SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1512-2024 Radicación n.° 99258 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO ANTONIO YUNIS PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., CRISTALERÍA PELDAR S. A., al que se vinculó como litis consortes necesarios al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, así como a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se reconoce personería para actuar como apoderado judicial de: Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 2 i) Cristalería Peldar S. A., al doctor Germán G. Valdés Sánchez identificado con T.P. n.° 11.147 del C. S. de la Judicatura (Recursos Extraordinarios_Cuaderno Corte_Contestacin de demanda_2023114256882.pdf). ii) La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. al doctor Francisco José Cortes Mateus, identificado con T.P. n.° 91.276 del del C. S. de la Judicatura (Recursos Extraordinarios_Cuaderno Corte_Contestacin de demanda_2023114256882.pdf y 2023100639877.pdf).
Ambos en los términos y para los efectos de los poderes que reposan respectivamente en el cuaderno de la Corte del expediente digital. iii) La Administradora Colombiana Colpensiones a Casación Laboral Estudio SAS., quién podrá intervenir por intermedio de cualquier abogado inscrito en el certificado de existencia y representación legal como, en este caso, de la doctora Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con T.P. n.° 287.982 del C. S. de la Judicatura, conforme a aquel y al poder especial que reposan como adjuntos en el cuaderno digital de del recurso extraordinario.
I.
ANTECEDENTES Ricardo Antonio Yunis Pérez llamó a juicio a las referidas entidades con el fin de que se declarara que tenía derecho al reconocimiento, liquidación y pago del bono Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional actualizado y capitalizado a la fecha de su expedición tomando como salario real devengado $6.029.256 mensuales, suma que percibía para el 30 de junio de 1992 o, en subsidio, que se hiciera bajo los lineamientos establecidos en los artículos 29 y 30 del Decreto 1748 de 1995; en ambos casos, que se impusiera intereses moratorios desde el 8 de junio de 2015 cuando arribó a los 62 años, se determinara que la pensión de vejez estaba en cabeza de Protección S. A. a partir de ese mes, pero de 2013 o de forma accesoria desde la primera fecha mencionada.
Como consecuencia, peticionó que se condenara a Cristalería Peldar S. A. a sufragar el bono pensional con los parámetros mencionados y los intereses moratorios más la indexación y a Protección S. A. a recibirlo para el reconocimiento y cancelación de su prestación igualmente requirió que se le concediera lo ultra y extra petita, además de las costas.
Fundamentó sus reclamaciones, en que nació el 8 de junio de 1953; se vinculó al ISS en mayo de 1974 donde permaneció hasta septiembre de 1996; en octubre de ese año se trasladó al RAIS y que la última cotización fue en febrero de 1999. Esgrimió que, prestó servicios a favor de Cristalería Peldar S. A., desde diciembre de 1980 hasta mayo de 1983 y entre febrero de 1990 al mismo mes de 1999; que para el 30 de junio de 1992 devengó como salario mensual $6.029.256; que las cotizaciones al sistema de seguridad social en Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 4 pensiones se hicieron bajo la categoría 46 del ISS que tenía como aporte máximo $488.370 a pesar de que debió ser con el rango 51 que permitía un IBC de $665.070 lo que afectó la cuantía del bono pensional y el monto de la mesada siendo obligación de su empleador aportar sobre la retribución que realmente percibió sin importar que excediera los límites establecidos por los reglamentos del ISS.
Afirmó que no aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez por estar inconforme con la cuantificación del bono pensional (f.° 5-21, Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023015005797). Presentó reforma a la demanda (f.° 153-156 ibidem) en la que solicitó que Protección S. A. fuera condenada a cancelarle el retroactivo pensional desde junio de 2013 data en la que requirió el derecho o en subsidio a partir del 8 de junio de 2015, cuando arribó a los 62 años junto con los intereses de mora.
