CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL151-2021 Radicación n.° 68556 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MINEROS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró MAMERTO ENRIQUE GÓMEZ OLIVERA a la recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Mamerto Enrique Gómez Olivera demandó a Mineros S. A. y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 2 Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se declare que tiene derecho al reconocimiento del «título pensional» a cargo de la primera, por el no pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social; a la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta las semanas insolutas.

En consecuencia, pidió se condene a la ex empleadora a pagar el «título pensional» y, la AFP, a reajustar su prestación por vejez, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90 %, por tener más de 1250 semanas, junto con los intereses moratorios o la indexación y las costas. Narró, que mediante Resolución n.° 5484 de 2002, el ISS le reconoció pensión de vejez, a partir del 1° de mayo de 2002, en cuantía de quinientos setenta y dos mil veintisiete pesos ($572.027), teniendo en cuenta 909 semanas cotizadas y un IBL de ochocientos veintinueve mil veinticuatro pesos ($829.024); que laboró para Mineros S. A. del 13 de julio de 1974 al 30 de noviembre de 1983; que fue afiliado a seguridad social en pensiones en diciembre de 1983, cuando inició la cobertura de la entidad de seguridad social en el municipio de «El Bagre», Antioquia.

Afirmó, que entre el extremo inicial de su vínculo y el 30 de noviembre de 1983, no se efectuaron cotizaciones a su favor, por lo que en su historia laboral no están registradas 489 semanas; que el 27 de noviembre de 1997, la demandada y el ISS suscribieron un contrato de conmutación del pasivo pensional de carácter convencional, en el que se omitió Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 3 incluir el pago del «título pensional» o el cálculo actuarial, por los aportes antes mencionados.

Sostuvo, que su relación laboral se extendió más allá del 23 de diciembre de 1993, por lo que tiene derecho a que se le reconozca el «bono pensional» o «título pensional»; que con él alcanzaría más de 1250 semanas de aportes, que darían lugar a un IBL de ochocientos veintinueve mil veinticuatro pesos ($829.024) y a una tasa de reemplazo de 90 %; que su primera mesada debió corresponder a setecientos cuarenta y seis mil ciento veintiún pesos ($746.121) y no quinientos veintisiete mil veintisiete pesos ($527.027), como se le otorgó (f.° 4 a 9, cuaderno n.° 1).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó haber reconocido pensión de vejez al demandante, a través de la Resolución n.° 5482 de 2002, en los términos por él descritos. Negó que éste tuviese derecho a un bono pensional, porque «solo aplican para el reconocimiento de las pensiones de vejez o invalidez y [aquel] se encuentra debida y legalmente pensionado».

De los demás hechos, dijo que no le constaban, por cuanto atañen a un tercero. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción, compensación e innominada o genérica (f.° 42 a 47, ibidem). Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 4 Mineros S. A., se opuso a las pretensiones.

Dijo, que era cierto, que el accionante fue pensionado por el ISS, en la forma señalada en el hecho primero; que era falso, que haya dejado de cotizar 489 semanas para los riesgos de vejez, invalidez o muerte, así como que debía responder por un «título pensional» por el tiempo de servicios transcurrido entre el 13 de julio de 1974 y el 1° de diciembre de 1983, porque antes de la última fecha estaba imposibilitado para efectuar afiliación de sus trabajadores al ISS; que haya incurrido en omisión, al no incluir al demandante en la conmutación pensional aceptada por la AFP, puesto que al momento de su afiliación no contaba con 10 años de servicios.

De los demás, expuso que no eran hechos sino conceptos jurídicos de la parte. Formuló la excepción de prescripción (f.° 59 a 62, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el 7 de abril de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor MAMERTO ENRIQUE GÓMEZ y la sociedad MINEROS S. A. existió una relación laboral entre el 13 de julio de 1974 y el 01 de diciembre de 2002.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad MINEROS S. A. cancelar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", representada legalmente por el doctor Mauricio Olivera González o por quien haga sus veces; el valor del cálculo actuarial, por el tiempo laborado por el señor MARMETO ENRIQUE GÓMEZ entre el 13 de julio de 1974 al 1° Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 5 de diciembre de 1983; en los términos del Decreto 1887 de 1997 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.

Se tendrá como base salarial la certificación que para el efecto emita la sociedad accionada por el tiempo comprendido entre el 13 de julio de 1974 y el 1° de diciembre de 1983.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", representada legalmente por el doctor Mauricio Olivera González o por quien haga sus veces, a reliquidar el IBL de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando la liquidación que le sea más favorable, es decir, toda la vida o el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.

Verificada esta liquidación se deberá aplicar el 90 % sobre el IBL; una vez la sociedad MINEROS S. A., realice el pago del cálculo actuarial reconocido.

TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", del reconocimiento de intereses moratorios.

CUARTO: DECLARAR infundadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

QUINTO: COSTAS del proceso, a cargo de MINEROS S. A. y COLPENSIONES […] (mayúsculas del texto, CD 81, en relación con el acta de f.° 76 a 80, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de Mineros S. A., la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de mayo de 2014, confirmó el primer fallo e impuso costas en ambas instancias a la recurrente.

Expuso, que debía determinar: i) si esa sociedad debía pagar el bono o «título pensional» por el tiempo en el que no efectuó aportes al sistema de pensiones, a nombre del demandante, esto es, entre 13 de julio de 1974 al 30 de noviembre de 1983; ii) si ese periodo se puede contabilizar Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 6 para efectos de aplicar el régimen de transición; iii) si hay lugar a la reliquidación pensional pretendida.

Afirmó, que no es objeto de discusión: i) que el actor fue pensionado por el ISS, mediante Resolución n.° 005484 de 2002, a partir del 1° de mayo de ese año, en cuantía de quinientos setenta y dos mil veintisiete pesos ($572.027); ii) que prestó sus servicios para Mineros S. A. del 13 de julio de 1974 al 1° de diciembre de 2002, como se certifica a folio 12 del cuaderno principal.

