República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 52664 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1513-2016 Radicación n.° 52664 Acta 003 Bogotá, D.C., tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARLY ISABEL HERAS DE GÓMEZ contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla la demandante, hoy recurrente, persiguió que el demandado fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, a partir del 3 de septiembre de 2006, debidamente indexada, autorizando descontar lo recibido a título de indemnización. Fundó sus pretensiones en que el Instituto demandado por Resolución No. 001005 de 2008, le negó la pensión de sobrevivientes con el argumento de que el causante Rafael Eduardo Gómez Mendrales solo había cotizado 428 semanas en toda su vida laboral; que el ISS incurrió en una equivocación, pues en realidad el sr. Gómez cotizó 480 semanas, de la cuales más de 300 fueron aportadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual debe reconocérsele la pensión reclamada.

El Instituto demandado aceptó que el causante Rafael Eduardo Gómez Mendrales estuvo afiliado a dicha entidad, y que ante la solicitud elevada por la demandante, negó la pensión de sobrevivientes reclamada, para conceder en su lugar la indemnización sustitutiva; negó los demás hechos planteados por la actora y en su defensa afirmó que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, pues si bien es cierto que el causante por acreditar «un total de 379 semanas en toda la historia laboral, cumple con el requisito de fidelidad establecido, pero de igual forma la ley establece un requisito relacionado con las semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento el cual no reúne el asegurado».

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 6 de agosto de 2010, y con ella el Juzgado dio por probada la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia absolvió al demandado de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior.

Para ello, una vez precisó que la controversia se contraía a establecer la procedencia de la pensión de sobrevivientes reclamada, asentó que conforme a la fecha de fallecimiento del causante Eduardo Rafael Gómez Mendrales, lo que ocurrió el 3 de septiembre de 2006, la norma aplicable es la Ley 797 de 2003; que no obstante conforme a la relación de semanas cotizadas, encontró que durante los tres últimos años anteriores al deceso, el señor Gómez cotizó 13.15 semanas entre el 1 de diciembre de 2005 y el 30 de abril de 2006, es decir menos de las 50 que exige la ley, por lo que concluyó que la demandante no tenía derecho a la pensión reclamada.

Sobre el principio de la condición más beneficiosa, citó apartes de la sentencia Rad. 34534 del 10 de febrero de 2009, proferida por esta Sala, según la cual «cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes», para señalar que «ningún reparo merece la decisión absolutoria adoptada por el agente judicial de primer grado».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, sin precisar qué debe hacer en sede de instancia. Con tal propósito le formula un solo cargo que con lo replicado, se resolverá enseguida.

VI. CARGO ÚNICO La recurrente invoca la causal 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 19964, y como allí literalmente se dice, «habida consideración que dicha sentencia es violatoria de la ley sustancia por cuanto consideramos que dicho fallo violenta la aplicación del Art. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990».

En el precario alegato con el que pretende demostrar el cargo, empieza por resumir los hechos de la demanda y las principales actuaciones surtidas en el proceso, para afirmar que « el argumento central de la colegiatura que conoció el recurso de alzada es que el finado asegurado no cotizó dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento 50 semanas, es decir, que le dio aplicación a lo estatuido en los requisitos de que habla el Art. 12 de la ley 797 de 2003, ya que su fallecimiento se produjo estando en vigencia esa ley», con lo cual « es violatorio de la ley sustancial por cuanto desconoce el principio de condición más beneficiosa, al no aplicar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90», así como «lo estatuido por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casación laboral 9758 de agosto 13 de 1997 y cuyo Magistrado Ponente fue el Doctor JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA, que en su momento expresó: que se le debe dar aplicación al régimen más favorable cuando se haya suplido el número de semanas necesarias para cubrir un riesgo, Art. 6 y 25 del Acuerdo 049/90».

Finalmente expresa que « está más que probado y comprobado dentro del expediente los aportes hechos al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para cubrir el riesgo de pensión» y «que lo inmediatamente anterior, por cuanto al hacer los algoritmos aritméticos legales resulta que el finado esposo de mi poderdante había cotizado antes de la vigencia de la ley 100/93 más de 300 semanas».