Cristalería Peldar S. A, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que los pagos a pensiones se efectuaron según las normas que regían para la época que impedían realizar cotizaciones por valores superiores a los establecidos en los reglamentos del ISS, pero que, tras la solicitud del actor ante Protección S. A. de que se ajustara la diferencia del monto del bono pensional teniendo en cuenta como IBC la categoría 51, procedió a cancelarla; respecto a lo demás, dijo que no tenía conocimiento o no eran ciertos.
Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa propuso como excepción previa la de falta de integración de litis consorcio necesario con la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como con Colpensiones; de mérito las de ausencia de cualquier obligación en materia pensional; cancelación oportuna y completa de los aportes a la seguridad social, buena fe, compensación y «prescripción» (f.° 285-316, 415-417 ibidem).
Protección S. A. reconoció el traslado del actor al RAIS a partir de octubre de 1996 y respecto de los demás dijo que no le constaban o no era ciertos, no se resistió ni se allanó a las súplicas de la demanda, pero se opuso a las elevadas en la modificación del escrito inicial, porque el otorgamiento del derecho fue posible luego del 24 de noviembre de 2016 cuando se emitió y pagó el bono pensional ya que previamente el demandante no había asentido en ello.
Como medio exceptivo previo reiteró el elevado por Cristalería Peldar S. A, de fondo acudió a los de falta de causa para pedir, pago, ausencia de responsabilidad, buena fe, «prescripción» e innominada (f.° 169- 203, 418- 435 Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023015005797). Por auto del 24 de abril de 2018, el juez singular ordenó la vinculación al proceso de las referidas entidades (f.° 438 ibidem), quienes manifestaron no oponerse ni alinearse con las pretensiones y frente a las situaciones fácticas al unísono dijeron que no les constaban por tratarse de hechos de un tercero. Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones acudió a los elementos de defensa perentorios, que denominó falta de legitimación en la causa, «prescripción», imposibilidad de codena en costas y la genérica (f.° 460-464 ib.); la Nación-Misterio de Hacienda y Crédito Público a los de cobro de lo no debido, buena fe y la innominada (f.° 471- 487 Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023015005797).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 13 Laboral del Circuito de Medellín por fallo del 5 de febrero de 2020 (f.° 691-692 acta, 695 audiencia), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a CRISTALERÍA PELDAR S. A. a pagar con destino a la cuenta de ahorro individual de pensiones obligatorias del señor RICARDO ANTONIO YUNIS PÉREZ en PROTECCIÓN S. A., la suma de $115.738.000 a título de reajuste de bono pensional complementario tomando como salario base el tope máximo de $1.303.800 devengado al 30 de junio de 1992.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PAGO por la suma de $116.899.000 por bono pensional complementario cancelado por CRISTALERÍA PELDAR S. A. a la cuenta de ahorro individual del señor RICARDO ANTONIO YUNIS PÉREZ en PROTECCIÓN S. A., según. lo motivado. Las demás excepciones de mérito propuestas por esta sociedad se declaran improbadas.
TERCERO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S. A., a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, OFICINA DE BONOS PENSIONALES de la totalidad de pretensiones de la demanda y de la reforma de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 7 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 9 de marzo de 2023 al resolver el recurso de apelación elevado por Cristalería Peldar S. A. revocó el de primer grado y, en su lugar, declaró próspera la excepción de inexistencia de la obligación absolviendo a dicha entidad de las pretensiones (f.° 47-62 Cuaderno Segunda Instancia_Cuaderno_2023015052385).