Indicó, que la Ley 6ª de 1945, reguló las relaciones obrero - patronales, los conflictos colectivos y la jurisdicción especial del trabajo; que en su artículo 14, estableció las prestaciones que estaban a cargo del empleador, entre ellas, la pensión de jubilación, respecto de la cual debía responder hasta la creación de un seguro social, que se «apropiara» de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Arguyó, que la Ley 90 de 1946, creó dicho seguro para los individuos nacionales y extranjeros que prestaran sus servicios a otra persona, en virtud de un contrato de trabajo o aprendizaje; que su administración y manejo fue entregado al ISS; que el artículo 72 de la «Ley 6ª de 1945», precisó que las prestaciones económicas que estuvieran a cargo de los empleadores, continuarían rigiéndose por «tales disposiciones», hasta que la nueva entidad de seguridad social las asumiera, por haberse cumplido el aporte previo.

Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 7 Expuso que, en cumplimiento de lo anterior, el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, ordenó la afiliación de los trabajadores al ISS, pero lo hizo en diferentes momentos; que, incluso, en algunos casos, lo dispuso con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que, en consecuencia, […] en aquellas zonas en las cuales no se hizo efectiva la afiliación obligatoria de los trabajadores al ISS, continuaba rigiendo la ley anterior, conforme a la cual era el empleador el directo responsable del reconocimiento de las respectivas pensiones, siempre que se reunieran los requisitos exigidos en el código, que para el evento de la jubilación, consistían [en] 20 años contínuos o discontínuos al servicio de ese empleador y 60 años de edad en el caso de los hombres o 55 en el de las mujeres.

Puntualizó, que el convocante solicitó la emisión de un título pensional por el tiempo de prestación de servicio en el que no se le realizaron aportes, debido a la restricción geográfica del ISS; que dicho título fue definido legal y jurisprudencialmente, como aquel cálculo actuarial que están obligados a trasladar a la AFP convocada, los empleadores del sector privado que con anterioridad a la vigencia del sistema general de seguridad social, efectuaban directamente el reconocimiento y pago de pensiones, «en relación con los trabajadores que [seleccionaran] el régimen de prima media, siempre que el contrato de trabajo estuviera vigente el 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha».

Lo anterior, en razón a que las prestaciones de ese régimen, se financian con títulos pensionales que se expiden a favor de los afiliados, que después del 1° de abril de 1994, lo seleccionan y cumplen las exigencias atrás referidas, conforme se infiere del artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 8 en armonía con lo explicado por la Corte, en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2005, rad. 21925.

Arguyó, que el demandante satisface tales requisitos, por lo que debía confirmarse el primer fallo; que dicha conclusión no se afecta con la calidad de beneficiario del régimen de transición, puesto que este es un beneficio que protege la expectativa legítima de pensionarse con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o cotizaciones y el monto pensional, «asunto que nada tiene que ver con [el] financiamiento [de la prestación]».

Manifestó, que no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción en los términos recurridos, toda vez que el accionante no puede ver afectado su derecho por los trámites internos que realicen su empleador y el administrador de pensiones, ya que «los asuntos de la seguridad social son imprescriptibles», salvo si se trata de las mesadas pensionales dejadas de cobrar o de la inclusión en determinados factores salariales sobre la base de liquidación (CD de f.° 86, en relación con el acta de f.° 87 a 88, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Mineros S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva de las pretensiones, condenando en costas al reclamante (f.° 24, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran así: conjuntamente los primeros dos, en razón a que se dirigen por la misma vía y cuestionan aspectos similares; el tercero y cuarto, por las mismas razones y finalmente los últimos dos en forma independiente. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 72 de la Ley 90 de 1946. […] Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado con base de los artículos 259 del C. S. de T., 10° del Decreto 433 de 1971 y 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo del ISS 224 del mismo año, violando también, de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Dice, que el Juez de segunda instancia aplicó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, sin que estuviera vigente, por lo que «lo violó por la vía directa y en la modalidad de infracción directa»; que dicha disposición fue derogada por el artículo 259 del CST y por los Decretos n.° 3041 de 1966, n.° 433 de Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 10 1971, si se entiende que para que el ISS subrogara el riesgo pensional, el empleador debía realizar un aprovisionamiento de todo el tiempo de servicio de sus trabajadores.

Refiere, que el artículo 259 del CST dispuso que las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los empleadores, cuando fueran asumidas por el ISS, según sus reglamentos; que el artículo 9° de la Ley 90 de 1946, previó que dicha entidad tendría dentro de sus funciones, fijar los cálculos de los aportes correspondientes a sus asegurados; que al tenor de los artículos 11 y 32 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para ser beneficiario de la pensión, el asegurado debía contar con 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores a la edad pensional; que esa prestación se cubre con las cotizaciones calculadas actuarialmente y el rendimiento de la inversión de las reservas.

Precisa que al tenor de lo dicho, los reglamentos del ISS, por ser de rango normativo inferior a la ley, no la modificaron, sino que «se limitaron a cumplir sus mandatos», motivo por el que la pensión legal de jubilación dejó de existir con la asunción de riesgos del ISS, previo cumplimiento de su normatividad interna. Concluye que, […] Bajo el entendimiento que el Ad-quem le dio al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, es evidente que el artículo 259 del C. S. de T., en concordancia con los 59 y 60 del Decreto 3041 de 1966, lo derogaron tácitamente y que la aplicación que le dio sin estar vigente, dejando de aplicar los últimos que regían cuando el ISS Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 11 asumió en forma total el riesgo de vejez del actor subrogando a Mineros S. A. como deudor de cualquiera y todas las obligaciones pensionales establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, constituye una violación por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de estos artículos y del 10° del Decreto 433 de 1971, así como los constitucionales y legales que garantizan los derechos adquiridos (f.° 24 a 25, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Mamerto Enrique Gómez Olivero, se opone conjuntamente a la prosperidad de los cargos, diciendo que, según las sentencias CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 34170 y CC T-784-2010, su ex empleadora tiene la obligación de realizar las provisiones pensionales de sus trabajadores, por el tiempo de servicio que no haya sido objeto de aportes; que debe trasladar a esa AFP el cálculo actuarial correspondiente.

