SL1512-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1512-2020 Radicación n.° 72934 Acta 014 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por ENÉSIMA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, del 27 de agosto de 2015, en el proceso que instauró FREDY GIOVANNY WILCHES LÓPEZ, contra la recurrente y las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO PROASOMUÑA y DINÁMICA EMPRESARIAL.

ANTECEDENTES Fredy Giovanny Wilches López, llamó a juicio a Enésima SAS, y las CTA Proasomuña y Dinámica Empresarial, con el fin de que fuera declarada la existencia de un contrato Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 2 individual de trabajo desde el 2 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008; que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por la empresa Enésima SAS y la CTA Dinámica Empresarial.

En consecuencia, que las accionadas fueran condenadas solidariamente a pagarle los salarios insolutos, las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, las indemnizaciones por despido injusto y moratoria previstas en los artículos 64 y 65 del CST, la sanción por no consignar las cesantías a un fondo, consagrada en el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, la indexación de las condenas, los intereses moratorios, los aportes a la seguridad social en pensiones, y las costas procesales.

Como fundamentó de sus peticiones, adujo que estuvo vinculado laboralmente con la empresa Enésima Ltda., hoy SAS, entre 1 de junio de 2004 y el 31 de diciembre de 2008; que inicialmente prestó servicios en el proyecto que la empleadora realizó en la ETB, como profesional en software; que a partir del 1 de septiembre de 2005 la accionada lo vinculó con la cooperativa de trabajo asociado Proasomuña, con el fin de que esta realizara el pago de su salario y los aportes a la seguridad social, pero que siempre realizó sus funciones como ingeniero de desarrollo con arquitectura, para Enésima Ltda. Agregó que, a partir del 1 de agosto de 2007 la empresa le pidió que se vinculara con la CTA Dinámica Empresarial, situación que perduró hasta enero de 2009; que Enésima Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 3 SAS le pagaba el salario, pero tenía que firmar en los comprobantes de pago de la cooperativa.

Expuso que debía cumplir un horario de trabajo de 7 a.m. a 5 p.m.; que entre 2005 y 2007 prestó servicios en los proyectos de consultoría que Enésima Ltda., contrató con la Universidad Nacional de Colombia, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Banco de la República, etc., que el último salario ascendió a $7.600.000 mensuales, aunque Proasomuña le hacía firmar en sus notas contables por valores inferiores.

Destacó que Enésima Ltda., expidió diversas certificaciones laborales en los años 2005, 2008 y 2010 en las que dejó constancia de que él le prestó servicios como ingeniero de software en distintos proyectos, desde el 1 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008. Afirmó que en la última fecha mencionada fue despedido, sin justa causa, por parte de la empresa accionada, y que sus prestaciones sociales no le fueron canceladas.

La Cooperativa de Trabajo Asociado Dinámica Empresarial, aunque fue notificada en debida forma, no contestó la demandada. Respecto de la Cooperativa de Trabajo Asociado Proasomuña, ante la imposibilidad de notificarla del libelo, le fue designada curadora ad litem, quien dijo que ninguno de los hechos le constaba, aunque algunos de ellos se encontraban demostrados con la documentación aportada.

Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 4 En consecuencia, expresó que se atenía a las pretensiones que resultaran probadas. Propuso la excepción denominada «excepción genérica». Por su parte, Enésima SAS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia de la relación laboral con el demandante desde el 1 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008; señaló que la empresa suscribió diversos contratos de prestación de servicios con las cooperativas de trabajo asociado codemandadas, para ejecutar proyectos o labores determinadas; que el ingeniero Fredy Giovanny Wilches López era un trabajador cooperado de dichas CTA, y por consiguiente no hubo subordinación alguna con la empresa.

