SL1511-2023 — Corte Suprema

SL1511-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2013 de 2012Decreto 3063 de 1989Decreto 553 de 2015Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 254 de 2000Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » FALTA DE AFILIACIÓN AL SISTEMA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al no conceder la pensión sanción de la Ley 100 de 1993, dado que no se demostró el requisito de falta de afiliación al sistema de seguridad, ya que la demandante desde el 19 de marzo de 1987 se vinculó al sistema de seguridad social en pensiones por cuenta de la empleadora, quien reportó novedad de retiro hasta el 31 de noviembre de la misma anualidad; también que, tras un largo periodo de inactividad, la actora cotizó como independiente del 1 de mayo de 2000 al 30 de noviembre de 2011 y, luego del 1 de febrero de 2016 al 20 de septiembre de 2018 Tesis: «Para determinar si la intelección que hizo el Tribunal frente a las normas denunciadas fue errónea, se impone recordar que para descartar la procedencia de la pensión sanción el ad quem estimó que conforme al artículo 13 del Decreto 692 de 1994 “el vínculo de afiliación es vitalicio […] y no se pierde por el hecho de dejar de cotizar en algún periodo”, caso en el cual se está ante una vinculación inactiva; que “es un acto único” y no requiere ser aplicado por cada uno de los empleadores del asegurado; y desde el ámbito fáctico encontró que no podía ignorarse que mientras estuvo vigente la relación laboral de la actora con el ISS, fue la interesada quien realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social; “empero, con ello se alcanzó el objetivo primordial de la “pensión sanción”, en tanto la cobijó y resguardó de las contingencias de invalidez, vejez y muerte”. Este recuento resulta esencial porque ello permite develar que la censura, al atacar el fallo desde la perspectiva fáctica, parte de un supuesto equivocado, pues no es cierto que el Tribunal hubiera dado por demostrado que “la demandante estaba afiliada al sistema general de pensiones por cuenta de su verdadero empleador el extinto ISS”; pues fue establecido de manera clara que la convocante había cotizado en calidad de independiente durante el interregno que en un proceso judicial previo se declaró la existencia de un contrato realidad, así se colige de su conclusión alusiva a que fue la interesada quien realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social. Por tanto, ese error fáctico en los términos planteados no tiene cabida, más aún cuando las pruebas demuestran lo contrario. En efecto, el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones (f.° 32 al 34 cuad. ppal.), muestra que la demandante desde el 19 de marzo de 1987 se vinculó al sistema de seguridad social en pensiones por cuenta de la empleadora “Molina Rodríguez Abo”, quien reportó novedad de retiro hasta el 31 de noviembre de la misma anualidad; también que, tras un largo periodo de inactividad, la actora cotizó como independiente del 1 de mayo de 2000 al 30 de noviembre de 2011 y, luego del 1 de febrero de 2016 al 20 de septiembre de 2018. Tal elemento de juicio, convalida lo dicho en líneas anteriores y, muestra que la ex trabajadora se afilió para los riesgos de IVM tiempo antes de iniciar su relación laboral con el ISS y, cuando este vínculo empezó, se afilió como independiente viéndose obligada a realizar las cotizaciones en dicha calidad, lo que se explica debido a que entre las partes se había suscrito un contrato de prestación de servicios, solo que, por virtud de la decisión judicial anterior, se había declarado como contrato realidad. Esas pruebas no fueron apreciadas con error por el Tribunal, todo lo contrario, a ellas se remitió para concluir que de ahí fluía la calidad de afiliada y cotizante como independiente durante el lapso que se vinculó como trabajadora del ISS, y fue precisamente de esa situación que afirmó que la demandante se encontró cubierta por los beneficios del sistema. Por tanto, no se aprecia error fáctico del colegiado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 de 1993 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión sanción es la vigente al momento de la causación del derecho, esto es, fecha del despido sin justa causa Tesis: «Ahora, la discusión jurídica que plantea la censura se dirige a cuestionar que la afiliación y cotizaciones que hizo como independiente, al mediar una declaración de contrato realidad, pudieran reputarse como válidas y con base en ello, no tener por cumplido el tercer presupuesto de la pensión sanción que depreca, tema que se pasa a analizar. No existe controversia en cuanto a que el vínculo laboral entre la actora y el extinto ISS terminó el 31 de octubre de 2011, tampoco la hay en lo referente a que la norma que regula la prestación en discusión es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues como se ha reiterado por esta Sala, ese tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral (CSJ SL13207-2015)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS - Los requisitos para adquirir la pensión sanción de la Ley 100 de 1993 son: i) Falta de afiliación al sistema general de pensiones, ii) Terminación del contrato de trabajo sin justa causa, y iii) Tiempo de servicios superior a diez años Tesis: «La norma en comento estatuye: “El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido”. De conformidad con lo anterior, para acceder a la pensión sanción es necesario acreditar los siguientes requisitos: i) haber laborado durante más de 10 años para el empleador, ii) existir un despido sin justa causa y, iii) no haber sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión de aquél. Ese sentido fue el que el Tribunal le dio a dicho precepto, pues al efecto destacó que el reconocimiento de la pensión sanción con base en dicha disposición se originaba frente al trabajador que tuviera un tiempo de servicios de por lo menos 10 años continuos o discontinuos, que sea despedido de manera injustificada y no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social en pensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La afiliación al sistema general de pensiones es única y reviste de la calidad de afiliada a la persona que la tramita, sin que ello se modifique incluso por las novedades de retiro del sistema derivadas de la terminación de las relaciones laborales previas, o por la inactividad del asegurado por mucho tiempo Tesis: «La Sala aprecia que el colegiado tampoco erró en esta apreciación jurídica, según pasa a explicarse. 1. De la afiliación única En efecto, esta Sala en la sentencia CSJ SL4328-2021 analizó un caso en el que el empleador omitió el deber de afiliar y cotizar a pensiones durante la vigencia del segundo vínculo laboral que unió a las partes, y en el que la demandante consideraba que, por haber dejado de cotizar por un largo período, aquella ya no pertenecía al régimen y por ende había dejado de tener la calidad de afiliada. La Corte allí estudió lo que esta corporación ha adoctrinado sobre el acto de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, y recapituló que es un acto único que tenía como consecuencia que la persona adquiriera el status de afiliada, connotación que no se alteraba pese a los largos periodos de inactividad o por el cambio de empleadores. Puntalmente señaló: “En el presente caso, se acreditó en el proceso y no lo discute la censura, que esta se afilió al Instituto de Seguros Sociales y cotizó en esa entidad. Así, el Tribunal acertó al disponer que los recursos correspondientes al cálculo actuarial de Sánchez Rosso tuvieran como destino Colpensiones, en cuanto es la administradora del régimen de prima media en la que está afiliada. Respecto del concepto de afiliación, las normas vigentes en la época, esto es el Decreto 1650 de 1977, prescribía, en el artículo 14: […] Por su parte, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 en el artículo 4.º se refería a la afiliación en los siguientes términos: […] A su turno, el artículo 8.º ibidem se refería al afiliado en los siguientes términos: […] Asimismo, el artículo 34 se refería a que la afiliación era única e integral: […] Se ha de precisar que el artículo 35 del Decreto en comento estipulaba los casos en que procedía la desafiliación del régimen y se refería a eventos de fraude, error o cuando no se tenía derecho a ella o que este se perdió. Pero no se hacía referencia a pérdida de la afiliación por dejar de cotizar. Se debe tener en cuenta que en el citado decreto se hace referencia a desafiliación en los eventos de retiro del trabajador de la empresa; pero ese término en esa normativa se utilizó como sinónimo de novedad de retiro, sin que en realidad se pueda asimilar a una verdadera desvinculación del régimen pensional, pues esos preceptos deben leerse en armonía con el artículo 34 citado, en cuanto la afiliación era única y de todos modos las cotizaciones que se realizaban quedaban latentes para efectos de las prestaciones que con posterioridad se pudieran reclamar del régimen. Sobre la diferencia entre afiliación y cotización, la Corte en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 precisó: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica”. (Subrayado es de la Sala) Lo anterior es ilustrativo para explicar que la afiliación, como acto jurídico que es, es única y reviste de la calidad de afiliada a la persona que la tramita, sin que ello se modifique incluso por las novedades de retiro del sistema derivadas de la terminación de las relaciones laborales previas, o por la inactividad del asegurado por mucho tiempo. Si esa condición de afiliada no se pierde en casos en que se ha dejado de cotizar, incluso por muchos años como en el caso citado en la jurisprudencia, con mayor razón en el que ocupa la atención de la Sala, en que la demandante Gloria Isabel Rodríguez Álava se afilió al sistema de seguridad social por virtud del contrato de prestación de servicios que la unió con el ISS, y en razón del cual cotizó como independiente mientras duró dicho nexo. Tal calidad de afiliada tampoco se alteró por la posterior declaratoria del contrato realidad con dicha entidad, pues, recuérdese que su afiliación o vinculación al ISS del 18 de mayo de 2000 al 31 de octubre de 2011 se dio como contratista de esta entidad precisamente en cumplimiento de una contratación que luego, debido a la manera en que se ejecutó, fue declarado que en realidad atendió los tópicos de un verdadero contrato de trabajo. Pero tal declaratoria no trae consigo la ineficacia de tales cotizaciones, sino el deber correlativo del empleador de completarlas conforme al IBC real que hubiera percibido el trabajador como pasa a verse». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS » APLICACIÓN - Ante la aplicación del principio de primacía de la realidad, al declararse que una relación se ejecutó verdaderamente de manera subordinada, y durante la cual el trabajador en calidad independiente realizó las cotizaciones, las consecuencias del verdadero empleador frente a dicho servidor y respecto del sistema incluyen: i) La devolución del porcentaje de las cotizaciones que al ISS le correspondía como empleador; ii) El verdadero empleador debía efectuar al fondo de pensiones el pago de la diferencia de los aportes por pensión Tesis: «2. De los efectos de la afiliación como independiente y la posterior declaratoria del contrato realidad Sobre este tema, la Sala debe llamar la atención en que, en relación con el pago de aportes, la declaratoria de un contrato de trabajo por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no tiene como efecto tener como ineficaces los aportes efectivamente realizados, como lo sugiere la censura, pero tampoco genera el pago de un cálculo actuarial en los términos como lo dispensó el ad quem, precisamente por el hecho de que en este caso, sí existieron cotizaciones válidas al sistema por ese interregno temporal. En este punto es pertinente recordar que la jurisprudencia, ante la aplicación del principio de primacía de la realidad, al declararse que una relación se ejecutó verdaderamente de manera subordinada, y durante la cual el trabajador en calidad independiente realizó las cotizaciones, ha precisado las consecuencias del verdadero empleador frente a dicho servidor y respecto del sistema, así: a) Respecto del trabajador: En casos como el presente, en el que la demandante realizó cotizaciones en calidad de independiente, lo que esta Sala ha dispuesto para el efecto, es la devolución del porcentaje de las cotizaciones que al ISS le correspondía como empleador. Precisamente, al abordar el tema mencionado, en sentencia CSJ SL2584-2019, esta Sala refirió: “Al encontrarse demostrado que