Agrega, que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, permitió la coexistencia de la normatividad anterior, por lo que no era necesario invalidar las afiliaciones que se hubiesen realizado previamente; que el régimen de transición autoriza la aplicación de la ley anterior, tratándose de la edad y monto pensional; que los demás aspectos se regulan por el sistema de seguridad social, a partir del cual desapareció cualquier posibilidad de que los empleadores asumieran con su patrimonio los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Lo último, por cuanto el Decreto n.° 1887 de 1994, estableció un método financiero para trasladar a la referida AFP, las reservas creadas con antelación a la Ley 100 de 1993; que no hay lugar a la prescripción de la pensión ni su Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 12 reliquidación, como lo explicaron las sentencias CC C-230- 1998 y CSJ SL, 23 jul. 1998, rad. 10784 (f.° 43 a 54, ibidem).

Colpensiones señala que no tiene competencia para determinar si era procedente o no el pago del cálculo actuarial por Mineros S. A.; que, sin embargo, su responsabilidad se limita a las cotizaciones que se acredite en nombre del ex trabajador, sin que fuera viable sumar tiempos de servicios que no cuenten con el respectivo aporte (f.° 63 a 65, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 11, 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CP; 27 y 28 del CC; 16 y 76 de la Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6ª de 1945; 16 del CST; 9° de la Ley 797 de 2003 y 2º de la Ley 153 de 1887, […] violación que llevó a sus autores a aplicarle a una situación no regulada por ellos los artículos 1° y 2º del Decreto 1887 de 1994, y a dejar de aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y 61 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son los que vienen al caso.

Afirma, que la sentencia impugnada citó los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946, 1° del Decreto 3041 de 1966 y 1° del Decreto 1887 de 1994, sin que de ellos pueda desprenderse «lo que concluyó [el Tribunal], porque ni siquiera se esforzó en analizarlos para contradecir Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 13 los argumentos de la defensa»; que esa decisión se apoyó en una sentencia de la Corte, que tampoco los estudia.

Razona, que la «única norma de las citadas en la sentencia, en la que se mencionan los aportes que los empleadores subrogados por el ISS tienen que hacerle a esta entidad, es el artículo 72 de la Ley 90 de 1946», del cual se ha dicho constituye la base normativa para imponer la obligación de aprovisionamiento; que, sin embargo, dicho deber se encuentra regulado en el literal c) del parágrafo 12 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a fin de que se contabilice el tiempo de servicios para efectos pensionales.

Argumenta, que con error se ha interpretado que cuando la citada norma habla del «aporte previo señalado para cada caso», hace alusión a la reserva actuarial que todo empleador «[…] tenía que entregarle al ISS en el momento de afiliar al riesgo de vejez a un trabajador, por el tiempo transcurrido entre la fecha inicial del contrato y la de la afiliación»; que, según los artículos 27 y 28 del CC, ese precepto hace referencia únicamente a los aportes y cotizaciones a favor del servidor, es decir, las que se reciben periódicamente a partir de la afiliación. Expresa, que las reglas de la reserva actuarial dan cuenta de la improcedencia de la condena que le fue impuesta, por cuanto: i) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, menciona a los empleadores que tenían pendiente el reconocimiento y pago Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 14 de una pensión de jubilación, pero no a los que habían sido subrogados por la AFP. ii) El artículo 13, ibidem, excluye a los empleadores particulares, pues solo impone esa obligación en favor de los trabajadores del sector público y de aquellos a los que se les realizaron cotizaciones en cajas de previsión social, sin distinción de su naturaleza. iii) El artículo 36, ib, refuerza la anterior conclusión, puesto que también menciona la prestación de servicios, pero como servidores públicos.

Dice, que la no inclusión del tiempo de servicios sin cotización del sector privado, no puede comprenderse como un vacío legal, porque con ello se respetaron las disposiciones que rigieron con anterioridad al sistema de seguridad social, dando cumplimiento a los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, 16 del CST, 58 de la CP y 12 del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Lo previo, debido a que: i) Antes de la Ley 100 de 1993, los empleadores públicos eran los únicos que debían contribuir con la pensión de sus servidores, pues los particulares respondían por la prestación, cuando se cumplía el tiempo de servicio de manera exclusiva, aspecto que cambió con la adopción de un nuevo modelo de seguridad social.

Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 15 ii) El «único tiempo anterior de servicios de los empleadores privados que se tuvo en cuenta, fue para modelar el esquema de pensiones compartidas "jubilación-vejez"», aplicable a los trabajadores que contaran con más de 10 años de servicios al momento de hacerse obligatoria la afiliación al ISS. iii) El citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, además de referirse al tiempo de servicios del sector público, lo condiciona a los empleadores que «tienen a su carpo el reconocimiento y pago de la pensión», lo que no se cumple en el caso, puesto que el petente no contaba con 10 años de servicio al momento de su afiliación al ISS, por lo que estaba sujeto a las reglas pensionales de esa entidad.

Aduce que, en ese contexto, adquirió el derecho a dejar de ser deudor pensional del reclamante, si pagaba las cotizaciones hasta el momento en que finalizara el contrato de trabajo, según se desprende de los artículos 76 de la Ley 90 de 1976, 259 del CST, así como los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, atinentes a la compartibilidad pensional.

