SL151-2018 — Corte Suprema

SL151-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1750 de 2003Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al conceder la pensión de jubilación según el artículo 98 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS, puesto que consideró que para el actor aplicaba el requisito de 50 años de edad, sin percatarse que en la aludida cláusula convencional, esa edad se exige para las mujeres, mientras que para los hombres, el requisito es de 55 años Tesis: «Debe recordarse que el sentenciador colegiado, para acceder a lo pretendido, luego de relatar la relevancia de la negociación colectiva, así como su fundamento constitucional y su protección internacional, procedió a transcribir el artículo 98 de la Convención Colectiva, y concluyó lo siguiente: […] Es evidente entonces el dislate del sentenciador colegiado, al analizar el caso concreto, en relación con la edad para causar la pensión consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva, al considerar el cumplimiento de 50 años de edad, sin percatarse que en la aludida cláusula convencional, esa edad se exige para las mujeres, mientras que para los hombres, el requisito es de 55 años. […] La cláusula es suficientemente clara, ya que, para causar la pensión reclamada, además de los 20 años de servicios, exige a los hombres el cumplimiento de 55 años de edad, lo que confirma que el ad quem incurrió en dislate manifiesto y protuberante». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » REQUISITOS - Requisitos para la pensión de jubilación según el artículo 98 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS -escisión del ISS- PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el actor tiene derecho al reconocimiento pensional, toda vez que es posible tener en cuenta los tiempos que laboró para la entidad demandada, ya que mantuvo su calidad de trabajador oficial Tesis: «No obstante el anterior yerro, no se casará la sentencia impugnada, por cuanto en sede de instancia, habría de confirmarse el fallo del a quo, tal y como lo hizo el ad quem, toda vez, que teniendo en cuenta que el actor nació el 20 de octubre de 1951 (f.° 11 y 69, cuaderno principal), los 55 años de edad requeridos por el artículo 98 de la convención colectiva (f.° 318 a 390), los cumplió el 20 de octubre de 2006, fecha para la cual en virtud del Decreto 1750 de 2003, el ISS se había escindido, y Julio Alberto Rozo, había pasado a prestar sus servicios en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, sin embargo, como en la nueva entidad continuó desempeñándose como trabajador oficial, en nada afecta el derecho reclamado el que haya cumplido la edad con posterioridad al proceso de escisión. En relación con aquellos trabajadores que cumplieron la edad consagrada en el artículo 98 de la Convención Colectiva del ISS (2001-2004), con posteridad al proceso de escisión, y que pasaron a las nacientes ESE, creadas por el Decreto 1750 de 2003, preservando su calidad de trabajadores oficiales en virtud del cargo desempeñado, esta Corporación, en sentencias CSJ SL1409-2015, y CSJ SL7267-2015, entre otras, consideró que preservaban su derecho a la pensión contemplada en el artículo 98 de la aludida convención colectiva. En los pasajes pertinentes de la sentencia CSJ SL7267-2015, puede leerse lo siguiente: “No son materia de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos que aparecen demostrados en el proceso: (i) que la demandante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de diciembre de 1980 al 25 de junio de 2003, (ii) que con posterioridad a la entrada en vigencia del D. 1750/2003, ésta se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, esto es, del 26 de junio de 2003 y hasta el 30 de enero de 2005; (iii) que durante toda su vinculación desempeñó el cargo de “ayudante grado 10 en el Departamento de Servicios Generales” ; (iv) que dicha servidora arribó a los 50 años de edad el 19 de agosto de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1954; (v) que la ESE Francisco de Paula Santander le reconoció a la accionante una pensión de jubilación, a partir de su retiro -1º de febrero de 2005-, en cuantía inicial de $977.562,oo, según la Resolución Nº 998 de 7 de abril de 2005, obrante a folios 15 a 18 del cuaderno del Juzgado. […] Así las cosas, la Sala precisa que el hecho de que un servidor entre a formar parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado, no le otorga ipso jure la condición de empleado público como lo pretende hacer ver el impugnante, pues tal como ocurre en este específico caso, la demandante una vez fue incorporada a la E.S.E. llamada a juicio, en virtud de la ley, conservó su condición de trabajadora oficial, dado el cargo que desempeñaba ‘AYUDANTE GRADO 10’, en el departamento de servicios generales. Quiere decir lo anterior, que durante todo el tiempo de vinculación laboral en las dos entidades demandadas, la accionante mantuvo la calidad de trabajadora oficial, por tanto, no hay duda de que conservó los beneficios convencionales, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos similares, como en la reciente sentencia SL1409-2015., en la que se rememoró la CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808 […] Pronunciamiento que por resultar aplicable al presente caso, la Sala acoge en su totalidad, para concluir que no se configuraron los desaciertos fácticos ni jurídicos endilgados por el censor a la sentencia del juez de apelaciones, que al prohijar la decisión que adoptó el primer sentenciador, accedió a que a la demandante se le reajustara la pensión de jubilación extralegal de conformidad con el art. 98 del acuerdo convencional suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, esto es, en cuantía igual al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años. (Negrillas fuera de texto)" Lo precedente sirve para confirmar, que aunque el ad quem erró al considerar que la edad para causar la pensión la había cumplido el demandante el 20 de octubre de 2001, cuando en realidad, los 55 años de edad que exigía la convención, los cumplió el 20 de octubre de 2006, después de la escisión del ISS, sin embargo, en sede de instancia, teniendo en cuenta que el libelista continuó ostentando la calidad de trabajador oficial, habría de confirmarse la sentencia condenatoria, pero por esta razón, por la que no hay lugar a la casación de la sentencia». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL - Para acceder a la pensión, según la convención 2001-2004 suscrita con el ISS, es posible tener en cuenta los tiempos laborados para las ESE después de la escisión del instituto, siempre que el trabajador haya mantenido la calidad de trabajador oficial -suma de tiempos- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea de la norma sustancial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión CONSIDERACIONES I: En primer lugar, debe señalarse que se equivoca la recurrente cuando en el planteamiento y en el desarrollo del ataque, argumenta como modalidad de violación la interpretación errónea de las sentencias C-314 de 2004, y T-089 de 2009, toda vez, que la causal primera de casación se funda en la violación de la ley sustancial y no se encuentra contemplada la endilgada interpretación errónea de una sentencia. Cuando el fallo objeto de impugnación se soporta en jurisprudencia, se ha señalado que la modalidad de ataque que debe endilgarse es la interpretación errónea, pero de la ley, mas no de la sentencia en que se haya fundado la providencia. En segundo lugar, debe recordarse que la sentencia