el actor realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral durante la vigencia de los contratos, como consta en las actas de cumplimiento referidas al momento de estudiar la existencia de la relación laboral, se impone condenar al ISS a su devolución en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador, es decir, el 75% con arreglo al artículo 20 de la Ley 100 de 1993 durante el tiempo que le prestó servicios, debidamente indexados”. En otras palabras, la jurisprudencia de esta Corte sobre la materia no desconoce los efectos de la inscripción que el contratista realiza como independiente, y, por tanto, tampoco lo hace respecto el pago de cotizaciones que se efectúan por tal virtud. b) Frente al Sistema de pensiones: al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de la primacía de la realidad, la titularidad para asumir las consecuencias de esa inscripción y, por lo tanto, el pago de esos aportes recae en el empleador, lo que se debe hacer a través la asunción de un cálculo actuarial. Sin embargo, cuando se han hecho cotizaciones por ese interregno por persona diferente al verdadero empleador, la consecuencia es diferente. En efecto, en providencia CSJ SL1639-2022, esta corporación en un caso que se declaró el contrato de trabajo por primacía de la realidad frente a una entidad diferente de aquella que había saldado las cotizaciones, determinó que el verdadero empleador debía efectuar al fondo de pensiones el pago de la diferencia de los aportes por pensión. Circunstancia que resulta aplicable a este caso, en la medida que, aquí, al igual que aquel, por el tiempo de vigencia del contrato realidad se hicieron cotizaciones por persona diferente del verdadero empleador quien tenía a su cargo el pago de dicha diferencia. Así se explicó: “Al respecto, se observa por parte la Sala que la CTA Cuidados Profesionales, cumplió con el deber de afiliación en pensiones durante el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2008 y el 29 de febrero de 2012, en el que operó la declaratoria del contrato realidad, tal y como se desprende del reporte de semanas cotizadas allegado por la AFP Porvenir S.A. (fs. 38, 39, 62 y 63); en esa medida, no hay lugar a ordenar la afiliación en pensiones por cuanto la demandante sí estuvo vinculada a un fondo de pensiones. Lo que si procede, es a que los aportes en pensión se efectúen con base en los salarios que en esta providencia se determinaron; por lo tanto, la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad, deberá efectuar al fondo respectivo el pago de la diferencia en aportes por pensión de los años 2010 y 2012, acorde con el salario que este fallo concluyó era el percibo por la accionante en esas anualidades, junto con los intereses moratorios a que haya lugar”. En ese contexto, y como corolario, no le asiste razón a la recurrente en sus reparos cuando menciona que el Tribunal no podía absolver de la pensión sanción, pues, quedó demostrado que, al tener la actora la condición de afiliada al sistema y al existir cotizaciones para los riesgos de IVM, durante el período comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011 no se cumplió con el tercer requisito legal para obtener la pensión sanción, por lo que no aprecia el error del colegiado endilgado por la censura en este aspecto. Tampoco lucen correctas las argumentaciones de la censura cuando señala que la ausencia de aportes por parte del ISS empleador truncó su derecho a una pensión de vejez o que ello reduciría su cuantía, pues, como se anotó previamente, tras la declaración de la existencia de un contrato realidad y cuando ha habido pago de cotizaciones al sistema, el pago deficitario de aportes se sanea saldando las diferencias en el aporte junto con los intereses respectivos. En tanto que el cálculo actuarial procede cuando ha existido ausencia total de cotizaciones, que no es el caso presente. Al respecto, debe recordarse que la asunción del cálculo actuarial, a diferencia de lo que ocurre en este proceso en donde se pagaron aportes al sistema por parte de la actora como independiente, opera ante la hipótesis de la “omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones” y por ende, también de la cotización, caso en el cual debe tenerse en cuenta el tiempo servido como cotizado de manera efectiva con la obligación del empleador de pagar el rubro mencionado por los tiempos obviados, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. En efecto, en providencia CSJ SL2340-2022, la Sala tuvo la oportunidad de abordar la discusión acerca de las consecuencias derivadas de la falta al deber de inscripción al sistema de pensiones de una trabajadora que prestó servicios a un empleador en el periodo 1998 - 2016 y, concluyó que tal omisión se subsanaba a través del pago de un cálculo actuarial. Puntualmente, indicó: En consecuencia, al estar establecida la relación laboral entre las partes y no ser objeto de controversia que durante el período 1° de junio de 1998 al 31 de marzo de 2016, no hubo aportes a la seguridad social en pensión, resulta suficiente para concluir, que la Fundación Universitaria del Área Andina, en su condición de empleadora, debe responder por la obligación en materia pensional de su trabajadora, por el período precitado, lo que se traduce en el pago del cálculo actuarial, en atención a lo estipulado por el literal d), inciso 2.° del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo cual equivale a 917,04 semanas. (Resalta la Sala) Sin embargo, como se dijo, este no es el caso de la demandante, quien sí estuvo afiliada al régimen pensional y realizó cotizaciones válidas, solo que, por virtud de la declaración del contrato realidad se determinó que quien las debió hacer era su empleador, en este caso, el ISS. Lo anterior no se traduce en que haya impunidad frente a la conducta omisiva del empleador, ya que, como quedó precisado, el sistema en sintonía con la jurisprudencia de esta Sala tiene previstas las consecuencias que debe asumir frente al sistema y respecto del trabajador, según las circunstancias particulares de cada caso». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Si el empleador incumple con sus deberes en relación con la afiliación al sistema de seguridad social, debe, a más de pagar los aportes que no efectuó siendo el único responsable de hacerlo, asumir las sanciones que estableció el legislador por la conducta omisiva, como lo puede ser la pensión sanción Tesis: «En ese sentido, en términos generales, si el empleador incumple con sus deberes en relación con la afiliación al sistema de seguridad social, debe, a más de pagar los aportes que no efectuó siendo el único responsable de hacerlo, asumir las sanciones que estableció el legislador por la conducta omisiva, como lo puede ser la pensión sanción, supuesto que también aplica en el evento de que se haya declarado previamente la existencia de un contrato de trabajo con fundamento en el principio de la realidad sobre las formalidades (CSJ SL7885-2015), siempre que se cumplan los presupuestos legales para ello, aspecto que en este caso no aconteció debido a que la demandante sí tuvo la calidad de afiliada o vinculada e incluso de cotizante frente al sistema. El pago del cálculo actuarial se constituye como mecanismo idóneo cuando no ha existido afiliación y cotización por el empleador durante el interregno laborado; y, finalmente, cuando se han realizado cotizaciones deficitarias, como en este caso, lo propio es pagar al sistema pensional la diferencia en la cotización con base en el IBC real, a efecto de no perjudicar en el valor de las prestaciones a reconocer al afiliado, y además, devolver a éste lo cotizado, en ambos casos con los respectivos réditos y/o actualizaciones. Obligación esta última frente a la cual no se dirigió ataque alguno». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » COTIZACIONES DE TRABAJADORES DEPENDIENTES - Al ser el demandante un afiliado forzoso al sistema de seguridad social integral se ordena al empleador la cancelación de las cotizaciones por el tiempo que estuvo vigente el contrato de trabajo con destino a las entidades de seguridad social Tesis: «No obstante, el juez plural sí se equivocó cuando expresó que en este asunto el incumplimiento en el pago de cotizaciones por parte del ISS se saneaba a través de la asunción de un cálculo actuarial respecto de las diferencias en la cotización, pues tal decisión se distancia de lo adoctrinado por esta Sala, según se dejó explicado al citar la decisión CSJ SL1639-2022, en donde esta corporación y tras la declaratoria de un contrato realidad, en donde al trabajador le habían realizado cotizaciones por persona diferente del verdadero empleador, determinó que este empresario debía efectuar al fondo de pensiones el pago de la diferencia de los aportes por pensión con sus intereses. Sin embargo, esta decisión no podría quebrarse por la Sala para en su lugar ordenar solo el pago de la diferencia en la cotización con los correspondientes intereses porque la anulación del fallo recurrido en los términos expuestos contravendría el principio constitucional de la non reformatio in pejus, como quiera que la condena en tal sentido haría más gravosa la situación de la recurrente única. Esto, porque el cálculo actuarial representa sumas superiores a las resultantes de los pagos por cotizaciones deficitarias con intereses». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Finalmente, basta agregar que, en relación con el escrito de demanda, en el proceso 2012-00238 y las sentencias proferidas en las instancias dentro de dicho juicio, el casacionista no esgrime un solo argumento tendiente a demostrar el posible error apreciativo del colegiado, ni su incidencia en la sentencia confutada. Con todo, de los fallos en comento se colige que en ellos se reconoció la existencia del contrato de trabajo con los extremos ya anotados, pero no desvirtúan las conclusiones del Tribunal en torno a la calidad de afiliada de la accionante. Por lo anterior, el cargo, aunque fundado, no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de interpretación errónea si el ad quem no interpreta la norma acusada Tesis: «El Tribunal en su decisión estimó que, de acuerdo al Decreto 2013 de 2012, la UGPP era la llamada a responder por el pago del cálculo actuarial generado por las cotizaciones que debió realizar el extinto ISS con destino al sistema de seguridad social en pensiones. Inconforme con tal determinación, la demandante la ataca a través del recurso extraordinario de casación, para lo cual endilga al juez de apelaciones la interpretación equivocada del artículo 6 del Decreto 553 de 2015. Sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en el desafuero que se le reprocha, pues el fallador de segundo grado no enunció el precepto que la casacionista acusa, menos aún lo interpretó, y así, no es dable imputarle la intelección equivocada de una norma que ni siquiera se consideró en su decisión». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Conforme al Decreto 2013 de 2012, los recursos económicos de las pensiones otorgadas a cargo del ISS en calidad de empleador estarán a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tesis: «Con todo, tal como lo refiere el PAR ISS en la oposición, conforme el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012 la UGPP fue la encargada de asumir las obligaciones pensionales del ISS en liquidación en su calidad de empleador. Puntualmente, dicha disposición establece: "Artículo 27. Obligaciones pensionales del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) asumirá en un plazo no mayor a nueve (9) meses a la fecha de expedición del presente decreto, la administración en los términos de los artículos 1° y 2° del Decreto número 169 de 2008 de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador. Parágrafo transitorio. El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación desarrollará las actividades inherentes a la administración y pago de los derechos y obligaciones pensionales antes mencionados hasta la fecha en que la UGPP las reciba y las pensiones pasen a ser pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional FOPEP teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto-ley 254 de 2000 y demás normas aplicables". Así, ningún desatino es posible endilgar al colegiado. Por lo tanto, el cargo es infundado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1511-2023 Radicación n.° 92591 Acta 22 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA ISABEL RODRÍGUEZ ÁLAVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 4 de mayo de 2021, en el proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PAR ISS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP.