Agrega, que el artículo 76 de la Ley 90 de 1976, no tiene aplicación en la actualidad; que si éste se interpreta de manera sistemática con los artículos 16 y 75, ibidem, se colige que no imponía la obligación de un aprovisionamiento con destino al ISS, sino que se refería a los empleadores que asumieran directamente el pago de la pensión. Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 16 Manifiesta, que el Decreto 433 de 1971, no incluyó tales reservas como parte de los recursos del ISS, pues solo se habló de ellas con la posibilidad de que los empleadores pasaran la carga pensional a la entidad, a través de un contrato de conmutación y entrega de «reservas».

Resalta, que el reglamento de la entidad no modificó la ley, sino que la cumplió; que no se verifica el presupuesto del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, toda vez que la ausencia de afiliación del actor no se debió a un acto de omisión empresarial; que, […] si el Ad-quem, hubiera entendido correctamente el artículo 72, habría visto que de su tenor no se colegía la obligación que le impuso a mi defendida y con base en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 12 del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la Constitución Nacional; 27, 28 y 30 del Código Civil; 11 de la Ley 100 de 1993; 16 y 76 de la Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6ª de 1945, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 9° de la Ley 797 de 2003 y 22 de la Ley 153 de 1887, hubiera concluido que los tiempos de servicios de los que hablan los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 y dan lugar a la entrega de las reservas actuariales reglamentadas por el Decreto 1887 de 1994, son los anteriores a la mencionada Ley de los trabajadores del sector público que no estaban afiliados a ninguna cajas de previsión pagadora de pensiones y que, de ninguna manera, se refieren a los tiempos trabajados para empleadores del sector privado entre la fecha de vinculación y la de afiliación al ISS hecha con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; si hubiera llegado a estas correctas conclusiones, repito, se habría abstenido de aplicarlos positivamente para confirmar y habría entendido que las normas aplicables para revocar la condena a mi defendida, con base en los derechos adquiridos, son los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y 61 del Acuerdo del ISS n.° 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son los que estaban vigentes cuando el ISS convino en asumir el ciento por ciento de la pensión del opositor (f.° 25 a 34, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que el primer cargo, en los términos planteados por la impugnación, es inestimable, puesto que acusa la infracción directa del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, argumentando que el Tribunal lo aplicó, sin que estuviera vigente, «bajo el entendimiento» de que para que el ISS la subrogara el riesgo pensional, debía realizar un aprovisionamiento de todo el tiempo de servicio de sus trabajadores.

Así se dice, porque con el razonamiento anterior, la recurrente entremezcló las tres modalidades de trasgresión legal de la vía directa, desconociendo que son excluyentes e incompatibles entre sí, yerro que como se indicó en la sentencia CSJ SL13276-2016, «impide a la Corte un mínimo estudio de la presunta violación de la ley sustancial inicialmente imputada, pues, por lo dispositivo del recurso, ésta no puede acomodar oficiosamente el ataque a la modalidad que en verdad correspondiera».

En efecto, la infracción directa se presenta cuando el juzgador, por desconocimiento o por rebeldía, deja de aplicar la norma que regula el caso; la aplicación indebida tiene lugar cuando, entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella, se le hace producir efectos distintos a los contemplados o se extralimita el ámbito de su vigencia temporal; mientras la interpretación errónea se da cuando se Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 18 discute el alcance o entendimiento asignado a la disposición legal que sí aplica o gobierna el asunto.

De donde, la impugnación acusa la infracción directa de la norma, pero lo sustenta, inicialmente, sobre una aplicación indebida, en razón a la extralimitación de su vigencia y, más tarde, en su interpretación errónea, al señalar que el Colegiado la leyó con error, al entender que le era exigible un título pensional para que el ISS la subrogara del riesgo pensional, no obstante que el acto estaba sujeto a los reglamentos de esa entidad.

Con todo, si la Corte comprendiera que la acusación se dirigió por el último sub motivo de violación, en razón a que de su esquema argumentativo se infiere un conflicto de legalidad similar al planteado en el segundo cargo y, en consecuencia, los estudiara conjuntamente, estos tampoco saldrían airosos, por las siguientes razones: El Juez de apelación, aunque no de una manera clara, fundó su decisión, en lo que interesa a los cargos, en que de acuerdo con los artículos 14 y 72 de la Ley 6ª de 1945, en relación con la Ley 90 de 1949, los empleadores eran responsables del cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte de sus trabajadores, antes de que el ISS los asumiera; que según el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, el llamado a la afiliación por parte de esa entidad, se dio en diferentes momentos de acuerdo con la zona geográfica e, incluso en algunos eventos, después de la Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 19 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Agregó que ante esa situación, la jurisprudencia ha explicado que, conforme a la definición de título pensional, los empleadores del sector privado que con anterioridad a la vigencia del sistema general de seguridad social, efectuaban directamente el reconocimiento y pago de pensiones, estaban en la obligación de cancelar a favor de los trabajadores «que [seleccionaran] el régimen de prima media», el pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios no cotizados, «siempre que el contrato de trabajo estuviera vigente el 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha», presupuesto que satisface el demandante.

Asentó, que la anterior situación no era diferente en los beneficiarios del régimen de transición, porque ese es un beneficio que garantiza la aplicación de la norma anterior, tratándose de la edad, densidad o tiempo de servicio y monto de la pensión, más no de su financiación (CD de f.° 86, en relación con el acta de f.° 87 a 88, cuaderno principal).

En contraste, la censura increpa la interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 11, 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CP; 27 y 28 del CC; 16 y 76 de la Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6ª de 1945; 16 del CST; 9° de la Ley 797 de 2003 y 2º de la Ley 153 de 1887, así como la aplicación indebida de los artículos 1° y 2º del Decreto 1887 de 1994 y la infracción directa de, entre otros, los artículos 259 y 260 del CST y 61 del Acuerdo del ISS No. Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 20 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, al encontrar procedente la condena por el «título o bono pensional» a favor del demandante, por el lapso en que estuvo vinculado a la empresa y no se le efectuaron cotizaciones al ISS, por falta de cobertura.