En lo que interesa al recurso extraordinario, acotó que no era objeto de discusión que: […] 1) Ricardo Antonio Yunis Pérez nació el 8 de junio de 1953 (f.° 20) laboró para la empresa Peldar entre los periodos diciembre de 1980 a mayo de 1983, luego entre el 22 de febrero de 1990 al 28 de febrero de 1999, siendo su salario al mes de junio de 1992 $6.029.256 (f.° 49) (extremos aceptados por el empleador en respuesta al hecho 6º de la demanda). 2) que el empleador realizó cotizaciones en pensiones al extinto ISS hasta el mes de agosto de 1996, momento en que se formalizó el traslado al RAIS a través de la AFP Protección S. A. (f.° 260); 3) que en razón al cambio de régimen pensional se generó un bono pensional con destino a la cuenta de ahorro individual del señor Yunis Pérez, el que fue liquidado con un salario base de cotización de $488.370 que corresponde al máximo asegurable en la categoría 46, bono emitido con Resolución n.° 16086 de diciembre 22 de 2016 por la OBP del Min Hacienda, por valor de $348.943.000 discriminado en un cupón a cargo de la cartera ministerial de $290.545.000 y $58.398.000 asumido por el ISS (f.° 413/416), 4) que habiendo acopiado el monto necesario para financiar la pensión y aceptada la liquidación del bono pensional por parte del afiliado, la AFP procedió al reconocimiento pensional, el que se realizó a partir del 6 de octubre de 2016 (fecha de aceptación de la historia laboral para bono pensional) (f.° 115); 5) que en razón a la diferencia en categorías sobre las cuales cotizó el empleador Cristalería Peldar S. A. éste realizó un ajuste con destino a la CAI del actor por valor de $116.899.000 (f.° 273 y 567/579) el que generó un aumento en la mesada pensional, tal como lo aceptó el actor en el interrogatorio de parte.
Precisado lo previo, estableció como problema jurídico a resolver «si para efectos de calcular el bono pensional del Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 8 señor Yunis Pérez se de[bía] tomar como parámetro de referencia: el salario efectivamente devengado al 30 de junio de 1992, el equivalente a 20 SMLMV de tal anualidad o aquel monto máximo por el cual se permitía realizar las cotizaciones al ISS en la misma data».
Para dar respuesta a tal planteamiento aludió al literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y al canon 113 de ese mismo cuerpo normativo y resaltó que para la liquidación del bono pensional que debía generarse con ocasión del traslado del RPMPD al RAIS que efectuó el actor existía una dicotomía, toda vez que la preceptiva 117 ibidem hacía referencia a que el salario base de cotización se cuantificaba teniendo en cuenta «los rangos o categorías que fijaban un monto máximo asegurable de $665.070» mientras que la disposición 5ª del Decreto 1299 de 1994 hacía alusión al devengado que podía variar entre 1 y 20 SMLMV.
Destacó que la última de las normas mencionadas fue declarada inexequible mediante decisión CC C734-2005 y en cuanto a sus efectos en el tiempo mientras estuvo vigente, entre el 28 de junio de 1994 y el 13 de julio de 2005, la Corte Constitucional ha entendido mayoritariamente que como la providencia CC C734-2005 nada dijo al respecto, se tenía que esa decisión no afectaba las situaciones que se consolidaron antes de que fuera proferido ese proveído, lo que cobijaba a «a aquellas personas a quienes ya se les había expedido el bono pensional y quienes adquirieron el derecho por haber efectuado el traslado de régimen en vigencia de la norma» lo que soportó en el fallo CC T147-2006.
Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 9 Mientras que, esta Corporación ha sostenido que el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, siempre estuvo viciado de «inconstitucionalidad», razón por la cual nunca lo aplicó, porque antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 «las cotizaciones al ISS tenían un máximo asegurable, que no necesariamente se compadecía con el salario efectivamente cotizado, sino que lo era conforme a uno rangos o categorías […], sin que el fondo de pensiones estuviera autorizado a recibir aportes por monto superior» lo que fundamentó entre otras en la sentencia CSJ SL3174-2021, la que trascribió extensamente para señalar que esta sería la posición que acogería para resolver el asunto bajo análisis por ser la que mantenía la seguridad y la coherencia del sistema pensional.
