CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47597 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1511-2018 Radicación n.° 47597 Acta 16 Bogotá, D.C., nueve (09) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a proferir fallo de instancia dentro del proceso que BAUDILIO ARIAS ALFONSO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL15524-2015, se casó el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de junio de 2010, en cuanto según los nuevos derroteros jurisprudenciales de la Sala (CSJ SL4457-2014), es viable la sumatoria de tiempo de servicios en el sector público, sin cotizaciones a una caja de previsión, con los aportes sufragados al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de dar aplicación en el presente caso a la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Previo a proferir la decisión de instancia, se dispuso oficiar a la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, D. C., y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, con el fin de obtener la información necesaria de la Hoja de Vida y de Cotizaciones del demandante, para proceder al cálculo de la prestación. Dicha orden fue cumplida con la documental vista a folios 52 a 55; y 58 a 61, y que fue puesta en conocimiento de las partes mediante auto de 25 de enero de 2017 (fl. 67).

Se ha de precisar que la documental enviada por COLPENSIONES que obra de folios 62 a 65, corresponde a un asegurado distinto, por lo que no será tenida en consideración. Con fundamento en las pruebas recibidas y en las demás que reposan en el cuaderno principal, se procederá a dictar la correspondiente decisión de reemplazo. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se dejó precisado en el recurso extraordinario, el demandante cumplió 60 años de edad el 13 de marzo de 2004, y sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al Instituto ni a una caja de previsión, con los aportes vertidos al Instituto, arroja un total de 1.089 semanas que equivalen a 21,17 años.

En esas condiciones, se cumplen las exigencias para que el asegurado pueda acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, norma aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como lo reiteró la Sala recientemente, en sentencia CSJ SL-517-2018, para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no es viable la sumatoria de tiempos públicos sin aportar al Instituto con las cotizaciones a esa entidad.

En esa oportunidad se remitió la Corporación entre otras, a la sentencia CSJ SL16104 - 2014, en los siguientes términos: En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: ‘ Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

La prestación en el sub examine deberá ser calculada, entonces, con las reglas de la Ley 71 de 1988 y no con las del Acuerdo 049 de 1990, como lo hizo el juzgador A quo. El ingreso base de liquidación será de $643.826,72 definido en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pues la pensión se causó el 25 de mayo de 2007, cuando cumplió 20 años de servicios.

Al IBL se le aplicó la tasa de reemplazo del 75 % (Ley 71 de 1988), lo cual arroja como valor de la primera mesada pensional la cantidad de $482.870,04; pero como de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, el monto pensional no puede ser inferior al salario mínimo legal, se fija el valor inicial en $496.900,oo que era el S.M.L.V. para el año 2009, como se ilustra en el cuadro que se consigna a continuación: El disfrute del derecho empieza a partir del 1º de febrero de 2009 en cuanto el retiro del sistema, teniendo en cuenta la última cotización registrada, se dio el 31 de enero de ese año (fl. 59 cdno. de la Corte).

La primera mesada se calculó a esa fecha para tener en cuenta hasta la última cotización, pero con el periodo hito para calcular el IBL de los 10 años, según el art. 21 de la Ley 100 de 1993. Por concepto de mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 1º de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2018, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, se dispondrá el pago de la suma de $77’323.927,oo.

Se fija como valor de la mesada pensional para el año 2018, la cantidad de $781.242,oo. Todo lo anterior, de conformidad con el siguiente cuadro: Se revocará la condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tal y como lo tiene adoctrinado la Corte, la pensión que se concede en el sub judice, no es de aquellas deferidas con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988; además, su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, con semanas de cotización a dicha administradora, en aras de completar los 20 años de aportes, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL 6297-2014, la cual fue reiterada en la CSJ SL13076 – 2014.

Respecto de las mesadas atrasadas que no se cancelaron en su oportunidad, sólo procede la indexación, pues se trata simplemente de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, según la siguiente fórmula: VA = VH (total mesadas pensionales debidas) x IPC FINAL (IPC mes en que se realice el pago) IPC INICIAL (IPC mes en que se causa la pensión) Lo anterior es igual al valor total a pagar por ese concepto.

Procedimiento que ha sido avalado por la Sala como se observa en el fallo CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41996. Por ese concepto se impondrá la suma de $14’642.271,68. Por último, se autoriza a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud con fundamento en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el art. 42 inc. 3º del D. 692/1994, a partir de la fecha del disfrute de la pensión de jubilación, con la finalidad de que lo transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que el demandante se encuentre afiliado.

Es un deber que opera por ministerio de la ley (CSJ SL6446-2015). La demandada propuso la excepción de prescripción, pero no operó tal fenómeno, pues la pensión se causó el 25 de mayo de 2007; pero el disfrute se da a partir del 1º de febrero de 2009, y la demanda fue presentada el 6 de julio de ese año, es decir dentro del término de 3 años a que hace referencia el artículo 151 del CPTSS.

Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas con los razonamientos ya expuestos. Las costas de las instancias serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el Instituto demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, resuelve: Primero: Modificar el ordinal primero de la sentencia de 4 de febrero de 2010, del Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de que la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor es la de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de febrero de 2009, en cuantía inicial de $496.900,oo, suma que deberá ser reconocida junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales que para los años siguientes fije el Gobierno Nacional.

El valor de la mesada para el año 2018 se determina en la suma de $781.242,oo. Segundo: Imponer como retroactivo pensional por las mesadas causadas entre el 1º de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2018, la cantidad de $77’323.927,oo. Tercero: Revocar la condena impuesta en el ordinal segundo del fallo del A quo, por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en su lugar se absuelve por ese rubro.

Igualmente se revoca la absolución impartida por indexación, en el ordinal cuarto, y se grava a la entidad por ese concepto con la suma de $14’642.271,68. Cuarto: Autorizar a la demandada a descontar de las cantidades anteriores, los aportes a salud a que haya lugar, con destino a la E.P.S. de la demandante. Quinto: Declarar no probados los medios exceptivos propuestos por la demandada.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandantes: Baudillo Arias Alfonso Demandado: Instituto de Seguros Sociales - Colpensiones Radicación: 47597 Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Tal como lo expuse en la sesión donde se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, esto es, que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, considero conveniente clarificar un aspecto, que, de no hacerlo, puede pasar desapercibido.

Me refiero, en particular, a la circunstancia que en la actualidad mi criterio jurídico de fondo respecto a la posibilidad de sumar a la luz del Acuerdo 049 de 1990 las semanas no sufragadas al Instituto de Seguros Sociales, dista y es opuesto al de la Sala, toda vez que, a mi modo de ver, ello es posible. En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.

Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “ [p] ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1.° y 2.° de la Constitución Política y los artículos 5.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Con esta precisión, dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 15