CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46570 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1510-2018 Radicación n.° 46570 Acta 16 Bogotá, D. C., nueve (09) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que le promoviera JAIRO AUGUSTO HERNÁNDEZ a la recurrente y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES En lo relacionado con el recurso extraordinario, ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, JAIRO AUGUSTO HERNÁNDEZ, demandó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero -en liquidación- y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declarara: i) que fue despedido sin justa causa, ii) la ineficacia de la terminación de contrato de trabajo y, iii) que al momento del despido se encontraba amparado con los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo.

Consecuencialmente a la prosperidad de las anteriores declaraciones, pretende el demandante que se ordene a la entidad demandada que asuma: i) el pago de los salarios y prestaciones legales y convencionales que se hayan producido con posterioridad a la fecha de terminación injusta e ineficaz del contrato de trabajo; ii) el pago de las cotizaciones por los riesgos de IVM por todo el tiempo de la relación laboral incluyendo el periodo comprendido entre el momento del despido y la fecha en que se determine terminó legalmente el contrato de trabajo; iii) el pago del ajuste de la indemnización convencional por despido sin justa causa teniéndose en cuenta el último salario, el incremento convencional de la prima de antigüedad y por todo el tiempo hasta la fecha en que se determine terminó legalmente el contrato de trabajo; iv) el pago de cesantías teniéndose en cuenta los factores legales y convencionales y por todo el tiempo hasta la fecha en que se determine terminó legalmente el contrato de trabajo; v) el pago de la pensión de invalidez por enfermedad no profesional desde el momento del despido injusto o desde cuando se establezca la incapacidad previa calificación por parte de la junta de calificación de invalidez o el organismo encargado de efectuar la respectiva valoración y, vi) al pago de la indemnización moratoria por el no pago o la demora en el pago de los anteriores conceptos.

Subsidiariamente, el accionante pretendió el reconocimiento y pago de: i) la indemnización por enfermedad no profesional; ii) la pensión sanción o proporcional, en razón a que durante la vinculación no fue afiliado al ISS para pensiones y, iii) la indemnización moratoria por el no pago y demora de los anteriores conceptos laborales. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, mediando sendos contratos de trabajo, el primero a término fijo desde agosto a octubre de 1985 y, el segundo a término indefinido desde el día 2 de enero de 1986 hasta el 28 de junio de 1999 cuando fue despedido sin justa causa e ilegalmente, argumentándose que la entidad sería disuelta y liquidada, con amparo en los Decretos 1064 y 1065 de 1999, los cuales fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-918 de 1999;

Que la declaratoria de inexequibilidad, deja sin valor ni efecto jurídico la terminación del contrato de trabajo cobrando el mismo su vigencia, en consecuencia la relación laboral o el contrato de trabajo, o sea volviendo el vínculo contractual al estado en que se encontraba antes de la terminación injusta e ineficaz. Afirmó que como consecuencia del despido injusto e ineficaz, la demandada no le pago la indemnización convencional por despido injusto prevista en el articulo 45 litoral d) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento del despido, adeudando en consecuencia el pago de la respectiva indemnización convencional debidamente indexada y teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio o sea incluyendo el periodo de Junio 28 de 1999, hasta cuando se decrete la terminación legal del contrato y liquidada con el último salario o el correspondiente ajuste si se considera que la bonificación entregada corresponde a un pago parcial.

Sostuvo que a la terminación injusta e ilegal del contrato de trabajo acaecida el 28 de Junio de 1999, tenía más de 13 años de servicios en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, y 46 años de edad, por haberse vinculado mediante contrato de trabajo el 2 de Enero de 1986, sin tener en cuenta los contratos a término fijo, y haber nacido el de 8 de julio de 1953.