condenatoria se encuentra soportada en los siguientes pilares: De conformidad con los apartes de la sentencia transcrita, es claro para la Sala que la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social continúa siendo fuente de derechos para los trabajadores que se trasladaron del ISS a la ESE, siempre que se encuentre vigente y ostenten la calidad de trabajadores oficiales y desde luego, sean beneficiarios de aquella. Ahora bien, quedó demostrado en el plenario que el demandante al momento de escindirse el ISS tenía más de 20 años al servicio del mismo, tal como lo certifica la propia ESE Luís carlos Galán Sarmiento en la resolución No. 00321 de 2007, en la cual establece que Julio Alberto Rozo trabajó en el ISS Seccional Cundinamarca 12.600 días, esto es, desde el 25 de junio de 1968 hasta el 25 de junio de 2003, lo que significa que antes de incorporarse a la ESE tenía plenamente cumplido el requisito de tiempo para acceder a la pensión y, en consecuencia, no era procedente como lo hizo la ESE aplicar el artículo 101 de la convención, que establece un monto de la pensión del 75% del promedio de lo devengado en el último año […]. Asimismo, quedó probado que el demandante cumplió los 50 años de edad en vigencia de su relación laboral, pues se desvinculó de la ESE el 30 de abril de 2007 y cumplió los 50 años de edad, el 20 de octubre de 2001 (folio 11 y 69). (Negrillas fuera de texto) De lo analizado por el sentenciador colegiado, surge que coligió que los requisitos para la pensión contemplada en el artículo 98 de la Convención Colectiva, eran el cumplimiento de 20 años de servicios, y 50 de edad, los cuales, según el Tribunal, cumplió el demandante antes del 26 de junio de 2003, cuando la ESE asumió la prestación del servicio en virtud de la escisión del ISS. Teniendo en cuenta que la libelista enfocó su cargo por el sendero directo, quedaría en pie el anterior análisis fáctico, en virtud del cual determinó el cumplimiento de los requisitos de causación antes de la escisión del ISS, es decir, sin discusión alguna sobre la naturaleza del vínculo laboral en calidad de trabajador oficial. Independiente de que el análisis fáctico realizado por el fallador colegiado, sea o no acertado, sin embargo, por haberse seleccionado el sendero de puro derecho, se entendería que la censura acepta el supuesto fáctico establecido por el colegiado, según el cual, los dos requisitos de causación de la pensión demandada, se cumplieron con anterioridad a la escisión del ISS, por lo que la providencia continuaría indemne, y revestida de sus presunciones de acierto y legalidad. En tercer término, así se diera por superado lo precedente, el cargo no puede prosperar, ya que, toda su construcción se soporta en el argumento según el cual, con ocasión de la escisión del ISS, la naturaleza jurídica del vínculo mutó de trabajador oficial a empleado público, y por ende no podía Julio Alberto Rozo, beneficiarse de la convención colectiva, lo cual es desacertado, por cuanto el promotor del litigio, no obstante la escisión, continuó siendo trabajador oficial, tal y como pasa a explicarse: La Resolución 0321 de 2007 (f.° 9 y 15, cuaderno principal), proferida por la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, mediante la cual reconoció «pensión mensual vitalicia de jubilación» en observancia de la convención colectiva del ISS, dejó expresa constancia según la cual el «señor (a) ROZO ROZO JULIO ALBERTO quedó incorporado a la planta de personal de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, en el cargo de Ayudante, grado 06, en calidad de trabajador oficial», por ende, el cargo parte de un supuesto fáctico diferente al acreditado procesalmente, ya que todo el discurso se sustenta en que, con ocasión de la escisión, el demandante mutó su condición de trabajador oficial a empleado público, cuando según el acto administrativo de la misma demandada, el cargo de ayudante, grado 06, desempeñado en la ESE, fue en condición de trabajador oficial. Lo anterior, se encuentra corroborado por la documental obrante a folio 16 del cuaderno principal, que corresponde a la «LIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN», en donde la ESE convocada a juicio, manifiesta que el promotor del litigio, prestó sus servicios en la Clínica Carlos Lleras Restrepo en «Servicios Generales», en calidad de «Trabajador Oficial». También es del caso recordar, que el «Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria», en fallo del 9 de febrero de 2011, al dirimir el conflicto de jurisdicciones que se suscitó en el presente caso, consideró como soporte el hecho probado de que el demandante se había desempeñado en calidad de trabajador oficial en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, lo que sirvió de fundamento para disponer que debía la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y seguridad social, continuar con el trámite del litigio. Lo relatado, permite confirmar que es errado lo planteado en el cargo, por cuanto se estructura en un supuesto fáctico que contraría lo acreditado en el proceso, toda vez, que el demandante se desempeñó en la ESE como trabajador oficial. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Debe recordarse que el sentenciador colegiado, para acceder a lo pretendido, luego de relatar la relevancia de la negociación colectiva, así como su fundamento constitucional y su protección internacional, procedió a transcribir el artículo 98 de la Convención Colectiva, y concluyó lo siguiente: De conformidad con los apartes de la sentencia transcrita, es claro para la Sala que la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social continúa siendo fuente de derechos para los trabajadores que se trasladaron del ISS a la ESE, siempre que se encuentre vigente y ostenten la calidad de trabajadores oficiales y desde luego, sean beneficiarios de aquella. Ahora bien, quedó demostrado en el plenario que el demandante al momento de escindirse el ISS tenía más de 20 años al servicio del mismo, tal como lo certifica la propia ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en la resolución No. 00321 de 2007, en la cual establece que Julio Alberto Rozo trabajó en el ISS Seccional Cundinamarca 12.600 días, esto es, desde el 25 de junio de 1968 hasta el 25 de junio de 2003, lo que significa que antes de incorporarse a la ESE tenía plenamente cumplido el requisito de tiempo para acceder a la pensión y, en consecuencia, no era procedente como lo hizo la ESE aplicar el artículo 101 de la convención, que establece un monto de la pensión del 75% del promedio de lo devengado en el último año […]. Asimismo, quedó probado que el demandante cumplió los 50 años de edad en vigencia de su relación laboral, pues se desvinculó de la ESE el 30 de abril de 2007 y cumplió los 50 años de edad, el 20 de octubre de 2001 (folio 11 y 69). Es evidente entonces el dislate del sentenciador colegiado, al analizar el caso concreto, en relación con la edad para causar la pensión consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva, al considerar el cumplimiento de 50 años de edad, sin percatarse que en la aludida cláusula convencional, esa edad se exige para las mujeres, mientras que para los hombres, el requisito es de 55 años. Señala el mencionado artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004, celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social: El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales […]. La cláusula es suficientemente clara, ya que, para causar la pensión reclamada, además de los 20 años de servicios, exige a los hombres el cumplimiento de 55 años de edad, lo que confirma que el ad quem incurrió en dislate manifiesto y protuberante. No obstante el anterior yerro, no se casará la sentencia impugnada, por cuanto en sede de instancia, habría de confirmarse el fallo del a quo, tal y como lo hizo el ad quem, toda vez, que teniendo en cuenta que el actor nació el 20 de octubre de 1951 (f.