Se tiene en cuenta la renuncia al poder presentado por el abogado Jorge Merlano Matiz, apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 2 en Liquidación PAR I. S. S., conforme al memorial enviado por correo electrónico. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4 del artículo 76 del Código General del Proceso, en el sentido de aportar «copia de la comunicación enviada a su poderdante […]».

De igual manera, se reconoce personería adjetiva al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, con número de tarjeta profesional 291.382, como apoderado general de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante, junto con su aceptación. I.

ANTECEDENTES La referida demandante llamó a juicio al PAR ISS, Colpensiones y la UGPP, para que se condene a esta última en su calidad de subrogataria de las obligaciones del ISS empleador, al pago de la pensión sanción, los perjuicios causados por la omisión en la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones y las costas del proceso.

En subsidio, solicitó que se ordene al PAR ISS pagar el cálculo actuarial en el valor que Colpensiones disponga, por los periodos en los que no se realizaron los aportes por el ISS empleador y, a aquella administradora a recibir dichos recursos y a actualizar la historia laboral. Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 3 Como fundamento de sus pretensiones relató que, mediante sentencia de 7 de marzo de 2013, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto declaró que entre ella y el ISS existió un contrato de trabajo del 18 de mayo de 2000 al 31 de octubre de 2011 terminado de manera injusta por la empleadora, decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto confirmó a través de fallo de 23 de abril de 2014.

Sostiene que una vez culminó la liquidación del ISS, la UGPP lo sustituyó en sus obligaciones; sin embargo, tal entidad no la afilió al sistema de seguridad social en pensiones, ni pagó aportes por lo periodos en los que laboró al servicio de su extinto empleador; de ahí que, a su juicio, se le adeude la pensión sanción objeto de este pleito o, en su defecto, la cancelación del cálculo actuarial correspondiente.

Al contestar la demanda, el Ministerio Público estimó que las pretensiones principales carecían de vocación de prosperidad; no obstante, coadyuvó la prosperidad de las subsidiarias. El PAR ISS también respondió la demanda, oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relativos al reconocimiento judicial de la relación laboral con el ISS y su forma de terminación. De los demás, manifestó que no eran verdad.

En su defensa, expresó que no ostentaba la calidad de sucesor procesal del ISS liquidado y, en consecuencia, Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 4 tampoco estaba llamado a responder por las solicitudes de la accionante. Enlistó las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica.

La UGPP al contestar la demanda, se opuso a las peticiones de la convocante. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relativos al proceso que Gloria Isabel Rodríguez Álava promovió ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto y la reclamación administrativa; de los demás, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. Como soporte de su defensa, indicó que, conforme el «literal B del numeral cuarto de la cláusula séptima del contrato de fiducia mercantil 015 de 2015», el PAR del ISS cumplió las órdenes que se impartieron en las sentencias dictadas en favor de la accionante por parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social y, en consecuencia, no debía responder por las pretensiones del escrito originario de este juicio.