Igualmente indicó que al momento del despido se encontraba en tratamiento médico en incapacidad y en recuperación, de trastornos funcionales de cadera y por lo cual estaba en tratamiento dado que su movilización era y es muy limitada por lo que actualmente se encuentra prácticamente inválido. Insistió en que el hecho de no poder prestar el servicio o desarrollar las funciones encomendadas después del 28 de junio de 1999 se debió a causas ajenas a su voluntad e imputables a la Caja Agraria dado que esta le impidió su ingreso al sitio de trabajo, al igual que a los demás trabajadores, lo cual no quiere decir que el contrato no esté vigente produciendo sus efectos legales.

Por último, señaló que el último cargo desempeñado al momento del despido injusto e ineficaz fue el de Cajero Principal en la oficina de Chitagá (Norte de Santander); que el último salario mensual devengado fue de $926.096,oo; que al momento del despido se encontraba afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores do la Caja Agraria SINTRACREDITARIO.

Al contestar, La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda y dijo no constarle ninguno de los hechos. En su defensa formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y argumentos de carácter presupuestal (f.° 32 a 33). Por su parte, la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, también al contestar, se opuso a lo pretendido en la demanda.

En principio, afirmó que el demandante fue afiliado al ISS desde enero de 1986 lo cual se acredita con el « aviso de entrada » y con número de afiliación patronal « 14016200020 »; que el demandante al ingresar a laborar con la entidad ya contaba con una enfermedad por la cual «RENUNCIO AL PAGO DE PRESTACIONES». En relación con la desvinculación del actor, sostuvo que se debió a que la entidad fue liquidada mediante el aludido Decreto 1065 de 1999 que ordenó la supresión de los cargos y la terminación de los contratos de trabajo.

Agregó que la Corte Constitucional en sentencia SU - 879 de 2000, determinó que los contratos de trabajo con la Caja Agraria en liquidación finalizaron con base en disposiciones que para el momento estaban cobijadas con la presunción de constitucionalidad y posteriormente con una decisión de la Superintendencia Bancaria cuya legalidad no ha sido desvirtuada.

Que por lo anterior, el contrato de trabajo del demandante terminó con justa causa en aplicación de la ley y no constituye despido masivo o colectivo. Como excepciones de mérito planteó las de inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, falta de causa para pedir, buena fe, compensación, cobro de o n debido, presunción de legalidad, pago, afiliación del extrabajador para salud y pensión, no configuración del derecho al pago de ninguna indemnización, prescripción y, las genéricas que se llegaren a demostrar.

(f.° 48 a 56). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en sentencia del 28 de noviembre de 2008, absolvió a las demandadas de todo lo que se pretendía en su contra, imponiendo el pago de costas a la parte actora (f.° 573 a 582). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte actora, mediante sentencia proferida el 30 de octubre de 2009 (f.° 598 a 517), resolvió revocar la sentencia de primer grado, disponiéndose en la parte resolutiva, para tal efecto, lo siguiente: PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, condenar a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, a pagar del señor JAIRO AUGUSTO HERNANDEZ BAUTISTA, a partir del 8 de julio de 2013 la cuantía de la pensión sobre la base de TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVS $325.920.53 mensuales, monto que deberá indexarse, sin que en ningún caso la mesada pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- COSTAS. Las de primera instancia a cargo de la demandada CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en la alzada. Para revocar la decisión del a quo, el Tribunal reprodujo los términos en que se funda la pensión sanción de que trata el artículo 133 de la ley 100 de 1993, concluyendo que en el presente caso habría lugar a la misma al argumentar lo siguiente: […] Ahora bien, contrario a lo sostenido por el A-quo respecto de esta pretensión, encuentra el Tribunal que, verdad es, la misma se hace obligatoria en cuanto a su procedibilidad si se tiene en cuenta que si bien es cierto el demandante fue afiliado a la Seguridad Social en pensiones, no lo es menos que la Entidad cotizó en pensiones en forma incompleta, esto es, que durante todo el tiempo de servicios prestados por el actor -2 de enero de 1986 al 27 de junio de 1999, un tiempo total de 13 años 176 días (folio 75)- no estuvo cotizando.