VII. LA RÉPLICA El Instituto opositor reprocha que « el alcance de la impugnación no se evidencia dentro del contenido del recurso de extraordinario de casación, lo cual constituye un error garrafal, por cuanto dicha falencia atenta contra la técnica rigurosa de la casación». A ese efecto cita apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 20 de septiembre de 1960, para decir que el recurso se debe declarar desierto, como quiera que no se ajusta a los requisitos formales exigidos por la ley, «ya que no se trata de acudir a una tercera instancia, sino que se trata de un medio o vía especial, tendiente a obtener el examen de aquellas tesis o doctrinas de la sentencia del Tribunal atacadas con miras a rectificar los posibles errores jurídicos por parte de la Corte».

Agrega que «el recurrente en el acápite que denomina “cargos”, solo invoca la causal de casación pero nunca indica ni la vía ni el sendero de impugnación, lo que imposibilita el estudio sobre el particular», además no señala «los supuestos errores evidentes, manifiestos u ostensible en que incurrió el operador judicial de instancia, ni cuál fue la indebida aplicación del precepto que gobierna el estudio debatido lo que hace inestimables los cargos».

Por último, expresa que la decisión del Tribunal se soportó en las normas aplicables al caso y «se concentró en los puntos materia de la demanda», de igual forma, «se ajustó a la realidad evidenciada en el expediente procesal y al acervo probatorio arrimado al proceso». VIII. CONSIDERACIONES Cierto es, como lo aduce el replicante, que los múltiples dislates de orden técnico que afectan la demanda de casación y el único cargo que enfila contra el fallo del Tribunal comprometen definitivamente la viabilidad del recurso, tal y como pasa a verse. 1.- El alcance de la impugnación desconoce abiertamente las reglas mínimas del recurso, pues como se vio, el recurrente solicita que se case la sentencia de segunda instancia, sin especificar qué es lo que pretende de la Corte en sede de instancia en caso de prosperidad de las acusaciones, esto es, si revocar la sentencia del juzgado, confirmarla, reformarla o adicionarla, y de ser así en qué aspectos, ya que como se recuerda, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación y sin su adecuada presentación no le es posible a la Corte estudiarla, en tanto ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. De esa suerte, la pretensión del recurso extraordinario carece de precisión y claridad frente a lo ocurrido en las instancias del proceso. 2.- El único cargo no invoca la vía de ataque si directa o indirecta, y si fuera la primera no manifiesta el submotivo de violación, esto es, si por infracción directa, aplicación indebida o aplicación errónea, y si se tratara de la senda indirecta, no indica los errores cometidos por el ad quem, si de hecho o de derecho, ni las pruebas dejadas de valorar o si fueron erróneamente apreciadas, toda vez que las únicas afirmaciones que se hacen en el encabezamiento del mismo es que se acusa la sentencia de ser «violatoria de la ley sustancial por cuanto (…) violenta la aplicación del Art. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990».

Pero el mayor dislate a ese respecto, de carácter insuperable por cierto, es que no explica los presuntos yerros jurídicos endilgados al fallo en consonancia con la proposición jurídica citada, que es lo que le permitiría a la Corte enjuiciarlo para saber si en verdad el Tribunal violó la ley que regulaba el caso en el campo de las normas jurídicas, y en tal sentido uniformar la jurisprudencia si así fuere necesario, pues lo que hace en el acápite «hechos», es afirmar simplemente que la decisión impugnada «desconoce el principio de condición más beneficiosa» al no aplicar las disposiciones normativas antes citadas, en tanto « está más que probado y comprobado dentro del expediente los aportes hechos al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para cubrir el riesgo de pensión», como quiera que el causante «había cotizado antes de la vigencia de la ley 100/93 más de 300 semanas», sin detenerse a especificar cuáles preceptos y de qué manera, esto es, si la violación lo fue por ignorancia o por rebeldía, y por qué venía al caso aplicarlos, con lo cual, en términos técnicos, la censura en este ataque queda huérfana de argumentación demostrativa.