Lo antepuesto, por cuanto ningún precepto que antecedió a la Ley 100 de 1993, impuso dicha obligación a cargo de los empleadores particulares, siempre que hayan sido subrogados en el riesgo pensional de los trabajadores que contaran con menos de 10 años de prestación de servicios al momento de la afiliación y aquella norma, en los artículos censurados, lo hizo respecto de: i) los nuevos afiliados; ii) los empleadores públicos; iii) los que hubiesen incurrido en omisión por negligencia. Indica que, en consecuencia, no estaba en la obligación de hacer aprovisionamientos para efectos pensionales, pues esa carga cesó cuando afilió al señor Gómez Olivera al régimen de prima media con prestación de servicio y realizó sus aportes hasta la fecha de finalización de su vínculo contractual.

La Corte ya ha examinado el debate de legalidad introducido por la recurrente; basta recordar la sentencia CSJ SL5109-2019, en la que al estudiar una acusación similar de la misma recurrente, explicó que: «[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 21 trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017)».

Lo anterior, especialmente cuando se trata de períodos en los que esa obligación estaba a su cargo, como lo dijo, al reiterar las reglas de las sentencias CSJ SL17300-2014; CSJ SL4072-2017; CSJ SL10122-2017; CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018. Para ello, conforme se resaltó en las providencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019, los dadores del empleo «deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez», por cuanto dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador» y que, aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse, como lo pretende la recurrente, en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador un periodo que sería insuficiente para acceder a la prestación patronal.

Así, en la sentencia CSJ SL5109-2019, indicó la Sala que «[…] los trabajadores […] no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 22 tenerse en cuenta para efectos pensionales», destacando que, «cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez».

Lo expuesto, teniendo en cuenta que, como también se explicó en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL1358-2018, las normas de la seguridad social no pueden interpretarse de manera aislada, sin tomar en consideración su finalidad y los principios de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia que le rigen, toda vez que «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional», debido a la relación que tienen con el «derecho fundamental e irrenunciable de los trabajadores, ligado a la prestación del servicio, de la cual además se beneficia el empleador para alcanzar los fines de su empresa», según se resaltó en la sentencia CSJ SL1140-2020.

En efecto, en la primera sentencia mencionada, la Sala denotó la labor de la jurisprudencia en la lectura integral de la normatividad que aquí se discute, para contrarrestar las hipótesis de falta de afiliación que afectan la configuración del derecho pensional, a fin de «buscar una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos».

Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 23 Dijo la Corte en aquella oportunidad, que: […] a partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «[…] en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar […] que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Regla que reiteró, entre otras, en la reciente sentencia CSJ SL1140-2020, en la que, citando la sentencia CSJ SL14215-2017, expuso que: […] La preocupación de la Corte siempre ha sido que los tiempos efectivamente laborados no sean desconocidos o ignorados en perjuicio del trabajador. Por este motivo, a lo largo de su jurisprudencia ha insistido en que, independientemente de las razones que tuviesen las empresas para no inscribir a los trabajadores al ISS –falta de cobertura, fuerza mayor, caso fortuito, decisión de autoridad, etc.-, los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Lo señalado, se precisa, independientemente de la naturaleza jurídica del empleador, toda vez que el derecho a la pensión, como prerrogativa constitucional, debe garantizarse sin afectar la estabilidad financiera del sistema, lo que se logra a través de la integración de recursos de los empleadores y de las entidades de seguridad social «con las cotizaciones sufragadas» en nombre del trabajador.

Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 24 Así lo indicó en la sentencia CSJ SL5109-2019, en la que, además descartó, como también aquí se discute, que […] contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL 27475, 24 nov. 2006, CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, SL3937-2018 y SL3110-2019.

Realiza la Corte la anterior memoria jurisprudencial, porque de ella se desprende que no incurrió el Tribunal en los errores jurídicos que se le increpan, pues hizo una lectura acertada de la normatividad censurada, al mantener la condena por la reserva actuarial en favor del señor Gómez Olivera, a cargo de la recurrente, por el tiempo de servicios prestado con antelación a su afiliación al ISS (inferior a 10 años), a pesar de la ausencia de cobertura de dicha entidad.

Así se dice, porque por una parte, según sentencia CSJ SL142515-2017, las normas aplicables al caso, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, lo cual no se discute en el caso del demandante, ocurrió a partir del 1° de mayo de 2002, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por otra, porque como se explicó con suficiencia, según esa normativa, en relación con la censurada, los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, lo que se logra mediante el traslado del cálculo actuarial a cargo del empleador a la AFP que tiene a su cargo la prestación. Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 25 En consecuencia, tampoco erró el Colegiado en la aplicación de los artículos 1° y 2º del Decreto 1887 de 1994, relativos a la metodología para el cálculo de la reserva actuarial, ni infringió directamente los artículos 259 y 260 del CST y 61 del Acuerdo del ISS n.° 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, pues además de que se refirió a ellos cuando analizó las obligaciones pensionales de los empleadores antes de la asunción de los riesgos de IVM por el ISS, deben ser analizados en sistematicidad con la nueva normatividad de seguridad social que, se itera, es la regulatoria del derecho del ex trabajador.

Así las cosas, los cargos primero y segundo no prosperan. X. CARGO TERCERO Increpa al Tribunal la violación directa, por infracción directa, de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1° del Decreto 1887 de 1994, «que aplicó sin venir al caso, a pesar de haberlo entendido correctamente, lo que condujo a su autor a dejar de aplicar» los artículos 259 y 260 del CST y 61 del Acuerdo n.° 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Afirma, que el Colegiado advirtió que el demandante fue afiliado al ISS el 1° de diciembre de 1983, por lo que no se encontraba en la hipótesis del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que exige, para incluir el tiempo de servicios prestado antes de su vigencia, que el trabajador seleccionara el Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 26 régimen de prima media con prestación definida, es decir, que efectuara un acto de afiliación con posterioridad a la citada ley.