Afirmó que jamás obligó al actor a que se vinculara con una cooperativa de trabajo asociado, y que la mayoría de los hechos de la demanda le correspondía responderlos a dichos entes. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de interés jurídico por activa y por pasiva, prescripción, compensación, buena fe de la demandada, mala fe, dolo y abuso del derecho del demandante II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, DC, mediante fallo del 15 de julio de 2015, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad ENÉSIMA S.A.S. y solidariamente las COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PROASOMUÑA y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 5 DINÁMICA EMPRESARIAL, en proporción a los tiempos de vinculación, a pagar al demandante FREDY GIOVANNY WILCHES LÓPEZ, la siguiente cantidad de dinero, conforme a lo motivado en la providencia: a. Por concepto de cesantías e intereses a las cesantías comprendido entre el 1 de junio de 2004 al 31 de diciembre de 2008 la suma de $32.916.511,oo. b. Por concepto de indemnización moratoria la suma de $25.333,33 diarios causados desde el 1 de enero de 2009 y hasta por veinticuatro (24) meses y a partir del primer día del mes veinticinco (25) el empleador deberá pagar al demandante los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta cuando el pago se verifique.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad ENÉSIMA S.A.S. y solidariamente las COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PROASOMUÑA y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DINÁMICA EMPRESARIAL a pagar al demandante FREDY GIOVANNY WILCHES LÓPEZ, las siguientes cantidades de dinero, conforme a lo motivado en esta providencia: 1. Por concepto de prima de servicios, la suma de $401.111,oo. 2.

Por concepto de vacaciones, la suma de $200.556,oo. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de Enésima SAS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, a través de sentencia del 27 de agosto de 2015, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el sub numeral SEGUNDO del numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 15 de julio de 2015, por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá el cual quedará así:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad ENESIMA S.A.S y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO APROASOMUÑA y a la COOPERATIVA DE TRABAJ0 ASOCIADO DINÁMICA EMPRESARIAL, en proporción a los tiempos de vinculación, a pagar al demandante Señor FREDY GIOVANNY WILCHES LÓPEZ la siguiente cantidad de dinero, por las rezones expuestas: Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 6 2.- Por concepto de indemnización moratoria la suma de $253.333 DIARIOS causados desde el 1 de enero de 2009 y hasta par veinticuatro (24) meses y a partir del primer día del mes veinticinco (25) el empleador deberá pagar al demandante los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificadas por la Superintendencia Financiera y hasta cuando se verifique el pago.

SEGUNDO: MODIFICAR el sub numeral SEGUNDO del numero SEGUNDO de la sentencia proferida el 15 de julio de 2015, por el Juzgado 35 laboral del Circuito de Bogotá el cual quedará así:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad ENÉSIMA S.A.S y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO APROASOMUÑA y a la COOPERATIVA DE TRABAJ0 ASOCIADO DINÁMICA EMPRESARIAL, en proporción a los tiempos de vinculación, a pagar al demandante Señor FREDY GIOVANNY WILCHES LÓPEZ la siguiente cantidad de dinero, por las rezones expuestas: 2.- Por concepto de vacaciones la suma de $3.989.099.

TERCERO: CONFIRMAR sentencia apelada, en todo lo demás. En lo interesa al recurso extraordinario, el tribunal puso de presente que la apelación presentada por el demandante, respecto del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, solo se refería al monto de la condena, y «[…] no a los demás aspectos contenidos en la norma», los que no fueron objeto de recurso, razón por la cual no se referiría sino al tema impugnado en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 66A del CPTSS.

Recordó que el juzgado había fijado el último salario del demandante en $7.600.000, suma que no fue objeto de apelación; que en tal medida condenó a la demandada a pagar «[…] la suma de $25.333,33 diarios causados desde el 1 de enero de 2009 y hasta por veinticuatro (24) meses y a partir del primer día del mes veinticinco (25) los intereses Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 7 moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera».

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte: Case parcialmente la sentencia emanada del Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. D.C. con fecha 27 de agosto de 2015 y en su lugar REVOCAR el sub numeral SEGUNDO del numeral PRIMERO de la sentencia, relacionado con el pago de la indemnización moratoria y en su lugar se conceda la indexación, confirmando la sentencia recurrida en todo lo demás. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por el demandante.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, «[…] concretamente por la VIOLACIÓN DEL NUMERAL 1º DEL Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 8 ARTÍCULO 65 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, por violación directa error iuris in iudicando POR APLICACIÓN INDEBIDA». En la demostración, expresó que el motivo de la violación directa de la ley radicaba en «[…] las desavenencias fácticas entre el recurrente y la sentencia impugnada, porque la infracción lesiona inmediatamente la normatividad por haberse desconocido la voluntad abstracta del legislador al caso regulado por ella con respecto a su alcance, por tratarse de puro derecho».