° 11 y 69, cuaderno principal), los 55 años de edad requeridos por el artículo 98 de la convención colectiva (f.° 318 a 390), los cumplió el 20 de octubre de 2006, fecha para la cual en virtud del Decreto 1750 de 2003, el ISS se había escindido, y Julio Alberto Rozo, había pasado a prestar sus servicios en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, sin embargo, como en la nueva entidad continuó desempeñándose como trabajador oficial, en nada afecta el derecho reclamado el que haya cumplido la edad con posterioridad al proceso de escisión. En relación con aquellos trabajadores que cumplieron la edad consagrada en el artículo 98 de la Convención Colectiva del ISS (2001-2004), con posteridad al proceso de escisión, y que pasaron a las nacientes ESE, creadas por el Decreto 1750 de 2003, preservando su calidad de trabajadores oficiales en virtud del cargo desempeñado, esta Corporación, en sentencias CSJ SL1409-2015, y CSJ SL7267-2015, entre otras, consideró que preservaban su derecho a la pensión contemplada en el artículo 98 de la aludida convención colectiva. En los pasajes pertinentes de la sentencia CSJ SL7267-2015, puede leerse lo siguiente: No son materia de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos que aparecen demostrados en el proceso: (i) que la demandante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de diciembre de 1980 al 25 de junio de 2003, (ii) que con posterioridad a la entrada en vigencia del D. 1750/2003, ésta se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, esto es, del 26 de junio de 2003 y hasta el 30 de enero de 2005; (iii) que durante toda su vinculación desempeñó el cargo de «ayudante grado 10 en el Departamento de Servicios Generales» ; (iv) que dicha servidora arribó a los 50 años de edad el 19 de agosto de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1954; (v) que la ESE Francisco de Paula Santander le reconoció a la accionante una pensión de jubilación, a partir de su retiro –1º de febrero de 2005-, en cuantía inicial de $977.562,oo, según la Resolución Nº 998 de 7 de abril de 2005, obrante a folios 15 a 18 del cuaderno del Juzgado. […] Ahora bien, se destaca que no fue materia de controversia que la demandante durante su vinculación laboral en el Seguro Social, ostentó la calidad de trabajadora oficial, condición que conservó al quedar incorporada a la ESE demandada en virtud del cargo que desempeñó –ayudante de servicios generales-, pues ese tratamiento se le dio y así se colige de la resolución nº. 998 de 7 de abril de 2005, mediante la cual la ESE accionada le reconoció a la demandante su pensión de jubilación en su condición de trabajadora oficial, cuando transcribe el art. 17 del D. 1750/2003, que en su parte final establece que «los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales sin solución de continuidad» (folios 15 a18). Así las cosas, la Sala precisa que el hecho de que un servidor entre a formar parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado, no le otorga ipso jure la condición de empleado público como lo pretende hacer ver el impugnante, pues tal como ocurre en este específico caso, la demandante una vez fue incorporada a la E.S.E. llamada a juicio, en virtud de la ley, conservó su condición de trabajadora oficial, dado el cargo que desempeñaba ‘AYUDANTE GRADO 10’, en el departamento de servicios generales. Quiere decir lo anterior, que durante todo el tiempo de vinculación laboral en las dos entidades demandadas, la accionante mantuvo la calidad de trabajadora oficial, por tanto, no hay duda de que conservó los beneficios convencionales, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos similares, como en la reciente sentencia SL1409-2015., en la que se rememoró la CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808 […] Pronunciamiento que por resultar aplicable al presente caso, la Sala acoge en su totalidad, para concluir que no se configuraron los desaciertos fácticos ni jurídicos endilgados por el censor a la sentencia del juez de apelaciones, que al prohijar la decisión que adoptó el primer sentenciador, accedió a que a la demandante se le reajustara la pensión de jubilación extralegal de conformidad con el art. 98 del acuerdo convencional suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, esto es, en cuantía igual al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años. (Negrillas fuera de texto) Lo precedente sirve para confirmar, que aunque el ad quem erró al considerar que la edad para causar la pensión la había cumplido el demandante el 20 de octubre de 2001, cuando en realidad, los 55 años de edad que exigía la convención, los cumplió el 20 de octubre de 2006, después de la escisión del ISS, sin embargo, en sede de instancia, teniendo en cuenta que el libelista continuó ostentando la calidad de trabajador oficial, habría de confirmarse la sentencia condenatoria, pero por esta razón, por la que no hay lugar a la casación de la sentencia. En lo que respecta al segundo yerro endilgado, según el cual la recurrente manifiesta que el Tribunal se equivocó al «No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta tiempos de servicios de dos entidades de derecho público», sin embargo, ello quedó en una simple afirmación huérfana de demostración, incumpliendo el deber que tiene la recurrente, especialmente en el recurso extraordinario de casación, que no es una instancia oficiosa. En relación con el error de hecho, es necesario recordar, lo señalado por esta Corporación en sentencia CSJ SL9631-2017, que a su vez recogió lo adoctrinado en fallos CSJ SL5988-2016, y CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida». Agregó la sentencia antes aludida, que «para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta». Por tanto, para cumplir lo anterior, el deber mínimo de la censura es presentar un ejercicio argumentativo dirigido a acreditar las equivocaciones del sentenciador colegiado en relación con los medios probatorios enlistados, demostrando que el juzgador colegiado hizo decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indicaba o dejó de apreciarlo, así como su incidencia en la decisión, lo cual no se cumple, con la simple afirmación de la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56268 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL151-2018 Radicación n. ° 56268 Acta 1 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la E.S.E LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2011, en el proceso adelantado por JULIO ALBERTO ROZO ROZO contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Julio Alberto Rozo Rozo, llamó a juicio a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, solicitando que se le condenara a « (…) reliquidar la pensión reconocida (…) mediante resolución 0321 de fecha 16 de Mayo de 2007, teniendo como base para ello el cien por ciento del último salario por él devengado», junto con «los retroactivos que correspondan», la «actualización monetaria sobre los dineros a que sea condenada la demandada», y en subsidio de la anterior petición, se condene a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas del proceso, y que «si es del caso se condene extra y ultra petita».