Ahora bien, en extrema laxitud, si se asumiera por la Corte que en el único cargo de la demanda de casación lo que se pretendió por la recurrente fue enderezar el ataque por la vía indirecta de violación de la ley, porque se refiere a aspectos probatorios, según se vio, lo cierto es que no consigna con mediana sindéresis los errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el juzgador, los medios de prueba fuente de los mismos y si fue por haberlos dejado de apreciar o por apreciarlos pero con error, pues el yerro que allí enlista, ya se dijo, se refiere al desconocimiento de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y del principio de la condición más beneficiosa, en cuanto no dio demostrado que el causante cotizó más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y desconocer la jurisprudencia de la Corte. 5.- Al punto, vale la pena recordar que las conclusiones esenciales de la sentencia atacada fueron tres: 1ª) que el causante Eduardo Rafael Gómez Mendrales falleció el 3 de septiembre de 2006, es decir en vigencia de la Ley 797 de 2003; 2ª) que conforme a la relación de semanas que obra en el expediente, en los tres años anteriores al fallecimiento, el causante cotizó 13.15 semanas, insuficientes para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 797 de 2003, pues no aportó 50 semanas dentro de dicho lapso, y 3ª) que de acuerdo a la sentencia Rad. 34534 proferida por esta Sala el 10 de febrero de 2009, no es procedente acudir al Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado ocurre en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 «exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición –Ley 797 de 2003-».

La recurrente no construye un discurso argumentativo tendiente a derruir, en su orden, todas y cada una de las dichas conclusiones del Tribunal, con fundamento en los medios de prueba que sirvieron a éste para arribar a ellas, de manera que pudiera llegar a demostrar que por haberlos dejado de apreciar o apreciarlos pero con error, ese quantum o densidad de cotizaciones fue superior al advertido por el juzgador e igual al exigido en las normas a las que echa mano para acceder a la prestación pensional reclamada.

En suma, no hay demanda de casación en conjunto, ni un cargo en particular, que permita a la Corte enjuiciar la sentencia atacada para establecer si al resolver la apelación el Tribunal aplicó las normas que correspondían al caso, si al hacerlo alteró sus supuestos de hecho o sus efectos, si desvió su contenido, o si tergiversó u omitió los medios de prueba del proceso como para llegar a incurrir en errores de hecho o de derecho que dieran lugar a aplicarlas indebidamente.

De cualquier modo, y si con amplitud la Corte abordara el estudio del cargo, es pertinente recordar que el tema que se trae a casación ya ha sido definido en varios pronunciamientos, como se observa, entre otras, en la sentencia SL6362-2015, del 20 de may. del 2015, rad. 58481, en la que así razonó: Para resolver la controversia, esto es, si es viable acudir al contenido del Acuerdo 049 de 1990, cuando el fallecimiento se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, esta Sala de la Corte «ha sostenido, que no es posible la aplicación plusultractiva de la ley, y que el principio de la condición más beneficiosa no habilita a que el juzgador indaga en todo el ordenamiento jurídico, incluso el derogado para establecer el derecho, pues ello no se acompasa con las reglas jurídicas y jurisprudencia decantada de allí, que no pudiera el ad quem cometer los desaciertos jurídicos que se le endilgan, salvo eso si la imprecisión conceptual entre el principio aquí debatido y el de favorabilidad que en todo caso no tiene la virtualidad de quebrar la decisión».

Sin duda la posición del tribunal se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que sobre el particular se han fijado reiterativamente, por ejemplo en la sentencia CSJ SL9995.2014, rad.54573 en la que se dijo: «Como puede observarse, el cargo propuesto por la entidad recurrente, persigue que se defina jurídicamente que en este caso no era aplicable el principio de la «condición más beneficiosa», para conceder la pensión de sobrevivientes solicitada con el A. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el 46 de la L.100/1993.

Como tuvo oportunidad esta Sala de pronunciarse en sentencia CSJ SL891-2013 rad 47819, que ratificó lo dicho en sentencias SL 18 sep. 2012, rad. 45767 y SL 8 de mayo del mismo año, rad. 35319, en lo que constituye el actual criterio mayoritario de la Sala, sería viable la aplicación de la condición más beneficiosa, aun cuando la contingencia hubiere ocurrido en vigencia de la citada L. 797/ 2003, si se acude a la disposición inmediatamente anterior, esto es, al art. 46 de la L.100/1993, dado que no es posible hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál disposición legal resulta en ultimas más favorable.