Destacó que no adoptaba las tesis de la Corte Constitucional vertidas en las providencias CC T147-2006 y CC T379-2007 por contemplar subreglas no previstas en la norma y no tener dicha institución una posición pacífica en el tema. Bajo ese escenario expuso que, la liquidación del bono pensional en el sub examine no podía contemplar sumas superiores a los montos máximos permitidos de cotización en la medida en que «[…] sobre estos no participó financieramente, por tanto mal podría pretender una retribución económica, pero además porque no se alega y menos prueba, que el propósito de la migración al RAIS fuera obtener una mayor rentabilidad en su bono pensional, regla de decisión que trae la Corte Constitucional en las sentencias Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 10 CC T147-2006 y CC T379-2007 y que por tanto no comporta un criterio análogo de aplicación» por lo que estimó que la cuantificación del bono pensional se ajustó a derecho porque: […] si bien inicialmente fue reconocido por la OBP por un monto de $348.943.000 el que tuvo como salario base de cotización de $488.370, luego fue reajustado por el empleador Cristalería Peldar S. A. por $116.899.000 para un total de $465.842.000 el que satisface las proyecciones que realizaron las entidades oficiadas OLD MUTUAL Y SKANDIA, por cuanto ambas conceptuaron que bajo un salario de cotización de $665.070 el bono pensional liquidado el 8 de junio de 2015 correspondería a $435'065.758 (f.° 529 y 553), suma inferior a la efectivamente fue traslada a la CAI del demandante y que ha financiado su pensión de vejez.
En suma, sin que las reglas de liquidación del bono pensional revelen inconsistencias de cara a la norma aplicable, y el salario máximo asegurable para el 30 de junio de 1992 de cara al sentido fijado por el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el que fue ratificado en la sentencia C 734 de 2005, imprósperas es la súplica de reliquidación del bono pensional bajo ninguna de las variables propuestas por el actor, ora con un salario de $1.303.000 (20 veces el SMLMV) como tampoco con el monto devengado $6.029.256, ni deba responder Cristalería Peldar S. A. por un bono pensional a trasladar a la AFP Protección, ni suma alguna al demandante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ricardo Antonio Yunis Pérez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado (f.° 9 RecursoExtraordinario_CuadernoCorte_Demanda_2023083 137626).
Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica excepto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Informesecretarial_202302 2815360) y se procede a estudiar a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por la vía «directa e indirecta» en la modalidad de: […] infracción directa e interpretación errónea de lo dispuesto en los Art. 48° y 53° de la Constitución Política de Colombia y especialmente lo dispuesto en el Art. 5° del Decreto 1295 de 1994, Decreto 1748 de 1995 (sobre la expedición del bono pensional complementario) y desconocer que la Sentencia C734 de 2005 sobre la inexequibilidad de una norma aplicable en el caso en concreto no determinó efectos retroactivos estando obligado a ello si así lo hubiese querido.
Para desarrollar el ataque subraya que, no es objeto de discusión que para el 30 de junio de 1992 devengó como salario mensual $6.029.256; que pertenecía a la categoría 51 «siendo la máxima legal de cotización»; que lo que genera inconformidad con el fallo fustigado es que se «omitió declarar» sobre la remuneración que efectivamente percibió independientemente de aquel límite; que tampoco controvierte que «le asiste el derecho de que su bono pensional complementario, le sea actualizado y capitalizado a la fecha de expedición del mismo, tomando como base el ingreso reportado al 30 de junio de 1992, donde el empleador PELDAR S. A. omitió y faltó a la verdad, reportando un ingreso inferior al real».
Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 12 Aclara que la equivocación del colegiado radicó en fijarle un alcance equivocado al precepto 5º del Decreto 1295 de 1994 y al Decreto 1748 de 1995, así como a la «línea jurisprudencial sobre los efectos no retroactivos de la inexequibilidad» de la primera de las normas mencionadas, pues la Corte Constitucional de «forma textual» en providencia CC C734-2005 dijo que «no [tenía] efectos retroactivos» de manera que, para quienes consolidaron su derechos entre 1994 y el 2005 esa normativa es la que debe gobernar, premisa de la cual el operador judicial se apartó y determinó que el IBC sobre el que debía aportarse era el equivalente a la categoría 51 establecida por los acuerdos del ISS.