Como sustento fáctico de su demanda, señaló que laboró « para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) del 25 de Junio de 1968 al 25 de Junio de 2003», pero que en virtud de la escisión del ISS, el 26 de junio de 2003, «pasó a desempeñarse en la Empresa Social del Estado LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, hasta el día 30 de Abril de 2007, fecha en la cual se desvinculó».

Manifiesta el libelista, que la ESE demandada, mediante Resolución número 0321 de 2007, le reconoció la «pensión de jubilación», la cual fue liquidada con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, cuando lo correcto era con el « 1 00% del promedio de lo percibido, según tabla que señala, para quienes se jubilen entre el 1 de Enero de 2002 y el 31 de Diciembre de 2006, el promedio de lo percibido en los últimos dos años de servicio».

El demandante agrega que el Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se escindió al ISS, en sus artículos 17 y 18, estableció la continuidad del vínculo, y el respeto por los derechos adquiridos, lo que fue reiterado por la Corte Constitucional. Concluye su relato, aduciendo que el promotor del litigio «estaba cobijado por la Convención Colectiva (…) celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social suscrita el 31 de Octubre de 2001», y que dicha convención se encontraba vigente al momento del reconocimiento de la pensión, por lo que reiteró que le asistía derecho a la reliquidación deprecada.

La «ESE –Luís Carlos Galán Sarmiento», al dar respuesta a la demanda (f.° 75 a 85 del cuaderno de primera instancia), se opuso a todas las pretensiones. De los hechos, aceptó: que el demandante trabajó con el ISS, hasta el 25 de junio de 2003, sin embargo señaló como extremo inicial, el « el 30 de julio de 1985»; que el ISS se escindió y que el trabajador pasó a prestar sus servicios en la ESE demandada, sin embargo, aclaró que la naturaleza de su vínculo mutó a empleado público; que le fue liquidada la pensión con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Finalmente aceptó como cierto lo narrado en los hechos sexto y séptimo, lo cuales, en sentido estricto, corresponden a una remisión normativa, por cuanto allí el promotor del litigio relató que el Decreto 1750 de 2003, dispuso la escisión del ISS, y ordenó en sus artículos 17 y 18, la continuidad del vínculo y el respeto de los derechos adquiridos.

Como argumentos de su defensa, expuso entre otros, que « (…) las acreencias laborales a junio de 2003 a que se refiere la demandante se originaron» en virtud de su relación laboral con el ISS, y « el Sindicato (…) y la demandante está señalando a otra empresa como deudora, ignorando, que el patrono para los años mencionados fue el ISS al que no llamó a responder», por lo cual la demandada no podía asumir lo pretendido con sustento en hechos acaecidos con anterioridad su creación. Como excepciones previas propuso « INDEBIDA INTEGRACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA»; y la «INEXISTENCIA DEL DERECHO».

