entre el demandante y la AFP privada, es un tercero de buena fe y que ninguna injerencia tuvo en el acto jurídico de traslado, el que se vería abocado a recibir un capital menguado para asumir el pago de una prestación que no fue presupuestada.

En lo que refiere al caso estudiado, estas dos situaciones se presentan claramente delimitadas, dado que, la condición de afiliada la tuvo la señora Giraldo De Giraldo desde el 1° de febrero de 1974 y el me (sic) de agosto de 2010, luego a partir del septiembre de 2010 dejó esta calidad para convertirse en pensionada, tal y como se observa a folios (45), sin que en este tránsito se observe omisión informativa por parte de la administradora de pensiones, así mismo para el caso ya se recibió en la cuenta de la afiliada el Bono pensional por parte de la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Además de lo anterior, en comunicación del 09 de diciembre de 2010 se le indicó que en atención al capital ahorrado y la compensación de su grupo familiar la mesada pensional sería de la suma de $625.080 y se reajustaría cada anualidad, siendo aceptada por parte de la actora la prestación en estas condiciones, sin que posterior a esta decisión se pueda retrotraer del acto para que sea declarada la ineficacia de un negocio predecesor.

(Negrillas propias del texto) Por último, en cuanto a la condena al pago de perjuicios, solicitada en forma subsidiaria por la actora, invocando para ello la sentencia CSJ SL373-2021, que permite demandarlos, dijo que no procede, pues para ello es preciso analizar si se probó de su parte, la existencia de un daño susceptible de ser indemnizado, para lo cual es necesario recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, este debe cumplir con las condiciones de ser directo, cierto, existente y veraz, lo que implica que, tratándose de un derecho de índole patrimonial, se debe acreditar además de la existencia del daño, su quantum; lo cual no ocurrió en el presente proceso.

Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se: […] CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín Sala Segunda decisión laboral proferida el 31 de mayo 2021, y una vez la Corte Suprema de Justicia constituida en sede de instancia, CONFIRME LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA que accedió a las pretensiones principales de la demanda, en su defecto la MODIFIQUE accediendo a las PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA EN EL SENTIDO DE CONDENAR A PORVENIR SA.

A RECONECER A LA SEÑORA MARIA (sic) STELLA GIRALDO DE GIRALDO LA PENSIÓN DE VEJEZ A LA QUE TENIA (sic) DERECHO EN EL RPMCD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO (sic) 36 DE LA LEY 100 DE 1993, QUE HABILITA LA APLICACIÓN DEL DECRETO 758 DE 1990, UNA TASA DE REEMPLAZO DEL 90%, A TITULO (sic) DE PERJUICIOS DECONFORMIDAD (sic) CON LOS ARTICULOS (sic) 4 DEL DECRETO 656 DE 1994, EL ARTICULO (sic) 2341 DE C.C. y Art. 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Porvenir SA y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia atacada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: […] del literal b) del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en relación (sic) Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 12 los artículos Art. 271 de la ley 100 de 1993, Art. 97 N° 1 del Decreto 663 de 1993, Art. 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, Art. 4 del Decreto 656 de 1994, artículo 145 DEL CPTSS que permite la aplicación del artículo 2341 del Código Civil, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 Art. 38 del Decreto 692 de 1994, Art. 1604 Código Civil, el inciso final del Art. 167 del Código General del Proceso, articulo (sic) 36 de la Ley 100 de1993, y el decreto 758 de 1990.

En su desarrollo señala, que el Tribunal interpretó de manera errónea el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al concluir que, de conformidad con esa norma, era plausible la diferenciación de las calidades de afiliado y pensionado, lo que le permitía apartarse del precedente de la Corte sobre la ineficacia de la afiliación, entendiendo que se está ante un universo fáctico diverso cuando se trata de ciudadanos que ya han consolidado el derecho.