Asegura que el juez de segundo grado pasó por alto que Cristalería Peldar S. A. cotizó sobre un rango diferente al que le correspondía, esto es el 46 debiendo ser el 51 y que reportó un salario disímil al que percibió, pues el correcto era el de 20 SMLMV, ya que se trató de un evento ocurrido antes de que se determinara la inexequibilidad de la disposición 5ª del Decreto 1295 de 1995, pues su traslado al RAIS se concretó el 1º de octubre de 1996, lo que efectuó con la intención de «lograr acceder a una mejor pensión de vejez bajo el régimen de ahorro individual con solidaridad a partir de su bono pensional complementario – por cuando la norma que se debate generaba una condición de favorabilidad – y su última cotización al sistema integral de seguridad social fue realizada en 1999» periodo en el que la aludida disposición estaba vigente y permitía que el bono pensional Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 13 complementario se calculara con el salario devengado al 30 de junio de 1992 teniendo como límite 20 SMLMV.
Hace alusión a los conceptos de expectativa legítima y derechos adquiridos para aseverar que su situación encaja en el segundo de los supuestos pues tenía «una condición totalmente consolidada». Refiere que, el juez es autónomo e independiente en la toma de sus decisiones pero que estas «no pueden infringir de manera directa la norma sustancial, para el caso concreto», esto es i) el canon 5º del Decreto 1295 de 1994 que estaba produciendo efectos cuando consolidó su historia laboral en 1999; la Constitución Política que garantiza el derecho a la seguridad social bajo una óptica de lo más favorable y ii) la Ley 100 de 1993, que pretendió eliminar las diferencias entre los regímenes pensionales.
Expone que: Es un error de aplicación de la regla legal y jurisprudencial, por cuanto aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigor del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en que se profirió la sentencia CC C734 de 2005 (14 de julio de 2005), el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable.
A mi poderdante le asiste el derecho de aplicársele la regla del Art. 5° del Decreto 1299 de 1994 (ingreso base de cotización (IBC) según salario devengado al 30 de junio de 1992), toda vez que su traslado fue el 1° de octubre de 1996 y su última cotización en 1999, todo bajo el amparo y vigencia de la citada norma. Y manifiesta, que: Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 14 […] estos argumentos respaldan la posición de que al señor Ricardo Antonio Yunis Pérez le asiste el derecho a que se le reconozca el bono pensional complementario con el salario devengado al 30 de junio de 1992 y el tope de 20 salarios mínimos, basado en el Art. 5 del decreto 1295 de 1994, sin que la inexequibilidad declarada en la Sentencia CC C-734 de 2005 tenga un efecto retroactivo en su caso, tal y como lo resolvió el despacho de primera instancia (f.° 5-9 Recurso Extraordinario_Cuaderno Corte_Demanda_2023083137626).
VII. RÉPLICA Protección S. A. señala que la providencia de segundo grado se encuentra ajustada a derecho; que no desconoció los pronunciamientos de las diferentes Corporaciones sobre la materia; que está en consonancia con el artículo 53 de la Constitución Política y que no existía un derecho adquirido, porque como lo advirtió el operador judicial el bono solo se materializa al momento en que se reconoce la pensión «de manera que el traslado del demandante al RAIS, con antelación a la declaratoria de inconstitucionalidad del literal a), del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, no entraña el derecho al reconocimiento del bono pensional en las condiciones exigidas» si no con el monto de sus cotizaciones y según el régimen legal existente para el 30 de junio de 1992 (f.° 1-4 Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Contestacióndedemanda_2 02302272313).
Colpensiones se limita a describir la situación pensional del recurrente y a afirmar que no procede condena alguna en su contra, pues su injerencia en el asunto en sede de instancia se circunscribe a recibir el monto de las Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 15 cotizaciones adicionales (f.° 1-3 Recursos Extraordinarios_Cuaderno Corte_Contestacin de demanda_2023100641611).