Como excepciones de fondo planteó las que denominó: «FALTA DE JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO»; «COBRO DE LO NO DEBIDO»; «IMPOSIBILIDAD DE DICTAR SENTENCIA DE FONDO CONTRA LA ESE»; «PRESCRIPCIÓN Y/O CADUCIDAD»; «COSA JUZGADA»; «PAGO»; «FALTA DE JURISDICCIÓN Y/O COMPETENCIA», y solicitó que declarara de oficio las que encontrara probadas. Mediante providencia del 20 de agosto de 2008 (fl. 258, cuaderno principal), el a quo dispuso, como necesaria la integración del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por cuanto tal entidad concurrió para el pago de la pensión otorgada al demandante.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda (fº. 261 a 269 del cuaderno de primera instancia), también se opuso a todas las pretensiones. En relación con los hechos de la demanda, aceptó: Los extremos temporales en los cuales el promotor del litigio prestó sus servicios a dicha entidad, es decir, entre el « 25 de junio de 1968 al 25 de junio de 2003»; que con la escisión del ISS, pasó a prestar sus servicios en la ESE demandada; que de acuerdo con la resolución número 0321 de 2007, la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, reconoció pensión de jubilación al demandante, en cuantía equivalente al 75% del último año de servicios; y que el Decreto 1750 de 2003, en sus artículos 17 y 18, dispuso la escisión del ISS, ordenando la continuidad del vínculo laboral, y el respeto de los derechos adquiridos.

Adujo en su defensa, que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, se le reconoció una pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, realizando la liquidación con « (…) los salarios de los últimos (sic) 3650 días, arrojando un ingreso base de liquidación $6.679.166 al cual se aplicó el 90% para obtener una mesada pensional de $ 7.421.296 (…)».

Como excepción previa propuso « PRESCRIPCIÓN». Como excepciones de fondo las que denominó: «Inexistencia de la norma que reconozca el derecho al pago solicitado por el demandante»; «Cobro de lo no debido»; « Imposibilidad del Ente de Seguridad Social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales – Buena fe del ISS»; « Pago»; « Carencia del derecho Reclamado»; « Inexistencia de la Obligación»; « Prescripción»; «Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos»; y requirió que se declararan de oficio las que encontrara acreditadas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en fallo del 21 de mayo de 2009 (f.° 392 a 404, del cuaderno principal) resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (…) a pagar la pensión de jubilación al demandante (…) a partir del 30 de Abril del 2007, en cuantía equivalente al 100% del promedio devengado por el mismo en los tres últimos años de vinculación, aplicando los factores indicados en el Art. 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, pudiendo descontar los valores cancelados por el mismo concepto.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a continuar asumiendo el mismo porcentaje indicado en la resolución que reconoció la pensión, acorde con el nuevo salario ordenado en esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento (f.° 405 a 409 del cuaderno de primera instancia), y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., dispuso mediante providencia de fecha 13 de agosto de 2010 (f.° 13 a 24, cuaderno Tribunal), «Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda», y que se remitiera el «expediente al Juzgado Administrativo de Bogotá (Reparto)».

Lo anterior, al considerar que la controversia planteada se derivaba de un vínculo legal y reglamentario. En fallo del 9 de febrero de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimió el conflicto negativo de jurisdicciones, al establecer que el demandante había prestado sus servicios a la ESE en calidad de trabajador oficial y ordenó que el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., continuara el trámite del proceso.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., profirió fallo el 30 de noviembre de 2011, en el cual estudio el fondo de la litis y confirmó el del a quo (f.° 29 a 37 del cuaderno de segunda instancia). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, comenzó por transcribir el contenido del artículo 98, de la convención colectiva depositada por « el Presidente del ISS, junto con el Presidente del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social» el 31 de octubre de 2001, destacó que allí las partes acordaron que « El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto (…)» y cumpliera 55 años de edad, si es hombre, o 50 años, para el caso de las mujeres, « tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica (…)».

Luego de lo precedente, se refirió a la relevancia de la negociación colectiva, su protección constitucional, la «normativa internacional» que le sirve de soporte, y especialmente, hizo énfasis en el contenido de la sentencia T-089 de 2009, con fundamento en la cual adujo: De conformidad con los apartes de la sentencia transcrita, es claro para la Sala que la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social continúa siendo fuente de derechos para los trabajadores que se trasladaron del ISS a la ESE, siempre que se encuentre vigente y ostenten la calidad de trabajadores oficiales y desde luego, sean beneficiarios de aquella.

Aplicando lo precedente al caso concreto, el sentenciador colegiado argumentó que se encontraba demostrado en el plenario «que el demandante al momento de escindirse el ISS tenía más de 20 años de servicio», toda vez, que de acuerdo con la Resolución n.° 00321 de 2007, se « (…) establece que Julio Alberto Rozo Rozo trabajó en el ISS (…) desde el 25 de junio de 1968 hasta el 25 de junio de 2003, lo que significa que antes de incorporarse a la ESE tenía plenamente cumplido el requisito de tiempo para acceder a la pensión», por lo que no era procedente aplicar « como lo hizo la ESE», el artículo 101 de la convención colectiva, que « establece un monto de la pensión del 75%».

En lo concerniente al requisito de la edad, dijo que « Asimismo, quedó probado que el demandante cumplió los 50 años de edad en vigencia de su relación laboral, pues se desvinculó de la ESE el 30 de abril de 2007 y cumplió los 50 años de edad, el 20 de octubre de 2001 (folio 11 y 69)» Para finalizar el fallo manifestó, « Por lo anterior, el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación bajo los presupuestos del artículo 98 de la convención colectiva enunciada».