Dice que, […] lo lógico y jurídico es que la norma no [fuera] aplicable a los que, cuando empezó a regir la Ley 100, como en este caso, ya estuvieran afiliados al régimen de prima media con prestación definida, tuvieran derecho al régimen de transición y no renunciaran a él con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. Toda vez que el requerimiento de una regulación es para las personas que tenían que afiliarse a la seguridad social.

Explica, que la referida norma aplica para los trabajadores que «[…] tenían 10, 15, 20 o más y no se habían jubilado por falta de alguno de los requisitos exigidos por el Código Sustantivo de Trabajo, que era el régimen que se les venía aplicando», pues en relación con ellos [..] se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 cuando dice que sus empleadores son los que tienen a cargo el reconocimiento y pago de esas pensiones y que los tiempos de servicios no cotizados podrán contarse para incrementar las semanas necesarias para alcanzar la pensión de vejez, siempre que esos patronos le entreguen a la administradora del régimen de prima media que seleccione el trabajador para afiliarse, la reserva actuarial que al ISS le parezca satisfactoria para la subrogación del deudor (f.° 34, ibidem).

XI. CARGO CUARTO Atribuye al fallo recurrido, la violación directa, por interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33, 151 y el 288 de la misma ley Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 27 y el 9° de la Ley 797 de 2003, […] lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios n.° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994.

Aduce, que el Tribunal debió tener en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando definió que el actor era beneficiario del régimen de transición; que dicha norma no incluyó el tiempo de prestación de servicio al sector privado con antelación a la afiliación al ISS, para calcular el monto de la pensión de vejez. Sostiene, que el régimen al que se encontraba afiliado el accionante al 1° de abril de 1994, era el del Acuerdo 049 de 1990 y para calcular el monto de la pensión en dicho régimen, solo se contabilizan las semanas realmente cotizadas; que no existía norma que obligara a los empleadores a trasladar la reserva actuarial.

Refiere, que dicha reserva fue una creación de la Ley 100 de 1993, en beneficio de aquellas personas que no eran beneficiarias del régimen de transición o que renunciaban a él, para tener todas las garantías de la nueva ley, como se desprende del artículo 288, ibidem; que conforme la demanda, al señor Gómez Olivera se le reconoció su derecho en virtud a ese beneficio; que la Corte se pronunció al respecto en la sentencia CSJ SL, 11 may. 2014, rad. 16104 Aduce, que si el Tribunal hubiera entendido que de Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 28 acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión se establecía con el régimen al cual el actor se encontraba afiliado, en el caso, el Acuerdo 049 de 1990, habría advertido que en dicha disposición no se estableció la reserva actuarial (f.° 35 a 37, ibidem).

XII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir, que realizará el control de legalidad propuesto en el tercer cargo, en relación con el sub motivo de infracción que devela su esquema argumentativo, no con el que se adjudica en la proposición jurídica, como lo hizo la Corte en la sentencia CSJ SL10453-2016, porque aunque la censura denunció la «infracción directa» de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1° del Decreto 1887 de 1994, afirmó que el Tribunal los «aplicó sin venir al caso, a pesar de haberlo entendido correctamente», lo que se asemeja más con la afrenta a la ley por aplicación indebida.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Juez de apelación incurrió en dicha modalidad de trasgresión legal, así como en la interpretación errónea de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, alegada en el cuarto cargo, al considerar, por un lado, que era admisible contabilizar los tiempos en los que la sociedad no efectuó las cotizaciones al sistema de pensiones, para aplicar el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, se refieren, respectivamente, a los nuevos afiliados y a Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 29 los empleadores del sector público; aparte que el citado acuerdo sólo permite computar las semanas que efectivamente fueron cotizadas, condición que no cumplen los tiempos que se convalidan, en virtud del pago de un cálculo actuarial.

En relación con lo primero, cumple señalar que no incurrió el Juez de alzada en aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues además de que, como se indicó en la sentencia CSJ SL142515-2017, las normas que regulan el conflicto, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, en el caso la citada Ley, en razón a que el reconocimiento pensional del demandante fue a partir del 1° de mayo de 2002, su literalidad no restringe la contabilización de los tiempos de servicios y cotizaciones previas, a los nuevos afiliados, como lo plantea la recurrente, ya que textualmente dicen sus literales e) y f) que, […] e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 30 En ese contexto, la contabilización de los tiempos de servicios y cotizaciones previas al nuevo sistema de seguridad social, no está condicionada a aquellos trabajadores dependientes que por primera vez ingresan al régimen de prima media con prestación definida, pues la norma en comento, abrió la posibilidad de que los que hacían parte del régimen pensional anterior, cualquiera que fuera, pudieran ingresar al nuevo sistema de seguridad social integral, previa elección del citado régimen o el de ahorro individual, con la precisión de que como el primero existía antes de la Ley 100 de 1993, sus afiliados podían optar por permanecer en él. Es lo que se infiere del análisis sistemático del artículo censurado y el 4° del Decreto 692 de 1994, que preceptúa: ARTICULO 4o.

REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA. En el régimen solidario de prima media con prestación definida, los aportes de los afiliados y los empleadores, así como de naturaleza pública. El monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización. En este régimen no se hacen cotizaciones voluntarias, ni se puede optar por pensiones anticipadas.

Sin perjuicio de los dispuesto en el presente Decreto, los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con prestación definida deberán vincularse al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, o continuar vinculados a éste si ya lo están. […] (mayúsculas del texto). Por otro lado, en punto de la interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tampoco se advierte error alguno en la sentencia, puesto que, contrario a lo señalado por la censura, su literal c) regula la situación de los «trabajadores Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 31 vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión».