Cristalería Peldar S. A. afirma que el fallo cuestionado es armónico con la ley y que el cargo presentado adolece de graves falencias técnicas que impiden su estudio como lo son encausarlo simultáneamente por la senda de puro derecho y la fáctica, así como bajo las modalidades de infracción directa e interpretación errónea todo lo cual es incompatible; en la proposición jurídica se alude de forma general al Decreto 1748 de 1995, se integró con sentencias que no tienen la calidad de norma sustancial y el desarrollo se asemeja a un alegato de instancia. En cuanto al fondo resalta que, el recurrente omitió que ella realizó un ajuste con destino a la CAI por valor de $116.899.000, como lo señaló el Tribunal, sin que haya sido discutido en la demanda de casación y que también fue aceptado por el demandante al resolver el interrogatorio que se le adelantó, lo que desquicia el argumento relativo a que se cotizó sobre una categoría inferior a la que correspondía, pues esa diferencia se saneó con dicho pago, lo que fue aclarado por el colegiado y no controvertido por la censura.
Expresa que lo mismo ocurrió con el eje de la sentencia denunciada, esto es la necesidad de coherencia que debe existir entre lo cotizado y el monto de la pensión, pues no era razonable que el derecho ser reconociera sobre sumas no canceladas (f.° 1-6 Recursos Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 16 Extraordinarios_CuadernoCorte_Contestacióndedemanda_2 023114256766).
VIII. CONSIDERACIONES Si bien en la proposición jurídica se comete el desacierto de acusar la sentencia fustigada de violar la ley sustancial de forma simultánea por el camino jurídico y fáctico, así como de plantear la censura bajo las modalidades de infracción directa e interpretación errónea que son incompatibles, tales yerros resultan superables en la medida en que conforme con el desarrollo del embate, la Sala entiende que el cargo se orientó por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea.
Así las cosas, le corresponde a la Corporación determinar si el Tribunal transgredió la ley sustancial cuando estimó que el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 siempre estuvo viciado de «incostitucionalidad», razón por la cual nunca produjo efecto alguno, de manera que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 «las cotizaciones al ISS tenían un máximo asegurable, que no necesariamente se compadecía con el salario efectivamente cotizado, sino que lo era conforme a uno rangos o categorías […], sin que el fondo de pensiones estuviera autorizado a recibir aportes por monto superior».
Previo a resolver tal inconformidad resulta oportuno aclarar que no resulta cierto que el juez de segundo grado no advirtió que Cristalería Peldar S. A. cotizó sobre un rango Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 17 diferente al que le correspondía, pues el sentenciador advirtió que: […] si bien inicialmente fue reconocido por la OBP por un monto de $348.943.000 el que tuvo como salario base de cotización de $488.370, luego fue reajustado por el empleador Cristalería Peldar S. A. por $116.899.000 para un total de $465.842.000 el que satisface las proyecciones que realizaron las entidades oficiadas OLD MUTUAL Y SKANDIA, por cuanto ambas conceptuaron que bajo un salario de cotización de $665.070 el bono pensional liquidado el 8 de junio de 2015 correspondería a $435'065.758 (f.° 529 y 553), suma inferior a la efectivamente fue traslada a la CAI del demandante y que ha financiado su pensión de vejez.
Dilucidado lo previo debe señalarse que, la posición del Tribunal se acompasa con lo que sobre la materia ha sostenido esta Corporación en cuanto al artículo 5º del Decreto 1295 de 1994. Así en sentencia CSJ SL4605-2020, que se transcribe in extenso por analizar un caso de similares contornos se dijo: La disyuntiva que se plantea, respecto a cuál es el salario que debe servir de base para la obtención del bono pensional, esto es, si es aquel con el que se hicieron aportes al ISS al 30 de junio de 1992, sobre la categoría máxima, o el efectivamente percibido o devengado por el trabajador; al efecto, ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, asentando que es el primero, con el que se realizaron los aportes, por ser el máximo asegurable para esa época.
Esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608, ha venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica, que para la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media, al de ahorro individual [como sucede en este asunto], el salario que debe tomarse para ese efecto, no es el efectivamente devengado al 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable que permite el Decreto 2610/89, aprobatorio del Acuerdo 048 de la misma anualidad, emanado del Consejo Nacional de Seguros del ISS, en donde se estableció un límite de cotización de $665.070, para la categoría 51 (art. 2), y en esa medida, el fondo de pensiones no estaba facultado por mandato legal, a recibir aportes por monto superior Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 18 al señalado, sin importar que el afiliado percibiera una asignación por encima de ese tope.