Formuló las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones. Mediante auto de 21 de junio de 2019, el juzgado tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones y del PAR ISS, pues si bien presentaron los respectivos Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 5 escritos, los hicieron de manera extemporánea (f.° 208 cuad. ppal.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante fallo de 19 de junio de 2020 resolvió: Primero: Absolver a la demandada […] UGPP […] de todos los cargos y pretensiones que de manera principal le formuló la demandante […]. Segundo: Como consecuencia de la decisión inmediatamente asumida, condenar en costas a la demandante […].

Tercero: declarar que el […] PAR ISS […] a pagar dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, el cálculo actuarial a […] Colpensiones, computado por ella, tal como señala el Decreto 1887 de 1994, a fin que (sic) los lapsos laborados en el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011 sean tenidos en cuenta en el cálculo de semanas cotizadas para no afectar a la demandante debido a la omisión en que incurrió su empleador teniendo en cuenta para ello, los salarios a los cuales hicimos referencia en la parte motiva de esta sentencia cuando abordamos el estudio de esta aspiración y dentro del plazo conferido por esta.

Quinto: Condenar al […] PAR ISS, a pagar dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de este fallo en favor del demandante, los aportes por ella realizados al sistema pensional y de acuerdo con los IBC que se aprecian en su historia laboral, en la cantidad de $8.101.202, durante el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011.

Sexto: Condenar a […] Colpensiones […], a recibir del […] PAR ISS, el cálculo actuarial debido a la demandante por el lapso comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011 junto con los intereses moratorios a que haya lugar. Séptimo: Ordenar a […] Colpensiones […] modifique la historia laboral de la actora para que en el intervalo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011 registre al ISS liquidado y en su calidad de empleador, como aportante al sistema de seguridad social en pensiones y no aparezca en lo sucesivo la demandante.

Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 6 Octavo: Absolver al […] PAR ISS de las demás pretensiones subsidiarias incoadas por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Noveno: Condenar en costas al […] PAR ISS en favor de la demandante […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación que interpusieron la demandante y el PAR ISS, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo del 4 de mayo de 2021, decidió:

PRIMERO. MODIFICAR los numerales PRIMERO a CUARTO y SEXTO a NOVENO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 19 de junio de 2020, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, los cuales quedarán así: “PRIMERO: ABSOLVER a la demandada PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LIQUIDADO PAR ISS de todos los cargos y pretensiones que de manera principal y subsidiaria formuló la demandante”.

“SEGUNDO: CONDENAR, como consecuencia de la anterior decisión, en costas a la demandante a favor de la demandada PAR ISS LIQUIDADO, fijando como agencias en derecho el equivalente a $2.633.409. Liquídense” “TERCERO: DECLARAR que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P., no cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor de la demandante, Sra. GLORIA ISABEL RODRIGUEZ ALAVA”.

“CUARTO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, a pagar el CÁLCULO ACTUARIAL que para el efecto realice la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, computado como lo señala el Decreto No. 1887 de 1994, por la diferencia que resulte entre el valor efectivamente cotizado y el que debió realizarse con base en los salarios devengados por la demandante, Sra. Gloria Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 7 Rodríguez, en cada anualidad, durante el periodo 18 de mayo de 2000 y 31 de octubre de 2011, así como por los periodos no cotizados (si ese fuera el caso), para no afectar a la demandante en su futuro derecho pensional, teniendo en cuenta para ello los salarios a los cuales se hizo referencia en la parte motiva de la presente sentencia y los plazos que otorgue la administrador pensional del RPM”.

“SEXTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a recibir de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P., el valor que resulte del cálculo actuarial, en relación con la diferencia en cotizaciones y los periodos no aportados, a favor de la demandante Sra. Gloria Rodríguez, por el lapso comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011, junto con los intereses moratorios a que haya lugar”.

“SÉPTIMO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que una vez la U.G.P.P. cancele la diferencia en el cálculo actuarial a favor de la demandante, MODIFIQUE su historia laboral en el sentido de registrar al extinto empleador ISS, como empleador - cotizante durante el periodo 18 de mayo de 2000 a 31 de octubre de 2011”.

“OCTAVO: ABSOLVER a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P., de las demás pretensiones principales y subsidiarias incoadas en su contra por la demandante, Sra. Gloria Isabel Rodríguez Álava”. “NOVENO: CONDENAR en costas a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P.- a favor de la demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente a $4.389.015.

Liquídense”.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, por las razones antes expuestas.

TERCERO: ADICIONAR el numeral DÉCIMO a la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, el cual quedará así: “DÉCIMO: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN frente a la pretensión subsidiaria de reembolso de aportes a Seguridad Social en Pensiones y NO PROBADAS las restantes propuestas por la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P.-, conforme lo explicado en la parte motiva de la presente decisión”.

Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 8 CUARTO: CONFIRMAR en todo lo restante la sentencia materia de alzada y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, por las razones que anteceden.

QUINTO: SIN LUGAR A CONDENAR en costas de segunda instancia por no haberse causado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que los problemas jurídicos a resolver, se contraían a establecer: i) si la pensión sanción regulada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 procede aun cuando la trabajadora estaba afiliada al sistema de pensiones; ii) cuál entidad, el PAR ISS o la UGPP, debían asumir el pago del cálculo actuarial, y iii) si el «monto del reembolso de los aportes pensionales ordenado» en favor de la promotora se encontraba liquidado de manera correcta.

Con tal objeto, indicó que eran circunstancias indiscutidas: que en un anterior proceso, radicado 2012- 00238, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto declaró la existencia de un contrato de trabajo ejecutado entre la accionante y el extinto ISS, con vigencia del 18 de mayo de 2000 al 31 de octubre de 2011, fecha en que la trabajadora fue despedida sin justa causa; que los salarios que se establecieron en ese entonces fueron los mismos que el a quo usó para la realización del cálculo actuarial «sobre los cuales no existe discusión y por ende, éstos servirán de base para revisar las condenas, en caso de prosperar las pretensiones incoadas por la actora».

En lo que concierne a la pensión sanción, memoró que la norma aplicable era la vigente a la fecha del despido, el Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 9 cual tuvo lugar el 31 de octubre de 2011; de ahí que, a su juicio, la disposición pertinente era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el que citó. Tras ello, explicó que dicho precepto prevé el reconocimiento de la pensión sanción en favor del trabajador que tenga un tiempo de servicios de por lo menos 10 años continuos o discontinuos, que sea despedido de manera injustificada y no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto, subrayó que la demandante se vinculó al ISS hoy Colpensiones desde el 19 de marzo de 1987 y, que en el lapso de mayo de 2000 a octubre de 2011 cotizó como independiente. Por ello, concluyó que la aspiración pensional no podía prosperar, pues conforme al artículo 13 del Decreto 692 de 1994 «el vínculo de afiliación es vitalicio […] y no se pierde por el hecho de dejar de cotizar en algún periodo», caso en el cual se está ante una vinculación inactiva.

Puntualizó que la afiliación «es un acto único» y no requiere ser aplicado por cada uno de los empleadores del asegurado; tampoco podía ignorarse que mientras estuvo vigente la relación laboral de la actora con el ISS, fue la interesada quien realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social; «empero, con ello se alcanzó el objetivo primordial de la “pensión sanción”, en tanto la cobijó y resguardó de las contingencias de invalidez, vejez y muerte».

Añadió que el precepto fuente del derecho pretendido no requería interpretación, ya que su lectura no generaba dudas Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 10 acerca de los requisitos para su causación y, por lo tanto, no se requería de mayores esfuerzos para comprender que la afiliación al sistema de seguridad social «así sea por un periodo corto de tiempo, releva al empleador del reconocimiento de la pensión sanción», afirmación que soportó en la sentencia CSJ SL1782-2019.

Por otra parte, en lo relativo al cálculo actuarial y la entidad encargada de su reconocimiento, recordó que el PAR ISS reprochó la decisión de primera instancia por cuanto no distribuyó aquella carga de manera proporcional con la demandante, pues la empleadora debía asumir el 75% de las cotizaciones y el trabajador el 25% restante. Sostuvo que esa tesis no era admisible, empero, «como ante la administradora pensional del RPM ya reposan cotizaciones y ellas no serán objeto de devolución», le correspondía al extinto empleador, «responder por la diferencia de los aportes al Sistema Pensional que resulte entre lo ya cotizado y lo que realmente se debió aportar», sentido en el cual anunció la modificación de la determinación de primer grado.