Dice que la citada norma no trae diferenciación alguna entre afiliado y pensionado; aquella impone la obligación del deber de información en todas las etapas por las que pasa el primero, hasta llegar al último estatus, que es el de pensionado. Afirma que la figura de la ineficacia es una sanción prevista en el literal b) artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para aquellos casos en que el fondo omitió suministrar información que le permitiera la selección del régimen libre y voluntaria, acto indebido de esta, que tiene como consecuencia, no producir sus efectos, y que no hace diferenciación entre afiliado y pensionado, porque el deber de información es imperativo en ambas calidades, incumplimiento que acarrea las consecuencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 13 Indica que el estatuto financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras deben actuar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, imponiéndoles la obligación del deber de información y buen consejo, normatividad que para la época sancionaba su incumplimiento.

Y que igualmente, aquella fue impuesta a cargo de las administradoras en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, y 4 del Decreto 656 de 1994, so pena de consecuencias negativas por el incumplimiento; normatividad en la que el legislador exigió por parte de estas un comportamiento calificado, homologándolas inclusive a un buen padre de familia, cuando señala que responderán por culpa leve.

Aduce que si bien los precedentes judiciales comprenden a los afiliados, no se puede echar de menos a los pensionados, toda vez que el incumplimiento al deber de información, ocurrió cuando tenía el estatus de afiliada; consecuencias que evolucionan y repercuten en su nueva condición, sin que sea posible jurídicamente consolidar un derecho sobre un acto ineficaz (que no produce efectos), máxime cuando no fue ella quien incumplió sus obligaciones, además, el ordenamiento jurídico no ordena la convalidación de actos ineficaces (ni por voluntad de las partes ni por prescripción), ni siquiera la doctrina.

Enfatiza en que el legislador en el art. 4 del Decreto 656 de 1994, exigió un comportamiento calificado de las administradoras, incumplimiento que las hace responsables Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 14 de los perjuicios que por culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados, norma que guarda armonía con el art. 2341 del CC, y con el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en el que se definió los parámetros para determinar si la administradora de fondos de pensiones cumplió con el deber de información; sin embargo, señala que el ad quem al interpretar de manera errónea la última norma citada, relevó a la AFP de responder por los daños ocasionados, como consecuencia de incumplir con ese deber en el traslado de régimen pensional y en todas las etapas del proceso.

Sostiene que debió interpretar la norma, en el sentido de que, la inobservancia del deber de información no se convalida con el acto jurídico de solicitud de pensión de vejez, ni con el nuevo estatus de pensionada; decisión que va en contravía del ordenamiento jurídico y de los arts. 4 del Decreto 656 de 1994 y 2341 del CC. Por último, relaciona la sentencia de la Corte CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la censora la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] del literal b) del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en relación los artículos Art. 271 de la ley 100 de 1993, Art. 97 N° 1 del Decreto 663 de 1993, Art. 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, Art. 4 del Decreto 656 de 1994, Art. 38 del Decreto 692 de 1994, Art. 1604 Código Civil, el inciso final del Art. 167 del Código General del Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 15 Proceso, el artículo 145 del CPTSS el artículo 2341 del C.C., el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, articulo (sic) 36 de la Ley 100 de1993, y el decreto 758 de 1998 (sic).

Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores fácticos: No dar por demostrado estándolo, que la administradora de fondos de pensiones incumplió con el deber de información en el traslado de régimen pensional, y en todas las etapas de la afiliación inclusive en la etapa pensional. No dar por demostrado estándolo que quien estaba obligado a probar que cumplió con el deber de información era la demandada PORVENIR SA.

No dar por demostrado estándolo que el incumplimiento al deber de información por parte de PORVENIR SA, causo (sic) daño a la demandante generando perjuicios que se representan en la diferencia pensional, disconformidad que afecta la vida en condiciones dignas de la demandante. No dar por demostrado estándolo que incumplimiento al deber de información es imputable a PORVENIR SA. a título de culpa leve.

No dar por demostrado estándolo que la señora MARIA (sic) STELLA GIRALDO DE GIRALDO probó los perjuicios ocasionados por PORVENIR como consecuencia del incumpliendo al deber de información A TITULO (sic) DE CULPA LEVE. No dar por demostrado estándolo que los perjuicios ocasionados por PORVENIR SA, a título culpa si (sic) están debidamente probados.