En efecto, al folio 71 consta el aviso de entrada del trabajador al Seguro Social y a folios 397 a 399 las cotizaciones en pensiones de 43 semanas cotizadas desde enero de 1986 a 31 de diciembre de 1994 y desde 1995 a julio de 1999. Bien se ve que escasamente se cotizó un tiempo aproximado a 300 semanas, cuando dado su tiempo de servicios debían ser superiores a 500 semanas.

De otra parte quedó sentado que su desvinculación fue injusta, por lo que estima la Sala que el actor del juicio se hace acreedor a la multicitada PENSIÓN SANCIÓN en los términos del artículo 133 de la Ley 100 y habida cuenta de las cotizaciones incompletas. En estas condiciones no puede derivarse de la sola afiliación el cumplimiento de la patronal en materia pensional, si de otra parte no se exhiben argumentos para justificar la referida omisión, toda vez que en la réplica de la Caja Agraria se argumenta que el demandante si fue afiliado a la seguridad social en pensiones, pero nada se aduce en punto a los periodos en que cotizó (fls 48 a 56).

Luego trajo a colación la sentencia dictada por esta Sala el día 26 de abril de 2007 dentro de proceso conocido con el radicado n.° 28190, la que transcribió parcialmente y donde se destaca el siguiente aparte que le sirvió de sustento a su decisión: […] Lo antes dicho es suficiente para colegir que el ad quem, en verdad, aplicó en forma indebida la norma acusada por el recurrente, ya que, de un lado, cuando se acreditan los supuestos de la norma en comento, esto es despido injusto, falta de afiliación o afiliación incompleta que frustre el reconocimiento de la pensión de vejez, según lo ha dicho la jurisprudencia, y más de 10 años y más de 15 o 20 de servicio, lo que procede es otorgar la pensión sanción a los 55 años, en el caso de los hombres, como acontece en el presente asunto y; de otro lado, se debe observar que el monto de la pensión es el señalado en el inciso tercero del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, antes reproducido.

Conforme a lo anterior, procedió el ad-quem a sentenciar que el demandante tendría derecho a la pensión sanción reclamada cuando cumpla 60 años de edad, estableciendo que su cuantía sería directamente proporcional a la que le habría correspondido en caso de haber cumplido el tiempo completo de servicios, es decir, 20 años. De igual forma estableció que el porcentaje sería del 51% y debería empezarse a pagar a partir del 8 de julio de 2013, fecha del cumplimiento de la edad por haber nacido el demandante el 8 de julio de 1953 (fl. 273), todo lo anterior en atención a lo previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Terminó indicando, sobre el monto de la mesada pensional inicial, con base en los documentos existentes en el plenario, que como el último salario devengado por el demandante ascendía a $694.882,oo que al aplicarle a esta suma, el porcentaje correspondiente, del 51%, se generaba una mesada pensional de $325.920,53 valor que debía indexarse a la fecha del reconocimiento y sin que pudiera ser inferior al salario mínimo legal vigente para esa época.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero -en liquidación-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó parcialmente el numeral primero del fallo de primer grado, y en su lugar, en sede de instancia, « revocar los numerales Primero y tercero de la decisión de Primera Instancia ABSOLVIENDO a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Proveyendo sobre costas lo que corresponda ». Subsidiariamente, solicita la censura que en sede de instancia la Corte «Revoque la de primer grado y en su lugar ordene el pago de la pensión indexada aplicando la fórmula expuesta por esta corporación en la sentencia radicación No. 13.336». Con tal propósito formuló cinco cargos por vías diferentes, que fueron objeto de réplica, respecto a los cuales, preliminarmente y por razones de metodología, se hará un pronunciamiento conjunto de los cargos segundo y tercero en razón a su común finalidad y a la similitud en las normas acusadas, para luego descender, de ser pertinente, al estudio de los cargos restantes VI.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, de violación directa de la ley sustantiva, por aplicación indebida « del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, artículo 27 de la Ley 50 de 1990, 5 del Decreto 3135 de 1968; artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 267 del C.S.T y S.S., 10 de la Ley 6 de 1945, 47 del Decreto 2127 de 1945, y a los artículos 21 y 36 de la misma ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo comenzó por afirmar, que no se discutían los fundamentos fácticos en que se soportó la decisión de segundo grado y que a partir del 10 de Abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, solamente cabe aplicar lo reglado en el artículo 133 de ésta respecto a la « pensión castigo o sanción » en el evento en que se cumplan los presupuestos que allí se exigen.