Para finalizar, explicó que conforme el Decreto 2013 de 2012, la UGPP respondía por las obligaciones laborales y pensionales del extinto ISS y que, en consecuencia, cambiaría la decisión de primer grado en el entendido que aquella entidad debía pagar el cálculo actuarial y por lo mismo, se absolvería al PAR ISS. Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 11 En cuanto a la devolución de aportes que el a quo impuso al PAR ISS, expresó que de acuerdo a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador asumía el 100% de su costo; de ahí que la UGPP como subrogataria de tal carga, debía saldarla; sin embargo, sobre este punto llamó la atención en que había operado la prescripción según la excepción propuesta por esta entidad, y por lo tanto absolvería. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta Sala case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, decida lo siguiente: 1.- Declarar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente para el pago de los pasivos pensionales por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES U.G.P.P., durante el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de marzo de 2011 no inscribió, afilió, ni realizó cotización alguna de manera directa al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor de GLORIA ISABEL RODRÍGUEZ ÁLAVA y en consecuencia se condene a la U.G.P.P. a reconocer y pagarle la PENSIÓN SANCIÓN a partir del 1 de noviembre de 2011, fecha en la que operó el despido injusto de su verdadero empleador el extinto ISS.

Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 12 2.- PROVEA sobre costas de acuerdo con la Ley, señalando las correspondientes agencias en derecho. En subsidio, solicita que el fallo confutado se case parcialmente, para que, en sede de instancia, esta corporación confirme el de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la UGPP, Colpensiones y el PAR ISS.

La Sala abordará los dos primeros de manera conjunta, pues, en ambos se acusa el mismo elenco normativo y poseen una estructura argumentativa complementaria. Al finalizar, se despachará el tercer cargo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa de los artículos 17 y 22 del mismo estatuto sustancial.

En la demostración, refiere que el error del Tribunal estribó en la interpretación literal que hizo del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y, tal dislate lo condujo a negar la pensión sanción allí regulada. Explica que el entendimiento correcto de dicho precepto, el que transcribe, debe efectuarse en sintonía con el 22 ibídem que estatuye que el empleador es el único Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 13 obligado a pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social, incluyendo la proporción que corresponde al servidor.

En ese sentido, sostiene que «la sola afiliación» no exonera de las sanciones previstas por el legislador en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más si se tiene en cuenta que en este asunto, el ISS desconoció su condición de trabajadora. Estima que avalar la tesis del juez de apelaciones, permite que las empresas que generan empleo y que luego evaden sus deberes con el sistema de seguridad social, no reciban ninguna penalidad, situación que se agrava si, como en este caso, durante la vigencia del vínculo se vulneró el principio de la realidad sobre las formalidades.

En tal contexto, sugiere la siguiente tesis: Por lo tanto, la interpretación que se le debe dar a la norma no es plana ni unificada, el Juzgador debe incorporar la aplicación del principio de la primacía de la realidad a los asuntos que versen sobre la seguridad social, y en caso, de tratarse de quebranto en el reconocimiento de un contrato laboral, la afiliación va de la mano con la cotización, puesto que si el empleador no aparece como tal en la relación de aportes que otorga la administradora o comprueba su vínculo en el pago, no resulta acertado que el hecho de la afiliación derruya la posibilidad de acceder a la pensión sanción. Aduce que el ad quem no podía absolver de tal prerrogativa bajo el argumento de que se vinculó para pensiones como independiente, cuando en rigor, su empleador nunca la afilió al sistema, lo que, además, frustró sus expectativas para acceder a aquél derecho «o, por lo Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 14 menos, una cuantía inferior a la que le hubiera correspondido de haberse efectuado las referidas cotizaciones», rubros que no debía asumir porque «fue su empleador el que ocultó la realidad de la vinculación y, por ende, el llamado a cubrir la pensión reclamada», en tanto no acreditó que se encontraba exento de cubrir las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte.

Para soportar el anterior argumento, se vale de la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia CSJ SL7885-2015, en la que abordó el tema relativo a la obligación de las empresas de realizar las cotizaciones de sus trabajadores cuando se oculta la existencia de una relación laboral mediante otras figuras contractuales. VII. RÉPLICA El apoderado de la UGPP se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual manifiesta que el colegiado de instancia no se equivocó al entender el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, cuyo contenido literal conduce a concluir de manera diáfana que la accionante no puede acceder a la pensión sanción que pretende, pues al momento del despido del ISS, contaba con afiliación vigente al sistema de pensiones, aspecto que truncó su expectativa.

El PAR ISS solicita que la acusación se declare infundada, dado que la censura no explica de manera seria cómo el colegiado interpretó de forma equivocada la Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 15 disposición que invoca y, contrario a ello, le bastó con citarla para luego esgrimir apreciaciones subjetivas, genéricas y superficiales. Asimismo, defiende la legalidad de la determinación del fallo confutado y hace suyos los argumentos Tribunal, especialmente el relativo a que la actora no puede obtener el derecho, pues estaba afiliada al sistema de pensiones con anterioridad a la vigencia de la relación laboral con el ISS.

Colpensiones se opone al éxito de los cargos de manera conjunta y estima que adolecen de una grave deficiencia en la técnica del recurso, pues la censura no ataca lo realmente razonado por el ad quem. Aduce que, en todo caso, la sentencia confutada se soportó de manera correcta en el entendimiento que esta Sala tiene del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, contenido entre otros, en los fallos CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que tal vulneración tuvo lugar por los errores de hecho en que el ad quem incurrió, consistentes en dar por Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 16 demostrado, pese a no estarlo: que «la demandante estaba afiliada al sistema general de pensiones por cuenta de su verdadero empleador el extinto ISS»; que la afiliación era el único deber patronal en relación con la seguridad social; que mientras estuvo vigente el contrato de trabajo con el ISS, la actora «estuvo cubierta frente a las omisiones del empleador» y que la vinculación a Colpensiones no exoneró a la obligada «en los eventos en los que pretenda encubrir la verdadera naturaleza del vínculo laboral».

Cita como mal valorados, el reporte de semanas de cotizaciones en Colpensiones, la demanda en el proceso 2012-00238 y las sentencias proferidas en las instancias dentro de dicho juicio. En la demostración, afirma que el desafuero del ad quem consistió en haber considerado que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones exoneraba al empleador cuando encubre un verdadero vínculo laboral, aun cuando «la afiliación proviene de otro empleador o del mismo trabajador en su calidad de independiente».

Argumenta que lo anterior es así, puesto que, de acuerdo al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la justicia laboral reconoció que entre ella y el ISS se ejecutaron dos contratos de trabajo, en cuya vigencia no cotizó como dependiente, como correspondía, sino en calidad de independiente; de ahí la ineficacia de los aportes realizados en vigencia de tales vinculaciones.

Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. RÉPLICA La UGPP se opone al éxito de la acusación y expresa que la casacionista en el recurso desconoce, tal como lo indicó que el juez plural, que la afiliación es un acto único que no requiere aplicarse por cada empleador. Puntualiza que, en el caso de la demandante, figura como afiliada desde el año 1987, es decir, con anterioridad a su vínculo con su extinto empleador ISS, de modo que no puede aspirar a la concesión de la prerrogativa pensional en cuestión. El PAR ISS también se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual señala que adolece de un error insalvable en la técnica del recurso, dado que la casacionista no demuestra de manera clara, cuáles fueron los yerros apreciativos del Tribunal y parte de un supuesto falso, según el cual, la actora no estaba afiliada al sistema de pensiones mientras laboró al servicio del ISS.

X. CONSIDERACIONES El ad quem, en lo relativo la procedencia de la pensión sanción, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia, pues advirtió que la demandante estuvo afiliada al sistema de seguridad social en pensiones antes de iniciar su relación laboral con el ISS y, en esa medida, no se cumplió el supuesto previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que exige para la consolidación de la pensión sanción, entre Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 18 otros requisitos, la falta de vinculación para los riesgos de invalidez vejez y muerte – IVM; y además, que dicha norma no admite interpretaciones diferentes a la literal.

Explicó que el acto de la afiliación «es vitalicio», «único», sus efectos no desaparecen por periodos de inactividad y, en consecuencia, no requiere de aplicación por cada empleador. Y añadió que tampoco podía desconocerse que en los lapsos que prestó servicios al ISS, la accionante cotizó como independiente y ello la protegió de las contingencias de IVM.