No dar por demostrado estándolo, que entre la mesada pensional reconocida por PORVENIR y la mesada liquidada en el RPMCD en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habilita la aplicación del Decreto 758 de 1990, existe una diferencia pensional considerable que se traduce para la demandante en perjuicios y afectación al mínimo vital No dar por demostrado estándolo, que la diferencia pensional entre la mesada reconocida en el RAIS y la que se debe reconocer en el RPMCD es el perjuicio que PORVENIR le ocasiono (sic) a la demandante, además el mismo es de trato sucesivo.

No dar por demostrado estándolo, que, con la historia laboral obrante en el plenario, expedida por Colpensiones el 23 de noviembre de 2017, la historia laboral de PORVENIR SA, Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 16 Expedida el 29/01/2018, la expedida el 21/06/201 8 (sic) y bono pensional se encuentran PROBADOS los IBC mes a mes sobre los que aporto (sic) la demandante durante toda la vida laboral y le (sic) número de semanas.

No dar por demostrado estándolo que con la historia laboral de la demandante obrante en el expediente se obtiene el IBL con toda la vida laboral y los últimos 10 años, en el RPMCD y se puede obtener la mesada pensional de la demandante y obtener la diferencia entre la mesada del RAIS y la mesada del RPMCD la cual representa el perjuicio para la actora.

No dar por demostrado estándolo que la mesada pensional reconocida en RAIS -y la liquidada en el RPMCD se puede determinar en concreto el perjuicio ocasionado a la demandante y no son necesarias otras variables. No dar por demostrado estándolo que el IBL de la demandante es de $2.069.427, con el promedio de los últimos 10 años y una tasa del 78%, para una mesada pensional en el RPMCD de $1.614.153, para el año 2010, la cual se obtiene con las historias laborales obrantes en el plenario.

No dar por demostrado estándolo que la diferencia pensional entre la mesada pensional del RPMCD y la mesada reconocida en el RAIS es de $989.153.13 para el año 2010, lo que se traduce en prejuicio (sic), para la demandante. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el plenario no existe prueba que de (sic) cuenta de los perjuicios que se causaron por parte de PORVENIR.

Afirma que tales yerros ocurrieron por la no apreciación de las siguientes pruebas: Historia laboral expedida por COLPENSIONES, la cual acredita los IBC aportados durante el tiempo de permanencia en COLPENSIONES actualizada al 23 de noviembre de 2017. Relación de aportes de PORVENIR SA. Generado el 29/01/2018. Relación histórica de movimientos PORVENIR generado el 21/06/2018.

Historia laboral oficial información suministrada por la oficina de bonos pensionales del ministerio de hacienda. Oficio de PORVENIR r (sic) del 09 de diciembre de 2019, donde PORVENIR certifica la mesada pensional reconocida para l (sic) año 2010, por valor $625.000 Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 17 En su exposición sostiene, que con las pruebas no valoradas por el ad quem, esto es, las historias laborales de Colpensiones y de Porvenir, y el bono pensional, se puede determinar la mesada pensional que obtendría en el RPM de conformidad con los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 20 del «Decreto 758» del mismo año, al cumplir los 55 años de edad, así: con el promedio de los últimos 10 años, arrojaría un IBL $2.069.427, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 78%, da una mesada pensional de $1.614.153; y al confrontarla con la reconocida por la AFP para el año 2010, se extrae una diferencia pensional que define de manera concreta el perjuicio sufrido desde esa fecha, por valor de $989.153.13, el cual es de tracto sucesivo y debe ser actualizado de acuerdo al IPC de cada año. Dice que si el ad quem hubiera valorado las pruebas reseñadas (las historias laborales de Colpensiones y de Porvenir SA, el bono pensional y el oficio emitido por la AFP), hubiese confirmado la sentencia de primera instancia, o modificado la misma, concediendo las pretensiones subsidiarias, en el sentido de reconocer a su favor la reparación integral de perjuicios, por el incumplimiento al deber de información; los cuales son de tracto sucesivo y están a cargo de la AFP, entidad que debe otorgar la pensión de vejez, como si fuera otorgada por el RPM.