Seguidamente se sirvió de reproducir el texto de la norma en cita, para luego concluir que « En efecto, debe recordarse que la pensión sanción quedó eliminada para los trabajadores que se encontraren afiliados al ISS. » Concluye el censor que el ad-quem se equivoca al aplicar la ley 100 de 1993 porque « Lo que prevée (sic) el artículo 133 de la ley ya referida, es que el reconocimiento de la pensión allí dispuesta a cargo del empleador » y que la citada norma « no aplica sino en casos de ausencia de afiliación y no frente a otros supuestos que la ley no prevé. » VII.

RÉPLICA Critica la replicante que la censura se equivoca al señalar que solo debe aplicarse la normativa aludida « en caso de no afiliación al trabajador al seguro social, de manera por demás restrictiva sin dar margen a interpretación de ésta, pues aquí el demandado aunque fue afiliado no lo fue en forma completa. » Pasando luego a considerar que en caso sub-judice está debidamente fundamentada la aplicación de la norma y para el efecto el Tribunal basó su decisión en la sentencia en un caso similar donde se condenó a la Caja al pago de la pensión sanción, solo que aquí el demandado laboró un tiempo menor a los quince años, por lo que la condena será una vez que el demandante cumpla los sesenta años de edad, señalando que el monto de la pensión se determinará con base en el promedio de lo devengado en los diez últimos años, « no solo en el salario como lo señaló de manera equivocada el Tribunal sino teniendo en cuenta todos los factores salariales de los diez últimos años. » Concluyendo que no se evidencia la aplicación indebida estimada por la censura, toda vez que el fallador de segunda instancia simplemente aplicó la ley, solicita a la Corte tener como no demostrado el cargo.

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia, de violación directa de la ley sustancial, por Interpretación Errónea « del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, artículo 27 de la Ley 50 de 1990, 5 del Decreto 3135 de 1968; artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 267 del C.S.T y S.S., 10 de la Ley 6 de 1945, 47 del Decreto 2127 de 1945, Y a los artículos 21 y 36 de la misma ley 100 de 1993.

Ley 153 de 1887 en su artículo 8 ». En la demostración del cargo comenzó por afirmar, que no se discutían los fundamentos fácticos en que se soportó la decisión de segundo grado y señala que el ad- quem « incurre en una inteligencia equivocada del artículo 133 de la ley 100 de 1993, este se evidencia cuando en su proveído se refiere a un pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia radicada con el No 28190 del 26 de abril de 2007, para otorgar el derecho a la pensión sanción ».

Afirmó que a partir del 10 de Abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, solamente cabe aplicar lo reglado en el artículo 133 de ésta respecto a la « pensión castigo o sanción » en el evento en que se cumplan los presupuestos que allí se exigen. Seguidamente se sirvió de reproducir el texto de la norma en cita, para luego concluir que « En efecto, debe recordarse que la pensión sanción quedó eliminada para los trabajadores que se encontraren afiliados al ISS ».

Luego sostuvo, que en torno al tema de la Pensión sanción, debe entenderse que lo que se buscó con la expedición de la Ley 100 de 1993 fue la cobertura en materia de Seguridad Social, particularmente a la luz de lo dispuesto por el artículo 48 de la Carta Fundamental y que en ese orden de ideas, lo que se quiso exigir al empleador fue que tuviera afiliado a su trabajador, sin que esa exigencia fuera más allá de lo previsto por el artículo 133 de la multicitada Ley como lo entendió equívocamente el Tribunal.