La casacionista, en el recurso extraordinario desarrolla su discurso desde dos frentes: i) desde lo jurídico dice que la intelección del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 debe efectuarse en conjunto con el precepto 22 del mismo estatuto, de lo cual se colige que la sola afiliación no exime al empleador de las sanciones derivadas del sistema pensional, más si, como en este caso, la empleadora desconoció la existencia de un verdadero contrato de trabajo.

Añade que, en rigor, el ISS empleador nunca la afilió al sistema de seguridad social, lo que frustró sus expectativas para acceder a una pensión o, en el mejor de los casos, redujo la cuantía de la que pudiera corresponder por ese concepto. Y, ii) desde lo fáctico, alega que el ad quem erró al estimar que «la demandante estaba afiliada al sistema general de pensiones por cuenta de su verdadero empleador el extinto ISS» y por tanto, «estuvo cubierta frente a las omisiones del empleador», cuando, de los medios de Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 19 convicción que acusa, a su juicio, era posible apreciar que las cotizaciones que figuran en su historia laboral se efectuaron con «otro empleador» y como «independiente», aspecto que demuestra que el extinto ISS nunca la afilió para cubrir las contingencias de IVM.

En ese sentido, expresa que la vinculación y periodos que cotizó en calidad de contratista independiente, son ineficaces, pues la entidad demandada era la llamada a vincularla al sistema de seguridad social y cubrir los aportes respectivos, por virtud de la relación laboral cuya existencia se declaró en sede judicial. En casación no se discute que en un proceso anterior, identificado con el radicado 2012-00238, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto declaró la existencia de un contrato realidad de trabajo entre la demandante y el extinto ISS del 18 de mayo de 2000 al 31 de octubre de 2011; que dicha relación culminó por la decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador; que durante ese periodo la accionante realizó aportes para pensiones como independiente, y que ella estuvo vinculada al sistema de seguridad social en pensiones desde 1987.

A la Sala le corresponde establecer, desde las diferentes vías, si el Tribunal se equivocó al interpretar la norma acusada y considerar que no se cumplió el requisito de falta de afiliación para causar la pensión sanción en tanto, ella, de manera previa a la relación laboral que la unió con el ISS, como durante ese vínculo, ya se encontraba afiliada para pensiones realizando cotizaciones como independiente, y, si, Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 20 como lo afirma la censura, el colegiado se equivocó al afirmar que estuvo afiliada por su verdadero empleador y que fue cubierta «frente a las omisiones de éste».

Para determinar si la intelección que hizo el Tribunal frente a las normas denunciadas fue errónea, se impone recordar que para descartar la procedencia de la pensión sanción el ad quem estimó que conforme al artículo 13 del Decreto 692 de 1994 «el vínculo de afiliación es vitalicio […] y no se pierde por el hecho de dejar de cotizar en algún periodo», caso en el cual se está ante una vinculación inactiva; que «es un acto único» y no requiere ser aplicado por cada uno de los empleadores del asegurado; y desde el ámbito fáctico encontró que no podía ignorarse que mientras estuvo vigente la relación laboral de la actora con el ISS, fue la interesada quien realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social; «empero, con ello se alcanzó el objetivo primordial de la “pensión sanción”, en tanto la cobijó y resguardó de las contingencias de invalidez, vejez y muerte».

Este recuento resulta esencial porque ello permite develar que la censura, al atacar el fallo desde la perspectiva fáctica, parte de un supuesto equivocado, pues no es cierto que el Tribunal hubiera dado por demostrado que «la demandante estaba afiliada al sistema general de pensiones por cuenta de su verdadero empleador el extinto ISS»; pues fue establecido de manera clara que la convocante había cotizado en calidad de independiente durante el interregno que en un proceso judicial previo se declaró la existencia de un contrato realidad, así se colige de su conclusión alusiva a que fue la Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 21 interesada quien realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social.

Por tanto, ese error fáctico en los términos planteados no tiene cabida, más aún cuando las pruebas demuestran lo contrario. En efecto, el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones (f.° 32 al 34 cuad. ppal.), muestra que la demandante desde el 19 de marzo de 1987 se vinculó al sistema de seguridad social en pensiones por cuenta de la empleadora «Molina Rodríguez Abo», quien reportó novedad de retiro hasta el 31 de noviembre de la misma anualidad; también que, tras un largo periodo de inactividad, la actora cotizó como independiente del 1 de mayo de 2000 al 30 de noviembre de 2011 y, luego del 1 de febrero de 2016 al 20 de septiembre de 2018.

Tal elemento de juicio, convalida lo dicho en líneas anteriores y, muestra que la ex trabajadora se afilió para los riesgos de IVM tiempo antes de iniciar su relación laboral con el ISS y, cuando este vínculo empezó, se afilió como independiente viéndose obligada a realizar las cotizaciones en dicha calidad, lo que se explica debido a que entre las partes se había suscrito un contrato de prestación de servicios, solo que, por virtud de la decisión judicial anterior, se había declarado como contrato realidad.

Esas pruebas no fueron apreciadas con error por el Tribunal, todo lo contrario, a ellas se remitió para concluir que de ahí fluía la calidad de afiliada y cotizante como Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 22 independiente durante el lapso que se vinculó como trabajadora del ISS, y fue precisamente de esa situación que afirmó que la demandante se encontró cubierta por los beneficios del sistema.

Por tanto, no se aprecia error fáctico del colegiado. Ahora, la discusión jurídica que plantea la censura se dirige a cuestionar que la afiliación y cotizaciones que hizo como independiente, al mediar una declaración de contrato realidad, pudieran reputarse como válidas y con base en ello, no tener por cumplido el tercer presupuesto de la pensión sanción que depreca, tema que se pasa a analizar.

No existe controversia en cuanto a que el vínculo laboral entre la actora y el extinto ISS terminó el 31 de octubre de 2011, tampoco la hay en lo referente a que la norma que regula la prestación en discusión es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues como se ha reiterado por esta Sala, ese tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral (CSJ SL13207-2015).

La norma en comento estatuye: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 23 Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.

De conformidad con lo anterior, para acceder a la pensión sanción es necesario acreditar los siguientes requisitos: i) haber laborado durante más de 10 años para el empleador, ii) existir un despido sin justa causa y, iii) no haber sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión de aquél. Ese sentido fue el que el Tribunal le dio a dicho precepto, pues al efecto destacó que el reconocimiento de la pensión sanción con base en dicha disposición se originaba frente al trabajador que tuviera un tiempo de servicios de por lo menos 10 años continuos o discontinuos, que sea despedido de manera injustificada y no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social en pensiones.

La censura cuestiona puntualmente la intelección que hizo el ad quem frente a la última exigencia, pues considera que el juez plural erró al darle validez a su afiliación y cotizaciones como independiente sin tener en cuenta en este caso, quien los había cumplido era la propia demandante, y que, además, mediaba una declaración de contrato realidad.

Por tanto, que, al no haber sido afiliada por el verdadero empleador, tales cotizaciones eran ineficaces. En contraste, el Tribunal razonó que «el vínculo de afiliación es vitalicio […] y no se pierde por el hecho de dejar de cotizar en algún Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 24 periodo» y, por ende, al detentar la calidad de afiliada, no podía concretar el derecho pensional solicitado.

La Sala aprecia que el colegiado tampoco erró en esta apreciación jurídica, según pasa a explicarse. 1. De la afiliación única En efecto, esta Sala en la sentencia CSJ SL4328-2021 analizó un caso en el que el empleador omitió el deber de afiliar y cotizar a pensiones durante la vigencia del segundo vínculo laboral que unió a las partes, y en el que la demandante consideraba que, por haber dejado de cotizar por un largo período, aquella ya no pertenecía al régimen y por ende había dejado de tener la calidad de afiliada.

La Corte allí estudió lo que esta corporación ha adoctrinado sobre el acto de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, y recapituló que es un acto único que tenía como consecuencia que la persona adquiriera el status de afiliada, connotación que no se alteraba pese a los largos periodos de inactividad o por el cambio de empleadores.