Lo anterior tiene soporte, entre otras normas, en el artículo 37 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de eso mismo año, y en donde se estableció que los afiliados que percibieran salario igual o superior a la cantidad establecida como límite máximo asegurable, debían cancelar sus cotizaciones sobre este. En similar sentido, el artículo 32 del Decreto 433/71, facultó al ISS en lo que se refiere a cotizaciones, a fijar un límite máximo para remuneración asegurable, lo que de igual forma encuentra soporte en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en donde expresamente se dispone que para determinar el valor del bono pensional, se debe calcular el salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, como resultado de multiplicar la base de cotización del asegurado a 30 de junio de 1992.
En la providencia antes citada, que ha sido reiterada en las sentencias CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 32349 y CSJ SL8586- 2017, entre otras, se dijo: Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año. Por su parte, respecto de la infracción directa del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, en donde se consagró que el salario que debía tomarse era el devengado por el trabajador, que es la disposición en la que el actor funda sus súplicas, en el fallo inicialmente citado se memoró que la Sala desde el la decisión CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, dispuso su inaplicación porque: Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 19 […] introdujo una evidente modificación respecto al salario base para la obtención de los bonos pensionales, que entraba en contradicción o en conflicto con la normatividad existente que regulaba este tópico a la que ya hemos hecho referencia, por lo que consideró, que «convirtió en ilegal lo que antes estaba ajustado a derecho», en virtud de lo cual, optó por darle prevalencia a lo estatuido en la Ley 100 de 1993, y demás decretos reglamentarios, sin que en manera alguna pueda pensarse que ello conlleva a darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad C-734/05.
También se indicó que la decisión del 2009, que ha sido reiterada, entre otros en los proveídos CSJ SL15601-2016, CSJ SL8586-2017, CSJ SL1042-2019 y CSJ SL1977-2019, expuso: No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 20 liquidarse de acuerdo con este último y no con el [que] se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T-910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992”.
Es decir, que, según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 21 por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
En igual forma, en la sentencia tantas veces citada, esto es la CSJ SL4605-2020 se trajo a colación el fallo CSJ SL1042-2019, donde se dijo: Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado».
Posturas que han sido reiteradas entre otras en las providencias CSJ SL 484-2021 y CSJ SL3174-2021. Ahora, no tiene cabida acudir al principio de favorabilidad en ninguna de sus acepciones como lo propone el recurrente en la medida que, no se trata de una norma que ofrezca dos interpretaciones (in dubio pro operario) o que se deba elegir entre varias disposiciones vigentes (CSJ SL2878- 2023), pues lo cierto es que acorde a la postura de esta Corporación el artículo 5º del Decreto 1295 de 1994 nunca produjo efectos en el ordenamiento jurídico.
Bajo ese contexto, es claro que el juez de apelaciones no incurrió en la trasgresión de la ley sustancial de la que se le acusa, al determinar que el salario base para obtener el bono pensional, debía ser aquel con el cual el dador del empleo Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 22 sufragó los aportes al sistema de seguridad social al 30 de junio de 1992, por ser la máxima categoría permitida por las normas vigentes sobre la materia y no el devengado por el reclamante.
Así las cosas, sin necesidad de mayores disquisiciones el cargo no es próspero. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente que fue la parte actora ya que la acusación no tuvo éxito, y a favor de Cristalería Peldar S. A. pues la réplica presentada por Colpensiones no constituye una verdadera oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $5.900.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO ANTONIO YUNIS PÉREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., CRISTALERÍA PELDAR S. A., MINISTERIO DE HACIENDA Radicación n.° 99258 SCLAJPT-10 V.00 23 Y CRÉDITO PÚBLICO y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D64807A2BC5477691D0E95E0F9D6A7B5E2CB6157D36278C6EDC0E236D2AED09E Documento generado en 2024-06-27