Relaciona la sentencia de la Corte CSJ SL8544-2016. VIII. RÉPLICA Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 18 Porvenir SA recuerda que en el recurso de casación no es posible acudir a pronunciamientos de instancias, puesto que, de lo que se trata es de analizar si el Tribunal incurrió en las falencias que se anotan en los cargos, mas no, de proponer una especie de nueva pretensión que no tiene nada que ver con la supuesta indemnización de perjuicios, sino de reliquidar la pensión con base en disposiciones diferentes a las establecidas en el RAIS.

Señala que olvida la recurrente que el art. 12 de la Ley 100 de 1993, en forma expresa prevé que el Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes, pero coexistentes; y que una vez seleccionado al cual se desea pertenecer, los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, conforme lo dispuesto en la ley (art. 13 literal d) ibidem).

Y que, así las cosas, a partir del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, se establecen las reglas que gobiernan el RPM, y del 59 ibidem en adelante, se regula el RAIS, con sus propias características, requisitos y formas de liquidación de la mesada pensional. Concluye que el recurso no debe prosperar, si se tiene en cuenta que no demostró la actora que el ad quem incurriera en las violaciones endilgadas, por lo que no se desvirtuó las presunciones de acierto y legalidad.

Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 19 La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, memora que las pretensiones del libelo genitor se dirigieron a obtener que se condenara a la AFP Porvenir SA, a autorizar el traslado de la demandante del RAIS al RPM, sin que se hubiera formulado pedimento alguno en su contra, ni tiene ninguna injerencia en el trámite deprecado.

En esa medida advierte, que tanto en el evento en que se resuelva romper la sentencia impugnada, como en el supuesto en que se mantenga la decisión, no puede existir una condena en su contra, pues la censora no elevó ningún pedimento exigible, ni procuró que se le endilgue alguna responsabilidad, ni en el libelo introductorio ni en la demanda de casación. Precisa que en el recurso extraordinario deben atenderse los precisos términos en que se elevan las peticiones por la recurrente, de manera que, al no existir ninguna solicitud de condena, sería inviable que se extendieran los efectos de la decisión, en perjuicio de sus intereses.

IX. CONSIDERACIONES Acusa la censora la sentencia impugnada de violar, en el primer cargo, por la vía de pleno derecho en la modalidad de interpretación errónea el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 271 de la Ley 100 de 1993, entre otros; y en el segundo, por la senda fáctica en la modalidad de aplicación indebida, de las mismas normas.

Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 20 El Tribunal le negó a la señora Giraldo de Giraldo la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS y demás pretensiones consecuenciales, con fundamento en el precedente jurisprudencial, según el cual, ello resulta improcedente en los eventos en que afiliado finalmente hubiera consolidado el estatus de pensionado en el RAIS.

Igualmente, en cuanto a los perjuicios reclamados, porque de conformidad con la sentencia de la Corte CSJ SL373-2021, el pensionado tiene la posibilidad de demandarlos; sin embargo, precisó que en el presente evento no están llamados a prosperar, en razón a que no existe prueba en el expediente, que informe del valor de los causados a la actora por parte de la AFP Porvenir SA.

Por su parte la censora, desde la órbita jurídica, y dirigida a la pretensión principal, es decir, la declaratoria de la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, sostiene que el ad quem interpretó de manera errónea el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al concluir que era plausible la diferenciación de las calidades de afiliado y pensionado, lo que le permitía apartarse del precedente de la Corte sobre la ineficacia de la afiliación, entendiendo que se está ante un universo fáctico diverso cuando se trata de pensionados.

Y que la figura de ineficacia, es una consecuencia para aquellos casos en que el fondo omitió suministrar información que le permitiera la selección del régimen libre y voluntaria, acto indebido que acarrea como consecuencia, el no producir efectos (art. 271 Ley 100 de 1993); y que no hace Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 21 diferenciación entre afiliado y pensionado, porque el deber de información es imperativo en ambas calidades.

Además, desde el sendero fáctico, y orientada a la pretensión subsidiaria, asevera que no se dio por demostrando, estándolo, que los perjuicios ocasionados por la AFP Porvenir SA, a título de culpa, sí están debidamente probados. Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, se orienta a determinar si incurrió el juez plural en los yerros jurídicos y fácticos enrostrados por la censora.