Con fundamento en lo examinado, confirmó la sentencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se «CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal», para que en sede de instancia se revoque la sentencia del a quo, y en su lugar, absuelva a la demandada ESE Luís Carlos Galán Sarmiento.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se estudian a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por violar en la modalidad de interpretación errónea del «(…) artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo»; y la «infracción directa del artículo 416 del Código del Trabajo; en relación con el artículo 1 de la ley 33 de 1985, 58 de la Constitución Política».

En la demostración del cargo inicia señalando que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, y la sentencia T-089 de 2009, que fue proferida por la Corte Constitucional «cuando hizo el estudio de revisión sobre un caso de reten social». Aduce que se incurrió en la violación endilgada «porque la interpretación que el Tribunal toma de dicha providencia no corresponde a las verdaderas razones expresadas por la Corte Constitucional (…) cuando estudió el Decreto 1750 de 2003 en la sentencia C 314 de 2004» en lo atinente al «cambio de naturaleza jurídica de trabajador oficial a empleado público y los derechos adquiridos».

Luego de lo precedente, transcribe varios pasajes de la sentencia C-314 de 2004 y concluye que una convención colectiva «(…) no genera en su texto y en su desarrollo normativo derechos adquiridos», pues ello implicaría que nunca se podría variar, y que en el caso concreto hubo un cambio de empresa, y la naturaleza jurídica del vínculo mutó, por cuanto antes de la escisión eran trabajadores oficiales, y con posterioridad, se transformaron en empleados públicos.

Por lo expuesto, agrega que el demandante antes de la escisión del ISS, no había cumplido la edad para pensionarse, por ende, solo tenía una expectativa, mas no un derecho adquirido, y que «como quiera que se vincularon a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, en calidad de empleados públicos, no podía aplicárseles la convención colectiva suscrita entre el Sindicato y el Seguro Social, para la época en que cumplieron la edad (…)», violándose de esta manera el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, que en relación con las convenciones colectivas «consagra la restricción a los empleados públicos», y el artículo 478 del CST.

CONSIDERACIONES En primer lugar, debe señalarse que se equivoca la recurrente cuando en el planteamiento y en el desarrollo del ataque, argumenta como modalidad de violación la interpretación errónea de las sentencias C-314 de 2004, y T-089 de 2009, toda vez, que la causal primera de casación se funda en la violación de la ley sustancial y no se encuentra contemplada la endilgada interpretación errónea de una sentencia. Cuando el fallo objeto de impugnación se soporta en jurisprudencia, se ha señalado que la modalidad de ataque que debe endilgarse es la interpretación errónea, pero de la ley, mas no de la sentencia en que se haya fundado la providencia. En segundo lugar, debe recordarse que la sentencia condenatoria se encuentra soportada en los siguientes pilares: De conformidad con los apartes de la sentencia transcrita, es claro para la Sala que la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social continúa siendo fuente de derechos para los trabajadores que se trasladaron del ISS a la ESE, siempre que se encuentre vigente y ostenten la calidad de trabajadores oficiales y desde luego, sean beneficiarios de aquella.

Ahora bien, quedó demostrado en el plenario que el demandante al momento de escindirse el ISS tenía más de 20 años al servicio del mismo, tal como lo certifica la propia ESE Luís carlos Galán Sarmiento en la resolución No. 00321 de 2007, en la cual establece que Julio Alberto Rozo trabajó en el ISS Seccional Cundinamarca 12.600 días, esto es, desde el 25 de junio de 1968 hasta el 25 de junio de 2003, lo que significa que antes de incorporarse a la ESE tenía plenamente cumplido el requisito de tiempo para acceder a la pensión y, en consecuencia, no era procedente como lo hizo la ESE aplicar el artículo 101 de la convención, que establece un monto de la pensión del 75% del promedio de lo devengado en el último año […].

Asimismo, quedó probado que el demandante cumplió los 50 años de edad en vigencia de su relación laboral, pues se desvinculó de la ESE el 30 de abril de 2007 y cumplió los 50 años de edad, el 20 de octubre de 2001 (folio 11 y 69). (Negrillas fuera de texto) De lo analizado por el sentenciador colegiado, surge que coligió que los requisitos para la pensión contemplada en el artículo 98 de la Convención Colectiva, eran el cumplimiento de 20 años de servicios, y 50 de edad, los cuales, según el Tribunal, cumplió el demandante antes del 26 de junio de 2003, cuando la ESE asumió la prestación del servicio en virtud de la escisión del ISS.

Teniendo en cuenta que la libelista enfocó su cargo por el sendero directo, quedaría en pie el anterior análisis fáctico, en virtud del cual determinó el cumplimiento de los requisitos de causación antes de la escisión del ISS, es decir, sin discusión alguna sobre la naturaleza del vínculo laboral en calidad de trabajador oficial. Independiente de que el análisis fáctico realizado por el fallador colegiado, sea o no acertado, sin embargo, por haberse seleccionado el sendero de puro derecho, se entendería que la censura acepta el supuesto fáctico establecido por el colegiado, según el cual, los dos requisitos de causación de la pensión demandada, se cumplieron con anterioridad a la escisión del ISS, por lo que la providencia continuaría indemne, y revestida de sus presunciones de acierto y legalidad.

En tercer término, así se diera por superado lo precedente, el cargo no puede prosperar, ya que, toda su construcción se soporta en el argumento según el cual, con ocasión de la escisión del ISS, la naturaleza jurídica del vínculo mutó de trabajador oficial a empleado público, y por ende no podía Julio Alberto Rozo, beneficiarse de la convención colectiva, lo cual es desacertado, por cuanto el promotor del litigio, no obstante la escisión, continuó siendo trabajador oficial, tal y como pasa a explicarse: La Resolución 0321 de 2007 (f.° 9 y 15, cuaderno principal), proferida por la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, mediante la cual reconoció «pensión mensual vitalicia de jubilación» en observancia de la convención colectiva del ISS, dejó expresa constancia según la cual el «señor (a) ROZO ROZO JULIO ALBERTO quedó incorporado a la planta de personal de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, en el cargo de Ayudante, grado 06, en calidad de trabajador oficial», por ende, el cargo parte de un supuesto fáctico diferente al acreditado procesalmente, ya que todo el discurso se sustenta en que, con ocasión de la escisión, el demandante mutó su condición de trabajador oficial a empleado público, cuando según el acto administrativo de la misma demandada, el cargo de ayudante, grado 06, desempeñado en la ESE, fue en condición de trabajador oficial.