Por ultimo concluyó que resulta evidente que el juzgador de instancia interpreta en forma contraria el contenido del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que modificó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y éste a su vez el antiguo artículo 267 del C. S. T. que fuera originalmente modificado por el artículo 80 de la Ley 171 de 1961, pues, « con dicha interpretación errada deja de lado la evolución de la Legislación Colombiana en ésta materia que concluyó con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.», aduciendo que se impone el rompimiento del fallo de segundo grado, en los términos descritos dentro del alcance de impugnación. IX.

RÉPLICA Señala la replicante que la censura en la demostración del cargo refiere la aplicación del referido artículo 133 de la ley 100 en un caso similar que hace el Tribunal, sin embargo no solo es acertado en el referido fallo en que basó el Tribunal su pronunciamiento, sino que existe una línea jurisprudencial en el mismo sentido de su aplicación, pues no es de recibo el pretender no ser condenado cuando no ha dado estricto cumplimiento a la normatividad, es decir afiliar en forma completa y eficaz y durante todo el tiempo de servicio al trabajador a fin que en su momento pueda lograr una pensión de vejez, si no cumple debe asumir las consecuencias y esto es la condena a la pensión sanción. Por tanto, concluye que este cargo tampoco puede prosperar.

IX. CONSIDERACIONES Si bien es cierto la cesura incurre en una impropiedad cuando en la fijación del alcance la impugnación solicita a la Corte que luego de instaurada en sede de instancia proceda a « revocar los numerales Primero y tercero de la decisión de Primera Instancia ABSOLVIENDO a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda. », circunstancia que pareciera quiso predicar de la sentencia de segundo grado, que también resultaría inapropiado, pues, viene a resultar contradictorio que se pida revocar para absolver una decisión que, de suyo, tiene el carácter absolutorio.

No obstante el anterior yerro, el mismo es salvable en la medida que del fondo de la impugnación se extrae que lo pretendido con el recurso extraordinario, es que se absuelva a la entidad demandada, Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero -en liquidación-, de la obligación de pagar al señor Jairo Augusto Hernández Bautista la pensión sanción, impuesta por el Tribunal en aplicación del artículo 133 de la ley 100 de 1993, porque no tiene derecho a ella por haber sido afiliado al sistema de seguridad social en pensiones.

El tribunal, partió de algunas premisas que se encuentran probadas y que no son discutidas por las partes: i) que el demandante fue afiliado por la entidad empleadora a la Seguridad Social en pensiones; ii) que la entidad cotizó en pensiones en forma incompleta; iii) que durante todo el tiempo de servicios prestado por el actor -2 de enero de 1986 al 27 de junio de 1999, un tiempo total de 13 años 176 días, no estuvo cotizando; iv) que se encuentra acreditado a folio 71 de plenario el aviso de entrada del trabajador al Seguro Social y a folios 397 a 399 las cotizaciones en pensiones de 43 semanas cotizadas desde enero de 1986 a 31 de diciembre de 1994 y desde 1995 a julio de 1999; v) que escasamente la empleadora cotizó un tiempo aproximado de 300 semanas, cuando dado su tiempo de servicios debían ser superiores a 500 semanas y, vi) que quedó demostrado que la desvinculación del demandante fue injusta.

El Tribunal tomó su decisión de conceder la pensión solicitada, con base en que la sola afiliación del señor Hernández Bautista realizada por la demandada no la eximía de su responsabilidad en materia pensional, si de otra parte no se exhibían argumentos para justificar la referida omisión del pago de cotizaciones en algunos periodos de la relación laboral.

Corresponde a la Sala, hacer un recorrido por el desarrollo que ha sufrido la normatividad que contempla la pensión sanción de la siguiente manera: El artículo 8° de la Ley 161 de 1971, que subrogó el 267 del CST., en la primera parte de su primer inciso, indica: ARTICULO 8o. El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

PARAGRAFO. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial. Posteriormente, esta norma fue modificada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 que en lo pertinente expresó: PENSIÓN DESPUÉS DE DIEZ Y DE QUINCE AÑOS DE SERVICIO.