Puntalmente señaló: En el presente caso, se acreditó en el proceso y no lo discute la censura, que esta se afilió al Instituto de Seguros Sociales y cotizó en esa entidad. Así, el Tribunal acertó al disponer que los recursos correspondientes al cálculo actuarial de Sánchez Rosso tuvieran como destino Colpensiones, en cuanto es la administradora del régimen de prima media en la que está afiliada.

Respecto del concepto de afiliación, las normas vigentes en la época, esto es el Decreto 1650 de 1977, prescribía, en el artículo 14: Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 25 ARTÍCULO

14. DEL CONCEPTO DE AFILIACIÓN. La afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan. Por su parte, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 en el artículo 4.º se refería a la afiliación en los siguientes términos: Artículo 4°AFILIACIÓN. La afiliación consiste en la aceptación por parte del Instituto de la solicitud de inscripción al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios y constituye la única fuente de los derechos y obligaciones que de este régimen se derivan.

El afiliado se identificará siempre con un código único asignado por el ISS. Se entenderá afiliada una persona al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios desde la fecha de presentación personal en el ISS de la solicitud de inscripción, siempre y cuando se reúnan los requisitos legales y reglamentarios establecidos para la afiliación. A su turno, el artículo 8.º ibidem se refería al afiliado en los siguientes términos: Artículo 8°AFILIADO.

Se entiende por afiliado, la persona natural que encontrándose legalmente inscrita al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios cotiza para dicho régimen y es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, de conformidad con los respectivos reglamentos. Asimismo, el artículo 34 se refería a que la afiliación era única e integral: Artículo

34. AFILIACIÓN ÚNICA E INTEGRAL. Con las excepciones contempladas para los exonerados parciales y en los reglamentos especiales, una vez afiliada una persona al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, quedará amparada, en los términos establecidos en los reglamentos respectivos, contra las contingencias propias de los seguros para los cuales se hubiere llamado a inscripción. Por lo tanto, no podrá el Instituto, ni los beneficiarios, escoger los riesgos o contingencias contra los cuales pretende amparo.

Se ha de precisar que el artículo 35 del Decreto en comento estipulaba los casos en que procedía la desafiliación del régimen y se refería a eventos de fraude, error o cuando no se tenía derecho a ella o que este se perdió. Pero no se hacía referencia a pérdida de la afiliación por dejar de cotizar. Se debe tener en cuenta que en el citado decreto se hace referencia a desafiliación en los eventos de retiro del trabajador Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 26 de la empresa; pero ese término en esa normativa se utilizó como sinónimo de novedad de retiro, sin que en realidad se pueda asimilar a una verdadera desvinculación del régimen pensional, pues esos preceptos deben leerse en armonía con el artículo 34 citado, en cuanto la afiliación era única y de todos modos las cotizaciones que se realizaban quedaban latentes para efectos de las prestaciones que con posterioridad se pudieran reclamar del régimen.

Sobre la diferencia entre afiliación y cotización, la Corte en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 precisó: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

(Subrayado es de la Sala) Lo anterior es ilustrativo para explicar que la afiliación, como acto jurídico que es, es única y reviste de la calidad de afiliada a la persona que la tramita, sin que ello se modifique incluso por las novedades de retiro del sistema derivadas de Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 27 la terminación de las relaciones laborales previas, o por la inactividad del asegurado por mucho tiempo.

Si esa condición de afiliada no se pierde en casos en que se ha dejado de cotizar, incluso por muchos años como en el caso citado en la jurisprudencia, con mayor razón en el que ocupa la atención de la Sala, en que la demandante Gloria Isabel Rodríguez Álava se afilió al sistema de seguridad social por virtud del contrato de prestación de servicios que la unió con el ISS, y en razón del cual cotizó como independiente mientras duró dicho nexo.

Tal calidad de afiliada tampoco se alteró por la posterior declaratoria del contrato realidad con dicha entidad, pues, recuérdese que su afiliación o vinculación al ISS del 18 de mayo de 2000 al 31 de octubre de 2011 se dio como contratista de esta entidad precisamente en cumplimiento de una contratación que luego, debido a la manera en que se ejecutó, fue declarado que en realidad atendió los tópicos de un verdadero contrato de trabajo.

Pero tal declaratoria no trae consigo la ineficacia de tales cotizaciones, sino el deber correlativo del empleador de completarlas conforme al IBC real que hubiera percibido el trabajador como pasa a verse. 2. De los efectos de la afiliación como independiente y la posterior declaratoria del contrato realidad Sobre este tema, la Sala debe llamar la atención en que, en relación con el pago de aportes, la declaratoria de un Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 28 contrato de trabajo por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no tiene como efecto tener como ineficaces los aportes efectivamente realizados, como lo sugiere la censura, pero tampoco genera el pago de un cálculo actuarial en los términos como lo dispensó el ad quem, precisamente por el hecho de que en este caso, sí existieron cotizaciones válidas al sistema por ese interregno temporal.

En este punto es pertinente recordar que la jurisprudencia, ante la aplicación del principio de primacía de la realidad, al declararse que una relación se ejecutó verdaderamente de manera subordinada, y durante la cual el trabajador en calidad independiente realizó las cotizaciones, ha precisado las consecuencias del verdadero empleador frente a dicho servidor y respecto del sistema, así: a) Respecto del trabajador: En casos como el presente, en el que la demandante realizó cotizaciones en calidad de independiente, lo que esta Sala ha dispuesto para el efecto, es la devolución del porcentaje de las cotizaciones que al ISS le correspondía como empleador.

Precisamente, al abordar el tema mencionado, en sentencia CSJ SL2584-2019, esta Sala refirió: Al encontrarse demostrado que el actor realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral durante la vigencia de los contratos, como consta en las actas de cumplimiento referidas al momento de estudiar la existencia de la relación laboral, se impone condenar al ISS a su devolución en el valor Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 29 correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador, es decir, el 75% con arreglo al artículo 20 de la Ley 100 de 1993 durante el tiempo que le prestó servicios, debidamente indexados.

En otras palabras, la jurisprudencia de esta Corte sobre la materia no desconoce los efectos de la inscripción que el contratista realiza como independiente, y, por tanto, tampoco lo hace respecto el pago de cotizaciones que se efectúan por tal virtud. b) Frente al Sistema de pensiones: al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de la primacía de la realidad, la titularidad para asumir las consecuencias de esa inscripción y, por lo tanto, el pago de esos aportes recae en el empleador, lo que se debe hacer a través la asunción de un cálculo actuarial.

Sin embargo, cuando se han hecho cotizaciones por ese interregno por persona diferente al verdadero empleador, la consecuencia es diferente. En efecto, en providencia CSJ SL1639-2022, esta corporación en un caso que se declaró el contrato de trabajo por primacía de la realidad frente a una entidad diferente de aquella que había saldado las cotizaciones, determinó que el verdadero empleador debía efectuar al fondo de pensiones el pago de la diferencia de los aportes por pensión. Circunstancia que resulta aplicable a este caso, en la medida que, aquí, al igual que aquel, por el tiempo de vigencia del contrato realidad se hicieron cotizaciones por persona Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 30 diferente del verdadero empleador quien tenía a su cargo el pago de dicha diferencia. Así se explicó: Al respecto, se observa por parte la Sala que la CTA Cuidados Profesionales, cumplió con el deber de afiliación en pensiones durante el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2008 y el 29 de febrero de 2012, en el que operó la declaratoria del contrato realidad, tal y como se desprende del reporte de semanas cotizadas allegado por la AFP Porvenir S.A. (fs. 38, 39, 62 y 63); en esa medida, no hay lugar a ordenar la afiliación en pensiones por cuanto la demandante sí estuvo vinculada a un fondo de pensiones.

Lo que si procede, es a que los aportes en pensión se efectúen con base en los salarios que en esta providencia se determinaron; por lo tanto, la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad, deberá efectuar al fondo respectivo el pago de la diferencia en aportes por pensión de los años 2010 y 2012, acorde con el salario que este fallo concluyó era el percibo por la accionante en esas anualidades, junto con los intereses moratorios a que haya lugar.

En ese contexto, y como corolario, no le asiste razón a la recurrente en sus reparos cuando menciona que el Tribunal no podía absolver de la pensión sanción, pues, quedó demostrado que, al tener la actora la condición de afiliada al sistema y al existir cotizaciones para los riesgos de IVM, durante el período comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011 no se cumplió con el tercer requisito legal para obtener la pensión sanción, por lo que no aprecia el error del colegiado endilgado por la censura en este aspecto.