No obstante, dicha situación no se da en el presente asunto y, por consiguiente, bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa, no era procedente aplicar, como lo hizo el Tribunal el A. 049/1990, ya que para la fecha del fallecimiento, 26 de diciembre de 2008, la norma vigente es la L.797/2003 art. 12, y de aplicarse el señalado principio se acudiría pero a la disposición inmediatamente anterior esto es, al art. 46 de la L.100/1993 y no buscar históricamente, hasta hallar una normativa que se adecuara al caso del demandante, como equivocadamente lo estableció el juez plural.

Por tanto, para poder acceder a la eventual pensión de sobrevivientes que se reclama con base en los parámetros del citado A. 049 / 1990, por tener el causante 300 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, tomando como lo hizo el Tribunal esa normativa como la inmediatamente anterior a aplicar, era necesario que el causante hubiera fallecido bajo la vigencia del Art. 46 de la L.100 en su redacción original, y como tal situación no se configura, dado que el deceso se produjo el 26 de diciembre de 2008, es indiscutible que no puede haber lugar al derecho pretendido de conformidad con los reglamentos del ISS.

Como el afiliado fallecido aportó la última cotización en el ciclo de septiembre de 1999 y para el momento del deceso no era cotizante activo, no cumple ninguna de las hipótesis de la norma anterior -L.100/1993 Art. 46-. De otro lado, si se acudiera al parágrafo 1 ° del art. 12 de la L.797/2003, tampoco se causaría el derecho a favor del demandante, pues dicho precepto legal reza:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) b)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. (Negrillas ajenas al texto). Del parágrafo en cita, surge indiscutible, que para que los sobrevivientes accedan a la pensión en sustitución, el causante debió haber cotizado el mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento, evento en el cual el monto de la pensión pretendida será del 80% de lo que le hubiera podido corresponder por pensión por vejez.

Sin embargo, el régimen de prima media mencionado, es el concierne al consagrado en la L.100/1993 Art.33, y en caso de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición correspondería al previsto en el A. 049/1990. Sin embargo, el fallecido Gabriel Antonio Londoño no se encontraba en transición como quiera que a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social aún no había cumplido los 40 años de edad y tenía registrados apenas 7 años 5 meses y 15 días de servicios, por lo tanto debió contar con 1000 semanas de cotización para la aplicación de este parágrafo, requisito que tampoco aparece satisfecho, ya que el causante solo acreditó en su vida laboral, un total de 581,71 semanas cotizadas.

Por todo lo expresado, se concluye que el Tribunal cometió los desatinos jurídicos atribuidos por la censura, al confirmar la decisión del aquo en el sentido de conceder la pensión reclamada bajo el amparo del A. 049/1990, que en este caso como se explicó no resulta aplicable, por ende el cargo es fundado, y habrá de casarse la sentencia impugnada» Según lo visto, no podría pretender la recurrente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a través del principio de la condición más beneficiosa, pues, si, como lo dio por demostrado el Tribunal, el causante falleció el 3 de septiembre de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003, la norma aplicable sería, en ese caso, de acuerdo con el criterio mayoritario de la Corte, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el artículo 12 de dicha normatividad de 2003, cuyas exigencias tampoco reuniría el causante, pues según la historia laboral del afiliado con que pretende demostrar sus cotizaciones, al momento de producirse el óbito no se encontraba cotizando, ni tampoco reportaba aportes por 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a esa fecha, como lo exigía la norma en cuestión. Tampoco satisfizo los requisitos contenidos en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que si bien es cierto el afiliado era parte del régimen de transición, tan solo cotizó 379.57 semanas, en toda su vida laboral, de las cuales 13.15 lo fueron en los tres años anteriores al deceso.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase en cuenta la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3’250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 10 de mayo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso promovido por MARLY ISABEL HERAS DE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 16