Reprodujo el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002; aseveró que el tribunal desvirtuó la presunción de buena fe alegada en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, sin observar que la sanción moratoria no operaba de pleno derecho; expuso que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debía probar la mala fe del empleador, y que en este caso no fue así porque el fallador de segunda instancia la impuso sin mayor explicación, «[…] lo cual hace más gravosos los intereses de la sociedad que represento, ya que la sanción supera en más de 500% los valores que por concepto de prestaciones fue condenada».

Estimó que, como estaba probada la buena fe en su obrar debía de exonerarse del pago de la referida condena, tal como se había adoctrinado en la sentencia CSJ SL 23987, 16 mar. 2005, de la que citó apartes; adujo que era razonable su creencia de haber actuado bajo la convicción de estar Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 9 atado con el demandante por un contrato de prestación de servicios profesionales y, en tal virtud le canceló la totalidad de los honorarios pactados.

A contrario sensu, cuestiono el obrar de Fredy Giovanny Wilches López, quien a la terminación del contrato no reclamó el pago de salarios y prestaciones, sino que «[…] esperó tres años para presentar un comunicado e interrumpir la prescripción y dentro de los tres años siguientes, es decir, seis años, presentando una demanda ordinaria para demostrar la existencia de una relación laboral»; dijo que con ello quedaba demostrado que la empresa no fue renuente pues en ningún momento se negó a su pago.

VII. RÉPLICA Transcribió apartes del fallo del tribunal; estimó que era evidente, «[…] en la sentencia de primera instancia», que no se había utilizado correctamente la función de las cooperativas de trabajo asociado; que en virtud de la teoría del contrato realidad se demostraron los elementos de la relación laboral establecidos en el artículo 23 del CST; que el a quo se apoyó en la sentencia CSJ SL 24397, 13 abr. 2005, y argumentó que no se encontraron circunstancias que exoneraran de la mala fe a la empresa Enésima y a la CTA, pues la conducta de la primera de ellas se orientó a sustraerse de sus obligaciones de índole laboral, y la segunda se prestó para que se utilizara ilegalmente la figura asociativa a efectos de encubrir el contrato de trabajo, con la clara voluntad de afectar sus derechos.

Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. CONSIDERACIONES Desde el pórtico, la sala encuentra que la demanda de casación adolece de diferentes falencias de orden técnico que impiden su estudio de fondo. En incontables decisiones se ha reiterado el carácter extraordinario y riguroso de este medio de impugnación para que pueda ser estudiado; más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Igualmente, se ha insistido en que el recurso extraordinario no le otorga competencia a la corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si se observaron las normas jurídicas adecuadas para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Las falencias encontradas son las siguientes: En el alcance de la impugnación se pide que se case parcialmente la sentencia del tribunal y, a la vez, que se revoque la misma providencia, lo cual resulta desatinado, pues al casarse el fallo de segunda instancia significa que este se anula, sale del mundo jurídico convirtiendo en un imposible revocar lo que no existe.

Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 11 Realmente, lo que busca la censura es que se case parcialmente el fallo proferido por el juez colegiado, y que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado en el aspecto relacionado con la indemnización moratoria, ello por cuanto ambas sentencias fueron adversas, en tal sentido. Adicionalmente, en la proposición jurídica del único cargo formulado, así como en su desarrollo se evidencian errores de técnica, aunque por si solos no dan al traste con la acusación. La recurrente a pesar de dirigir su acusación por el sendero del puro derecho, en su disertación alude indistintamente a aspectos jurídicos y fácticos, entremezclando estos en forma inapropiada, y acudiendo a temas probatorios que resultan extraños a la vía por la que encausó su embate.