Ahora, a pesar de que la disposición no haga mención a la naturaleza jurídica de aquellos, de su integralidad se desprende que corresponde a los particulares, en razón a que el numeral b) reguló el tiempo de servicios remunerado en el sector público y el literal d), aquellos que, independiente de su naturaleza, incurrieron en omisión. En relación con lo anterior, resulta importante precisar, que la Sala tiene adoctrinado que la lectura de la normativa antes descrita, no puede ser restrictiva, por las siguientes razones: En primer lugar, porque incluye a todos los empleadores que hayan tenido en cualquier momento a su cargo el reconocimiento de la pensión o el tiempo de servicios no cotizados, como se señaló en sentencia CSJ SL1140-2020, que reitera la CSJ SL939-2019, en la que se dijo: […] la jurisprudencia de la Sala ha ordenado la convalidación de los tiempos laborados y no cotizados, a través de un título pensional, en aquellos eventos en que, debido a vacíos legales, esos periodos no han sido contabilizados para alguna prestación pensional, sea a cargo del empleador o del sistema pensional.

Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando al momento del llamamiento a inscripción al ISS, un trabajador ha laborado menos de 10 años al servicio de un empleador (SL939-2019), en cuyo caso por cuenta de la subrogación total del riesgo esos años podrían perderse; o cuando a pesar de haber prestado sus servicios por más de 10 y menos de 15 años, se desvincula por retiro voluntario, en cuyo caso, igualmente esos tiempos podrían perderse debido a la falta de estructuración de los requisitos para obtener una pensión sanción, restringida o plena de jubilación Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 32 En segundo lugar, porque incluso se han inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° de la misma norma, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Lo anterior, en razón a que se ha dicho que el último debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, y a los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL42398-2013; CSJ SL646-2013; CSJ SL9856-2014; CSJ SL2138-2016; CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018, cuya regla fue reiterada en la sentencia CSJ SL5109-2019, al afirmarse que: Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 33 […] la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018.

Finalmente, porque, como aquí lo propone la recurrente, […] no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Según se explicó en la providencia CSJ SL2912-2019, en la cual se aludió a lo dicho por la Sala en decisión CSJ SL051-2018. Lo previo, por cuanto: i) El régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero en lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. ii) Con la inclusión del cálculo actuarial del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, puesto que ello no modifica las condiciones de tiempo o semanas que allí Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 34 se requieren, sino que «simplemente supone un remedio a una falta de afiliación». iii) Circunscribir los beneficios de la acumulación de tiempos de servicios, cuya afiliación no fue efectuada por el empleador, a aquellos que tienen naturaleza pública o a las prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica trasladar al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, «y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores». iv) Es inadmisible hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, lo que ocurriría si la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, se da únicamente respecto de los trabajadores que cumplen los presupuesto señalados en el cargo, es decir, quienes prestaron servicios al Estado y los afiliados con posterioridad a la Ley 100 de 1993.

Por tanto, no incurrió en error interpretativo el Tribunal, al abstenerse de leer los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, de manera restrictiva, limitándolos a los empleadores públicos y a los particulares que hayan incurrido en alguna omisión en sus obligaciones, así como tampoco al colegir que era admisible la contabilización de ese periodo para la aplicación del régimen de transición y, con Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 35 ello, el otorgamiento de la reliquidación de la pensión del trabajador, reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990.

XIII. CARGO QUINTO Denuncia la segunda sentencia por violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003; 52 del Decreto 813 de 1994, «en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y 1556 y 1558 del CC. Critica, que el Colegiado le haya impuesto la obligación de pagar la reserva actuarial, en razón a que la ley previó una obligación alternativa, en virtud de la cual puede abstenerse de hacerlo y asumir otras consecuencias, como seguir con las cargas pensionales que le correspondían o pagar lo que pida el ISS para su subrogación. Dice, que los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003, no le imponen como obligación ineludible el traslado de la reserva o emitir el «título», pues podría asumir que al afiliado no se le contabilicen dichas semanas para efectos del reconocimiento de la pensión y pagar la parte proporcional de la obligación pensional, que le corresponda.

Manifiesta, que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta los artículos 1556 y 1558 del CC, hubiese concluido que no tenía sustento la obligación respecto de la cual fue condenado (f.° 37 a 40, ib). Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 36 XIV. CONSIDERACIONES La Corte ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1140-2020, que los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, clasificaron a los trabajadores que prestaron sus servicios a empleadores particulares antes de la asunción del riesgo de IVM por el ISS, en tres grupos, en función del tiempo de servicios que tuviesen al momento de su inscripción, así: i) Aquellos que llevaban más de 20 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de IVM.

Hipótesis en la que no existía obligación de aseguramiento, pues tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo íntegramente del empleador. ii) Quienes tenían más de 10 y menos de 20 años de servicio a la empresa, que quedaban sometidos a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el CST, una vez se cumplieran los requisitos de ley, pero debía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera una pensión de vejez del ISS, «siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono».

Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 37 iii) Los que tenían menos de 10 años al servicio de la empresa para el momento del inicio de la cobertura, como es el caso del señor Gómez Olivera, respecto de quienes operaba una subrogación total del riesgo por el ISS. En este caso, como se ha explicado con suficiencia en esta decisión, el empleador quedaba totalmente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el CST, pero debía responder por el cálculo actuarial por el tiempo de servicio a su favor, a efectos de que sea integrado en la historia laboral de su subordinado, para efectos pensionales del sistema de aseguramiento social Rememora la Corte lo anterior, por cuanto, como se ha explicado en las sentencias CSJ SL3937-2018 y CSJ SL5109-2019, para el presente asunto, […] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado.