Lo anterior, se encuentra corroborado por la documental obrante a folio 16 del cuaderno principal, que corresponde a la «LIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN», en donde la ESE convocada a juicio, manifiesta que el promotor del litigio, prestó sus servicios en la Clínica Carlos Lleras Restrepo en «Servicios Generales», en calidad de «Trabajador Oficial».

También es del caso recordar, que el «Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria», en fallo del 9 de febrero de 2011, al dirimir el conflicto de jurisdicciones que se suscitó en el presente caso, consideró como soporte el hecho probado de que el demandante se había desempeñado en calidad de trabajador oficial en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, lo que sirvió de fundamento para disponer que debía la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y seguridad social, continuar con el trámite del litigio.

Lo relatado, permite confirmar que es errado lo planteado en el cargo, por cuanto se estructura en un supuesto fáctico que contraría lo acreditado en el proceso, toda vez, que el demandante se desempeñó en la ESE como trabajador oficial. En consecuencia, el cargo no prospera. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, los artículos: 467 del Código Sustantivo de Trabajo; y 18 del Decreto 1750 de 2003.

Señala como errores de hecho, en los que estima incurrió el Tribunal, los siguientes: · No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió la edad de 55 años, el demandante se encontraba laborando para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. · No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público diferentes.

Como pruebas erróneamente valoradas enlistó «La convención colectiva vigente para los años 2001 a 2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y su Sindicato (folios 318 a 390 del cuaderno principal)», y la «Resolución 0321 del 16 de mayo de 2007 que le reconoce pensión de jubilación al señor JULIO ALBERTO ROZO ROZO». En la demostración del cargo, la recurrente señala que la convención colectiva de trabajo, obrante a folio 319, expresa en su artículo 3, que serán beneficiarios de la convención colectiva los trabajadores vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y que sean afiliados al sindicato nacional de trabajadores de la seguridad social.

Argumenta que de acuerdo con dicha disposición, se equivocó el sentenciador colegiado, ya que a la fecha del cumplimiento de los 55 años de edad, el demandante se encontraba « prestando sus servicios a la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO», por lo que la decisión no fue acertada, toda vez, que para que fuera aplicable la convención colectiva debía ostentar la calidad de trabajador oficial.

Posteriormente, señala que el Tribunal refirió que el demandante había cumplido el requisito de los 50 años de edad « en vigencia de su relación laboral», por lo que considera la libelista que se cometió un error protuberante, el cual explica de la siguiente manera: […] cuando es un HOMBRE CUYO REQUISITO DE EDAD QUE EXIGE LA CONVENCIÓN COLECTIVA ES DE 55 AÑOS DE EDAD, por lo que el Tribunal ha debido verificar que el demandante, prestaba sus servicios para la ESE (…) para la fecha en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación, esto es al cumplimiento de los 55 años de edad por ser hombre.

VIII. CONSIDERACIONES Debe recordarse que el sentenciador colegiado, para acceder a lo pretendido, luego de relatar la relevancia de la negociación colectiva, así como su fundamento constitucional y su protección internacional, procedió a transcribir el artículo 98 de la Convención Colectiva, y concluyó lo siguiente: De conformidad con los apartes de la sentencia transcrita, es claro para la Sala que la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social continúa siendo fuente de derechos para los trabajadores que se trasladaron del ISS a la ESE, siempre que se encuentre vigente y ostenten la calidad de trabajadores oficiales y desde luego, sean beneficiarios de aquella.

Ahora bien, quedó demostrado en el plenario que el demandante al momento de escindirse el ISS tenía más de 20 años al servicio del mismo, tal como lo certifica la propia ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en la resolución No. 00321 de 2007, en la cual establece que Julio Alberto Rozo trabajó en el ISS Seccional Cundinamarca 12.600 días, esto es, desde el 25 de junio de 1968 hasta el 25 de junio de 2003, lo que significa que antes de incorporarse a la ESE tenía plenamente cumplido el requisito de tiempo para acceder a la pensión y, en consecuencia, no era procedente como lo hizo la ESE aplicar el artículo 101 de la convención, que establece un monto de la pensión del 75% del promedio de lo devengado en el último año […].

Asimismo, quedó probado que el demandante cumplió los 50 años de edad en vigencia de su relación laboral, pues se desvinculó de la ESE el 30 de abril de 2007 y cumplió los 50 años de edad, el 20 de octubre de 2001 (folio 11 y 69). Es evidente entonces el dislate del sentenciador colegiado, al analizar el caso concreto, en relación con la edad para causar la pensión consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva, al considerar el cumplimiento de 50 años de edad, sin percatarse que en la aludida cláusula convencional, esa edad se exige para las mujeres, mientras que para los hombres, el requisito es de 55 años.

Señala el mencionado artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004, celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social: El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales […].