Tampoco lucen correctas las argumentaciones de la censura cuando señala que la ausencia de aportes por parte del ISS empleador truncó su derecho a una pensión de vejez Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 31 o que ello reduciría su cuantía, pues, como se anotó previamente, tras la declaración de la existencia de un contrato realidad y cuando ha habido pago de cotizaciones al sistema, el pago deficitario de aportes se sanea saldando las diferencias en el aporte junto con los intereses respectivos.

En tanto que el cálculo actuarial procede cuando ha existido ausencia total de cotizaciones, que no es el caso presente. Al respecto, debe recordarse que la asunción del cálculo actuarial, a diferencia de lo que ocurre en este proceso en donde se pagaron aportes al sistema por parte de la actora como independiente, opera ante la hipótesis de la «omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones» y por ende, también de la cotización, caso en el cual debe tenerse en cuenta el tiempo servido como cotizado de manera efectiva con la obligación del empleador de pagar el rubro mencionado por los tiempos obviados, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

En efecto, en providencia CSJ SL2340-2022, la Sala tuvo la oportunidad de abordar la discusión acerca de las consecuencias derivadas de la falta al deber de inscripción al sistema de pensiones de una trabajadora que prestó servicios a un empleador en el periodo 1998 - 2016 y, concluyó que tal omisión se subsanaba a través del pago de un cálculo actuarial.

Puntualmente, indicó: En consecuencia, al estar establecida la relación laboral entre las partes y no ser objeto de controversia que durante el período 1° de junio de 1998 al 31 de marzo de 2016, no hubo aportes a la seguridad social en pensión, resulta suficiente para concluir, que Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 32 la Fundación Universitaria del Área Andina, en su condición de empleadora, debe responder por la obligación en materia pensional de su trabajadora, por el período precitado, lo que se traduce en el pago del cálculo actuarial, en atención a lo estipulado por el literal d), inciso 2.° del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo cual equivale a 917,04 semanas.

(Resalta la Sala) Sin embargo, como se dijo, este no es el caso de la demandante, quien sí estuvo afiliada al régimen pensional y realizó cotizaciones válidas, solo que, por virtud de la declaración del contrato realidad se determinó que quien las debió hacer era su empleador, en este caso, el ISS. Lo anterior no se traduce en que haya impunidad frente a la conducta omisiva del empleador, ya que, como quedó precisado, el sistema en sintonía con la jurisprudencia de esta Sala tiene previstas las consecuencias que debe asumir frente al sistema y respecto del trabajador, según las circunstancias particulares de cada caso.

En ese sentido, en términos generales, si el empleador incumple con sus deberes en relación con la afiliación al sistema de seguridad social, debe, a más de pagar los aportes que no efectuó siendo el único responsable de hacerlo, asumir las sanciones que estableció el legislador por la conducta omisiva, como lo puede ser la pensión sanción, supuesto que también aplica en el evento de que se haya declarado previamente la existencia de un contrato de trabajo con fundamento en el principio de la realidad sobre las formalidades (CSJ SL7885-2015), siempre que se cumplan los presupuestos legales para ello, aspecto que en Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 33 este caso no aconteció debido a que la demandante sí tuvo la calidad de afiliada o vinculada e incluso de cotizante frente al sistema.

El pago del cálculo actuarial se constituye como mecanismo idóneo cuando no ha existido afiliación y cotización por el empleador durante el interregno laborado; y, finalmente, cuando se han realizado cotizaciones deficitarias, como en este caso, lo propio es pagar al sistema pensional la diferencia en la cotización con base en el IBC real, a efecto de no perjudicar en el valor de las prestaciones a reconocer al afiliado, y además, devolver a éste lo cotizado, en ambos casos con los respectivos réditos y/o actualizaciones.

Obligación esta última frente a la cual no se dirigió ataque alguno. No obstante, el juez plural sí se equivocó cuando expresó que en este asunto el incumplimiento en el pago de cotizaciones por parte del ISS se saneaba a través de la asunción de un cálculo actuarial respecto de las diferencias en la cotización, pues tal decisión se distancia de lo adoctrinado por esta Sala, según se dejó explicado al citar la decisión CSJ SL1639-2022, en donde esta corporación y tras la declaratoria de un contrato realidad, en donde al trabajador le habían realizado cotizaciones por persona diferente del verdadero empleador, determinó que este empresario debía efectuar al fondo de pensiones el pago de la diferencia de los aportes por pensión con sus intereses.

Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 34 Sin embargo, esta decisión no podría quebrarse por la Sala para en su lugar ordenar solo el pago de la diferencia en la cotización con los correspondientes intereses porque la anulación del fallo recurrido en los términos expuestos contravendría el principio constitucional de la non reformatio in pejus, como quiera que la condena en tal sentido haría más gravosa la situación de la recurrente única.

Esto, porque el cálculo actuarial representa sumas superiores a las resultantes de los pagos por cotizaciones deficitarias con intereses. Finalmente, basta agregar que, en relación con el escrito de demanda, en el proceso 2012-00238 y las sentencias proferidas en las instancias dentro de dicho juicio, el casacionista no esgrime un solo argumento tendiente a demostrar el posible error apreciativo del colegiado, ni su incidencia en la sentencia confutada.

Con todo, de los fallos en comento se colige que en ellos se reconoció la existencia del contrato de trabajo con los extremos ya anotados, pero no desvirtúan las conclusiones del Tribunal en torno a la calidad de afiliada de la accionante. Por lo anterior, el cargo, aunque fundado, no prospera. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 6 del Decreto 553 de 2015.

Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 35 En la demostración, expresa que el juez de apelaciones erró al estimar que la UGPP era la llamada a responder por el pago del cálculo actuarial, pues conforme el precepto que acusa, el PAR se constituyó para garantizar el pago de las obligaciones pendientes tras el proceso de liquidación del ISS y, en consecuencia, a su juicio el patrimonio autónomo es quien debe saldar el concepto en mención. XII.

RÉPLICA La UGPP solicita que se declare que la acusación es fundada, pues a su juicio el artículo 6 del Decreto 553 de 2015 pone a cargo del PAR ISS, el pago de obligaciones como la que aquí se discute. El PAR ISS se opone a este cargo, pues considera que la norma que el casacionista acusa no es la que regula el asunto, en tanto el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012 establece que la UGPP es la entidad llamada a asumir los derechos pensionales reconocidos por el extinto ISS en su calidad de empleador.

Colpensiones en la oposición no se refirió al tercer cargo. XIII. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión estimó que, de acuerdo al Decreto 2013 de 2012, la UGPP era la llamada a responder por el pago del cálculo actuarial generado por las cotizaciones Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 36 que debió realizar el extinto ISS con destino al sistema de seguridad social en pensiones.

Inconforme con tal determinación, la demandante la ataca a través del recurso extraordinario de casación, para lo cual endilga al juez de apelaciones la interpretación equivocada del artículo 6 del Decreto 553 de 2015. Sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en el desafuero que se le reprocha, pues el fallador de segundo grado no enunció el precepto que la casacionista acusa, menos aún lo interpretó, y así, no es dable imputarle la intelección equivocada de una norma que ni siquiera se consideró en su decisión. Con todo, tal como lo refiere el PAR ISS en la oposición, conforme el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012 la UGPP fue la encargada de asumir las obligaciones pensionales del ISS en liquidación en su calidad de empleador.

Puntualmente, dicha disposición establece: Artículo 27. Obligaciones pensionales del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) asumirá en un plazo no mayor a nueve (9) meses a la fecha de expedición del presente decreto, la administración en los términos de los artículos 1° y 2° del Decreto número 169 de 2008 de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador.

Parágrafo transitorio. El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación desarrollará las actividades inherentes a la administración y pago de los derechos y obligaciones pensionales Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 37 antes mencionados hasta la fecha en que la UGPP las reciba y las pensiones pasen a ser pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional FOPEP teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto-ley 254 de 2000 y demás normas aplicables.

Así, ningún desatino es posible endilgar al colegiado. Por lo tanto, el cargo es infundado. Sin costas, dado que el primer cargo fue fundado aun cuando no próspero. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 4 de mayo de 2021, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ISABEL RODRÍGUEZ ÁLAVA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PAR ISS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP.

Sin costas. Radicación n.° 92591 SCLAJPT-10 V.00 38 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.