Lo anterior, porque, como se explicó en la primera sentencia, el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición, en cuyo artículo 5°, modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas a aplicar a los trabajadores que, gozando del mismo, estuvieron vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 38 Ahora, en relación con el tema discutido por la censura, precisó la Sala que el inciso 3° del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, regula los eventos en que opere la compartibilidad pensional, «pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez», momento a partir del cual la AFP responderá por la prestación «siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1° de abril de 1994».

En ese contexto, la norma sobre la cual se funda el cargo, «hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional», lo que no ocurre en el presente asunto, pues la pensión del demandante no estaba en cabeza de la recurrente, por cuanto al momento de su afiliación, se insiste, contaba con menos de 10 años de prestación de servicios, hipótesis en la cual «solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura».

Lo último, además, porque, como se indicó en la sentencia CSJ SL14388-2015, el pago del cálculo actuarial es la solución más adecuada a los bienes jurídicos protegidos en la legislación constitucional y de seguridad social, en razón a que resulta más benéfica para el trabajador, sin afectar la sostenibilidad financiera del sistema. En efecto, en la citada sentencia, se explicó: Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 39 […] para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas (subrayado del texto).

Por lo expuesto el cargo no prospera. XV. CARGO SEXTO Señala que la sentencia es trasgresora, por la vía directa, por infracción directa, de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 6º del Decreto 1887 de 1994 y 2º del Decreto 2222 de 1995. Refiere, que no se discute la obligación de entregar la reserva actuarial al ISS por el tiempo que no estuvo afiliado el actor al riesgo de vejez, sino que se haya extinguido por el instituto de la prescripción. Asegura, que el Tribunal ignoró la existencia de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pese a que era procedente su aplicación. Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 40 Razona, que no pueden confundirse la irrenunciabilidad prevista en el artículo 48 de la CP, con la imprescriptibilidad de los derechos, ni aplicarles a las personas jurídicas las garantías constitucionales que se refieren exclusivamente a las personas naturales; que tampoco puede olvidarse que las AFP tienen el deber de cobrar a los empleadores el valor de las cotizaciones y de las reservas actuariales que se le adeudan para el reconocimiento de la pensión de vejez de sus afiliados, por lo que, de no hacerlo, deben soportar dichos gastos con sus propios recursos.

Asegura, que para el traslado de la reserva actuarial, debe tenerse en cuenta que el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 establece que los empleadores «tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998», por lo que esa obligación se hizo exigible a partir del 1º de enero de 1999, razón por la cual, a la fecha de presentación de la demanda, habían trascurrido casi 14 años, término superior al trienal de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y al cuatrienio del artículo 36 de la Ley 90 de 1946 (f.° 39 a 40, ibidem).

XVI. CONSIDERACIONES El Colegiado declaró no probada la excepción de prescripción, argumentando que dicha obligación no estaba sujeta a ese instituto, porque el trabajador no puede ver afectado su derecho con trámites entre el empleador y la AFP Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 41 y la misma sólo aplicaba a mesada pensionales y la inclusión de factores salariales (CD de f.° 86, en relación con el acta de f.° 87 a 88, cuaderno principal).

La censura critica ese razonamiento por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de, entre otros, los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, diciendo que se desconoció esa normatividad, en razón a que la obligación del traslado de la reserva actuarial se originó el 31 de diciembre de 1998, por lo que se hizo exigible el 1° de enero de 1999, motivo por la cual, al momento de radicación de la demanda, habían trascurrido más del término trienal de prescripción; que los artículos 48 y 53 de la CP no hacen referencia a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema, sino a la irrenunciabilidad del derecho pensional (f.° 39 a 40, ibidem).

Lo primero que debe resaltar la Sala, es que el Tribunal no pudo incurrir en la trasgresión legal que se le increpa, puesto que, como lo ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, ese «sub motivo de violación se produce cuando el Juez ignora la existencia de la norma, o se rebela contra ella, negándose a otorgarle validez y dejando de aplicarla, lo cual no se advierte sea lo sucedido en el sub examine, toda vez que la normativa acusada, fue en parte el fundamento de la decisión y con base en el cual dio solución a la controversia».

En ese contexto, como se indicó en la última sentencia «lo único que podría atribuírsele el juzgador de segundo nivel respecto de esta, es de haberla infringido bajo los sub motivos Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 42 de interpretación errónea o de aplicación indebida, pero por haber soslayado su aplicación». Lo anterior, porque al examinar la figura de la prescripción, hizo aplicación de los artículos de los que se predica infracción directa Con todo, si la Corte comprendiera que la trasgresión que quiso denunciar la acusación fue la interpretación errónea, al señalar que los aportes a pensión no prescriben, la acusación tampoco prosperaría, pues como se expuso en sentencia CSJ SL5109-2019, de manera pacífica la jurisprudencia tiene adoctrinado que es imprescriptible el cálculo actuarial destinado a conformar el capital indispensable para el reconocimiento y liquidación de la pensión, en razón a que «si el derecho pensional es imprescriptible e irrenunciable, también lo es cualquier título […] llamado a financiar su pago, en cuanto su monto es definitorio de la prestación».

Precisa la Corte que, a pesar de que, como lo adujo la impugnación, la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas se relacionan y están íntimamente ligadas con el derecho a la seguridad social. En efecto, como también se explicó en el fallo antes mencionado, […] de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 43 irrenunciable.

Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades. Así las cosas, quien no reclama la pensión o los elementos que la estructuran como lo son los aportes, «dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CPTYSS, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción».

En consecuencia, no incurrió el Juez de apelación en la violación de la norma de la proposición jurídica, por las razones expuestas. En ese contexto y, especialmente por lo primero, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad recurrente y en favor de los opositores. Se fija como agencias en derecho la suma única de $8.480.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 68556 SCLAJPT-10 V.00 44 sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró MAMERTO ENRIQUE GÓMEZ OLIVERA, a MINEROS S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.