En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Más adelante al desarrollar el Sistema General de Pensiones, la Ley 100 de 1993, en su artículo 133, expresó, sobre la pensión sanción: El trabajador  no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

(Negrillas fuera del texto). Esta Corporación al resolver un caso similar al planteado por la censura y contra la misma entidad aquí demandada, en sentencia reciente SL12516-2017 proferida el 16 de agosto de ese mismo año reiteró la SL590-2014, proferida el 29 de enero de esa anualidad y que a su vez aludió también a otra decisión, la CSJ SL, 11 sept. 2007, rad. 28429, donde se explicó que al haber sido impuesta de manera obligatoria la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para el sector oficial, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1.º de abril de 1994, su omisión podría generar, como consecuencia, el pago de la pensión sanción a cargo del empleador omiso y aclaró que éste se libera de dicha carga en el evento que cumpla con la afiliación de manera oportuna.

En dicha ocasión sostuvo la Corte: Este criterio jurisprudencial ha sido constante, así en sentencia de 14 de noviembre de 2007, en un caso de similares contornos, que reiteró la del CSJ SL, 11 sept. 2007, rad. 28429, en la que se dijo: Al respecto, estima la Sala que la reflexión del ad quem en torno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.

De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal.

De tal manera que al producirse esa afiliación, no se puede pretender la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque si los demandantes fueron afiliados el 1º de abril de 1994, esto significa que la accionada cumplió a cabalidad con dicha previsión legal, por lo que resulta contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestación reclamada.

Esto para significar que en ningún desacierto jurídico incurrió el Tribunal, cuando concluyó que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 era el aplicable al asunto bajo examen, y que conforme a los aspectos fácticos no controvertidos, al estar afiliado el demandante al sistema de seguridad social no era posible reconocerle la pensión sanción. En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, que además ha sido reiterado en la Sentencia SL1185-2018 proferida el 18 de abril de este año, considera la Corte que erró el Tribunal, al concluir que era procedente el reconocimiento pensional invocado, a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, toda vez que si bien se estableció que el contrato de trabajo del demandante fue terminado sin justa causa, no se configuró el requisito restante, esto es, la falta de afiliación de aquel al Sistema General en Pensiones, pues acorde con lo afirmado por la parte recurrente, obran pruebas en el expediente en las que se advierten que el actor sí fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, e incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Con todo, y no obstante que el cargo viene por la vía directa, la Sala para ahondar en razones estima pertinente advertir que a folios 71, 397 a 399 y 451 a 454 del plenario, obran el aviso de entrada al ISS y copias de la historia laboral del demandante expedidas y allegadas por el Instituto de Seguros Sociales, que dan cuenta que el demandante fue afiliado al ISS, por la extinta Caja Agraria a partir del 10 de enero de 1986 al 6 de octubre del mismo año y del 1.° de diciembre de 1994 a junio de 1999, estando vigente dicha afiliación a la fecha de la terminación del contrato de trabajo el 27 de junio de 1999 (f.° 396) El anterior recuento desvirtúa la falta de afiliación o la realización tardía de la misma, alegada por el demandante y, por ende el reconocimiento de la prestación pensional demandada, pues se insiste, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones surge de manera obligatoria para el sector oficial a partir del 1.° de abril de 1994, esto es a la entrada en vigencia de la referida Ley 100 de 1993.

Con todo, el hecho de no proceder el reconocimiento del derecho pensional reclamado, no dispensa a la entidad empleadora de otras obligaciones para con el sistema pensional, verbigracia, lo referente a la liquidación y pago de un cálculo actuarial por el tiempo servido no cotizado, tal y como lo ha enseñado esta Corte en diversas sentencias entre las cuales destacamos las más recientes;

SL051-2018, rad. 43182, SL068-2018, rad. 57026, SL287-2018, rad. 64724 y SL738-2018, rad. 33330. En consecuencia, teniendo presentes las anteriores argumentaciones, los cargos analizados están llamados a prosperar, por lo que se releva a la Sala del estudio de los cargos restantes dada la prosperidad del ataque que conduce a que se case la sentencia impugnada, sin que sea necesario ahondar en argumentos en sede de instancia, para confirmar la decisión del a quo, que absolvió a la entidad demandada de reconocer la pensión sanción solicitada por el señor Jair Augusto Hernández Bautista.