La cláusula es suficientemente clara, ya que, para causar la pensión reclamada, además de los 20 años de servicios, exige a los hombres el cumplimiento de 55 años de edad, lo que confirma que el ad quem incurrió en dislate manifiesto y protuberante. No obstante el anterior yerro, no se casará la sentencia impugnada, por cuanto en sede de instancia, habría de confirmarse el fallo del a quo, tal y como lo hizo el ad quem, toda vez, que teniendo en cuenta que el actor nació el 20 de octubre de 1951 (f.° 11 y 69, cuaderno principal), los 55 años de edad requeridos por el artículo 98 de la convención colectiva (f.° 318 a 390), los cumplió el 20 de octubre de 2006, fecha para la cual en virtud del Decreto 1750 de 2003, el ISS se había escindido, y Julio Alberto Rozo, había pasado a prestar sus servicios en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, sin embargo, como en la nueva entidad continuó desempeñándose como trabajador oficial, en nada afecta el derecho reclamado el que haya cumplido la edad con posterioridad al proceso de escisión. En relación con aquellos trabajadores que cumplieron la edad consagrada en el artículo 98 de la Convención Colectiva del ISS (2001-2004), con posteridad al proceso de escisión, y que pasaron a las nacientes ESE, creadas por el Decreto 1750 de 2003, preservando su calidad de trabajadores oficiales en virtud del cargo desempeñado, esta Corporación, en sentencias CSJ SL1409-2015, y CSJ SL7267-2015, entre otras, consideró que preservaban su derecho a la pensión contemplada en el artículo 98 de la aludida convención colectiva.

En los pasajes pertinentes de la sentencia CSJ SL7267-2015, puede leerse lo siguiente: No son materia de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos que aparecen demostrados en el proceso: (i) que la demandante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de diciembre de 1980 al 25 de junio de 2003, (ii) que con posterioridad a la entrada en vigencia del D. 1750/2003, ésta se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, esto es, del 26 de junio de 2003 y hasta el 30 de enero de 2005;

(iii) que durante toda su vinculación desempeñó el cargo de «ayudante grado 10 en el Departamento de Servicios Generales»; (iv) que dicha servidora arribó a los 50 años de edad el 19 de agosto de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1954; (v) que la ESE Francisco de Paula Santander le reconoció a la accionante una pensión de jubilación, a partir de su retiro –1º de febrero de 2005-, en cuantía inicial de $977.562,oo, según la Resolución Nº 998 de 7 de abril de 2005, obrante a folios 15 a 18 del cuaderno del Juzgado. […] Ahora bien, se destaca que no fue materia de controversia que la demandante durante su vinculación laboral en el Seguro Social, ostentó la calidad de trabajadora oficial, condición que conservó al quedar incorporada a la ESE demandada en virtud del cargo que desempeñó –ayudante de servicios generales-, pues ese tratamiento se le dio y así se colige de la resolución nº. 998 de 7 de abril de 2005, mediante la cual la ESE accionada le reconoció a la demandante su pensión de jubilación en su condición de trabajadora oficial, cuando transcribe el art. 17 del D. 1750/2003, que en su parte final establece que «los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales sin solución de continuidad» (folios 15 a18).

Así las cosas, la Sala precisa que el hecho de que un servidor entre a formar parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado, no le otorga ipso jure la condición de empleado público como lo pretende hacer ver el impugnante, pues tal como ocurre en este específico caso, la demandante una vez fue incorporada a la E.S.E. llamada a juicio, en virtud de la ley, conservó su condición de trabajadora oficial, dado el cargo que desempeñaba ‘AYUDANTE GRADO 10’, en el departamento de servicios generales.

Quiere decir lo anterior, que durante todo el tiempo de vinculación laboral en las dos entidades demandadas, la accionante mantuvo la calidad de trabajadora oficial, por tanto, no hay duda de que conservó los beneficios convencionales, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos similares, como en la reciente sentencia SL1409-2015., en la que se rememoró la CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808 […] Pronunciamiento que por resultar aplicable al presente caso, la Sala acoge en su totalidad, para concluir que no se configuraron los desaciertos fácticos ni jurídicos endilgados por el censor a la sentencia del juez de apelaciones, que al prohijar la decisión que adoptó el primer sentenciador, accedió a que a la demandante se le reajustara la pensión de jubilación extralegal de conformidad con el art. 98 del acuerdo convencional suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, esto es, en cuantía igual al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años.

(Negrillas fuera de texto) Lo precedente sirve para confirmar, que aunque el ad quem erró al considerar que la edad para causar la pensión la había cumplido el demandante el 20 de octubre de 2001, cuando en realidad, los 55 años de edad que exigía la convención, los cumplió el 20 de octubre de 2006, después de la escisión del ISS, sin embargo, en sede de instancia, teniendo en cuenta que el libelista continuó ostentando la calidad de trabajador oficial, habría de confirmarse la sentencia condenatoria, pero por esta razón, por la que no hay lugar a la casación de la sentencia. En lo que respecta al segundo yerro endilgado, según el cual la recurrente manifiesta que el Tribunal se equivocó al «No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta tiempos de servicios de dos entidades de derecho público», sin embargo, ello quedó en una simple afirmación huérfana de demostración, incumpliendo el deber que tiene la recurrente, especialmente en el recurso extraordinario de casación, que no es una instancia oficiosa.

En relación con el error de hecho, es necesario recordar, lo señalado por esta Corporación en sentencia CSJ SL9631-2017, que a su vez recogió lo adoctrinado en fallos CSJ SL5988-2016, y CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».

Agregó la sentencia antes aludida, que «para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta». Por tanto, para cumplir lo anterior, el deber mínimo de la censura es presentar un ejercicio argumentativo dirigido a acreditar las equivocaciones del sentenciador colegiado en relación con los medios probatorios enlistados, demostrando que el juzgador colegiado hizo decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indicaba o dejó de apreciarlo, así como su incidencia en la decisión, lo cual no se cumple, con la simple afirmación de la censura.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso que promovió JULIO ALBERTO ROZO ROZO CONTRA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00