No fue objeto de controversia en las instancias, ni lo es en casación, que María Stella Giraldo de Giraldo se encuentra pensionada por la AFP Porvenir SA desde septiembre de 2010. En primer lugar, en cuanto a la indebida intelección propuesta por la recurrente, concerniente a la improcedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, tratándose de aquellas personas que ha consolidado su estatus de pensionado en este, advierte la Sala, que la postura asumida por el sentenciador de segundo grado, se acompasa con el criterio decantado por esta corporación desde la sentencia CSJ SL 373-2021, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021, CSJ SL5172-2021 y CSJ SL1113-2022.

Es así como la Corte ha precisado que, si el afiliado se pensionó en ese régimen, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 22 hallarían de no haber existido el acto de traslado, porque la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o a un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021).

Ello no significa que la Corte desconozca los efectos del incumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, pues la jurisprudencia laboral es pacífica en que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada, sin que ello signifique perder de vista los postulados de la seguridad jurídica y la prevalencia del interés general (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021 y CSJ SL5188-2021).

De ahí que las razones para negar la ineficacia en el caso de los pensionados, como se puede ver en los precedentes en cita, estriban en lo siguiente: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 23 por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 24 citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Ahora, lo anterior no se traduce en que la eventual afectación de los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación, pues esta corporación ha dicho que aquellos pueden demandar la indemnización total de perjuicios —con fundamento en el art. 16 de la Ley 446 de 1998— a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información (CSJ SL373-2021); aspecto que se resolverá en forma subsiguiente.

En consecuencia, el primer cargo no está llamado a prosperar. En segundo lugar, en torno al cuestionamiento fáctico, que pese a relacionarse a través de catorce errores de hecho, confluye en uno solo, y se circunscribe a que el juez de segundo grado no dio por demostrando, estándolo, que los perjuicios ocasionados por Porvenir SA a la señora Giraldo de Giraldo, a título de culpa, sí están debidamente probados, se tiene, que se pretende acreditar con prueba documental acusada como no valorada, y a partir de la cual alega la recurrente, que se puede determinar el valor de la mesada pensional que obtendría en el RPM, de conformidad con el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 25 En lo concerniente advierte la Sala, que contrario a lo expuesto por Porvenir SA en su réplica, ello no constituye una nueva pretensión, sino que se traduce en el perjuicio, que según la señora Giraldo de Giraldo, le representó a su situación pensional, el traslado del RPM al RAIS. Empero, se observa que aunque de tales probanzas se pueden inferir elementos de juicio para establecer en forma razonable si al momento en que se hizo efectivo el traslado del RPM al RAIS, el monto pensional futuro de la demandante sería más beneficioso en uno u otro, considerando además de las particularidades de cada uno de ellos, las circunstancias personales de esta, y consecuencialmente determinar su quantum, lo cierto es que ello resulta inane, al encontrarse prescrita la acción para reclamar tales perjuicios, como se expresó en la sentencia CSJ SL373-2021: «En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento».

Lo anterior, porque dicho medio exceptivo fue propuesto por Porvenir SA al dar respuesta a la demandada; y en el presente asunto se superó con creces el término previsto en el art. 488 del CST y 151 del CPTSS, ya que la AFP mediante misiva del 9 de diciembre de 2010, le informó a la actora, de la aprobación de la pensión de vejez, con reconocimiento a partir del mes de septiembre de esa anualidad (f.° 46 cuaderno digital de primera instancia), y según el acta individual de reparto, el libelo introductorio se radicó el 23 Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 26 de mayo de 2018 (f.° 2 del mismo cuaderno); por lo que se configuró el fenómeno prescriptivo.

Por lo tanto, el embate tampoco está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de las opositoras, pues su recurso no salió avante y fue replicado; se fijan como agencias en derecho, la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso promovido por MARÍA STELLA GIRALDO DE GIRALDO en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en adelante PORVENIR SA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 95748 SCLAJPT-10 V.00 27 Costas en el recurso de casación conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