Dada la prosperidad del recurso y, que el mismo fuera replicado, no se impondrá en esta sede condena en costas. En las instancias correrán por cuenta del demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en cuanto reconoció la pensión sanción o proporcional de jubilación, deprecada en el proceso que instaurara JAIRO AUGUSTO HERNÁNDEZ BAUTISTA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

No casa en lo demás En instancia, se CONFIRMA la sentencia de primer grado, que absolvió a la entidad demandada de conceder la pensión sanción o proporcional de jubilación. Sin costas en casación. En las instancias como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Recurrente: Jairo Augusto Hernández Opositor: Caja Agraria en Liquidación y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Radicación: 46570 Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada en sede de casación, disiento de la determinación que en instancia acogió la mayoría, esto es, confirmar el fallo absolutorio de primer grado, conforme paso a explicar.

La Sala determinó que la empleadora demandada no estaba en la obligación de reconocer la pensión sanción deprecada conforme el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, toda vez que si bien el demandante fue despido sin justa causa, lo cierto es que no se configuró el requisito referente a la falta de afiliación de aquel al Sistema General en Pensiones, en la providencia se refiere textualmente: Con todo, el hecho de no proceder el reconocimiento del derecho pensional reclamado, no dispensa a la entidad empleadora de otras obligaciones para con el sistema pensional, verbigracia, lo referente a la liquidación y pago de un cálculo actuarial por el tiempo servido no cotizado, tal y como lo ha enseñado esta Corte en diversas sentencias (…).

No obstante realizar tal consideración, por demás, totalmente acertada, en sede de instancia, se omite efectuar el estudio del recurso de apelación del demandante que, entre sus alegaciones, pone de presente que la demandada no lo afilió por los riesgos de IVM « por todo el tiempo de su relación laboral que lo fue por más de 13 años solo lo mantuvo afiliado del 10 de enero de 1986 al 6 de octubre de 1986 y nuevamente desde el 1 de diciembre de 1994 por pensión (…) », con fundamento en que en los lugares donde aquel trabajaba no existía cobertura el ISS, circunstancia que, en sentir del apelante, « no es excusa si se tiene en cuenta que la oficina principal de la Caja Agraria se encontraba ubicada en la ciudad de Bogotá y aquí lo hubiera podido afiliar y pagar las correspondientes cotizaciones » (f.° 584 y 585).

Fundamentación que, aunada a lo solicitado por el actor en la pretensión 5ª de la demanda inicial -« que se ordene a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero (…) a efectuar el pago de las cotizaciones por los riegos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, por todo el tiempo de la relación laboral (…) » (f.° 3)- le permitía a la Sala adentrarse al estudio de tal petición, para concluir que conforme lo ha adoctrinado por esta Corporación, le corresponde a la accionada sufragar a través del título pensional respectivo, los aportes por los riesgos de IVM por el tiempo durante el cual, dicha obligación estuvo a su cargo.

En efecto, ha sido su criterio reiterado que ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 Y CSJ SL14215-2017) se debe tener el tiempo servido como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez.

Consecuentemente, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018). Así pues, en este preciso asunto, aun cuando en determinado momento de la relación laboral el empleador subrogó el riesgo de vejez en el ISS, tal circunstancia no lo exime de su responsabilidad pensional por el tiempo que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir con la financiación de la pensión por aquel tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para tal prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla.

En conclusión, considero que en sede de instancia debió condenarse a la Caja Agraria en Liquidación a pagar -a entera satisfacción de la administradora de pensiones que corresponda- el título pensional por el tiempo laborado por el demandante y no cotizado. En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 25