Pero explicar la falla de técnica de mayor relevancia, la sala tuvo que acudir a observar el video contentivo de la sentencia oral de primera instancia, en el momento en que la parte demandada, hoy impugnante en casación, interpuso y sustentó el recurso de apelación, no presentó inconformidad alguna con la condena por la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002; por el contrario, su recurso de alzada se limitó a afirmar que debía prosperar la excepción de prescripción total, y no parcial, de todas las pretensiones.

Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 12 El único que se refirió en la apelación, a la sanción moratoria, fue el demandante, quien señaló que el juez se había equivocado al establecer el último salario diario. Por tal razón se entiende por qué el tribunal expuso que la apelación presentada por el actor, respecto del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, solo se refería al monto de la condena, y «[…] no a los demás aspectos contenidos en la norma», los que no fueron objeto de recurso, razón por la cual no se referiría sino al tema impugnado en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 66A del CPTSS.

Recordó que el juzgado había fijado el último salario del demandante en la suma de $7.600.000, que no fue objeto de apelación; que en tal medida condenó a la demanda a pagar «[…] la suma de $25.333,33 diarios causados desde el 1 de enero de 2009 y hasta por veinticuatro (24) meses y a partir del primer día del mes veinticinco (25) los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera».

Destacó que el a quo se equivocó al dividir el salario mensual, por 30 días, pues el valor real ascendía a $253.333.33, y, «[…] en ese orden se modificaría la sentencia, es decir, en la cuantía, porque los demás aspectos de la norma no fueron objeto de apelación». Desde ese ángulo, el tribunal no cometió ningún yerro jurídico, habida cuenta de que solo estaba obligado a resolver las materias que fueron objeto del recurso de apelación y, en Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 13 este caso, la empresa Enésima SAS no cuestionó bajo ningún aspecto la condena por la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificada por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL224-2020, la sala reiteró: Zanjado el punto anterior, conviene precisar que en criterio de esta Sala, el principio de consonancia implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto.

Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical. Así, actualmente la Corte adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a las materias que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otras cuestiones que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, de acuerdo con la exequibilidad condicionada del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, declarada en sentencia CC C- 968 de 2003.

En tal contexto, vale recordar que el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social puede ser desconocido por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical.

La corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del ad quem, por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada. Así, en la sentencia CSJ SL4397-2015, se explicó: La regla de técnica denominada limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 14 LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.

(Subrayas externas). La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede los menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.

En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.

Esta regla de las limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Tribunal, tiene algunas excepciones, entre ellas la que se derivan del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de la alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia; también en tratándose de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador en la medida en que el juez colegiado debe tenerlos siempre como objeto de estudio; en igual forma cuando se emite providencia complementaria, en donde la apelación formulada contra la primera incluye la que resuelve la complementación, salvo si esta comprende aspectos no definidos en aquella, evento en el cual se hace necesario también recurrir en alzada este nuevo aspecto.

En el sub lite, la demanda de casación presentada por la empresa Enésima SAS, desconoció el principio de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto no apeló la sentencia del a quo respecto de la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, y es claro que este asunto no involucra un derecho mínimo irrenunciable, que mereciera atribuir algún defecto jurídico a la sentencia del ad quem, bajo la égida del postulado de la congruencia Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 15 (art. 66A CPTSS).

A propósito, en la sentencia CSJ SL225- 2020, se puntualizó: Frente a las presuntas irregularidades procesales que menciona la censura, basta recalcar que tal situación debió exponerse oportunamente a través de los mecanismos procesales pertinentes y no en sede de casación, pues recuérdese que la Corte a través de este recurso extraordinario está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de primer y segundo grado, por no ser una tercera instancia. Por tanto, no es la Corte la competente para pronunciarse de ellas en el marco del recurso extraordinario de casación. Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró FREDY GIOVANNY WILCHES LÓPEZ, contra la ENÉSIMA SAS, y las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO PROASOMUÑA y DINÁMICA EMPRESARIAL.

Radicación n.° 72934 SCLAJPT-10 V.00 16 Costas, como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