SL1509-2023 — Corte Suprema

SL1509-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Ley 1 de 1963Ley 153 de 1887Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Ahora, superado tal desatino técnico, la Sala encuentra que el colegiado no incurrió en ningún yerro jurídico como el endilgado por la censura, según pasa a verse. Esta corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben por la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no estén dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018). En otras palabras, la connotación salarial de un rubro no se deriva directamente de la ley dado que debe analizarse cada caso en concreto y, de sus supuestos fácticos, determinar la manera en que se consagró y si con él se retribuye o no directamente los servicios prestados. Así, no es suficiente con afirmar que determinada prestación encaja en los supuestos estatuidos en el artículo 128 del CST, pues un pago salarial seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, en tanto se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada (CSJ SL1993-2019). De esa manera fue adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo: “Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ 39475, 13 jun. 2012). En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado. De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el sólo hecho de ser trabajador, no es salario, es necesario que el pago se haga como retribución directa del servicio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 127 y 128 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado Tesis: «De igual modo, esta Sala ha adoctrinado que las cláusulas de exclusión salarial realizadas conforme al artículo 128 del CST no son admisibles per se, pues la facultad de las partes en tal sentido tiene restricciones, es decir; a través de ella no puede restarse el carácter salarial a conceptos que por naturaleza lo son. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 2015, rad. 46167, se explicó: “Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y “…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.” (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475)”. Así, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe fundarse en evidencia concreta de que, en la práctica, este no se dirige a retribuir el servicio prestado (CSJ SL12220-2017); de ahí que, la labor del juez del trabajo no se agota con la estimación aislada del pacto de exclusión salarial, por manera que, antes de avalar ese acuerdo, debe confrontarlo con la verdadera esencia del rubro discutido. Por lo visto, para la Sala tal intelección fue la que orientó el raciocinio jurídico del ad quem, solo que, al revisar los elementos de convicción que figuraban en el expediente, advirtió que, respecto de los rubros cuestionados, las partes acordaron su exclusión salarial y que su finalidad no era retributiva del servicio y, por lo tanto, carecían de connotación salarial; de ahí que no pueda endilgarse al ad quem alguna equivocación desde la óptica del puro derecho». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que las bonificaciones por mera liberalidad y los auxilios de salud, alimentación y educación no tenían carácter salarial, pues al pagarse de manera habitual y carecer de finalidad específica, debía presumirse que remuneraban directamente el servicio prestado Tesis: «En el contexto jurídico descrito, la Sala analizará las pruebas acusadas en casación, en cuanto resulte pertinente su estudio. El parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 17 de agosto de 2008 (f.° 77 al 81), en lo relativo al pacto de exclusión salarial, estatuyó: “A partir de la fecha se acuerda que el empleador por su mera liberalidad podrá reconocer a favor del trabajador bonificaciones, premios o similares, bien sea por el cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de obligaciones o tareas etc., y que las sumas que se reciban por tales conceptos no tendrán el carácter de salario y en consecuencia tampoco serán tenidos en cuenta como factor prestacional para ningún efecto ni liquidación de acreencias laborales, todo de acurdo con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo”. A su vez, el mutuo acuerdo firmado el 1º de febrero de 2011 (f.° 88), establece: […] De igual modo, a través de los comprobantes de nómina de folios 15 al 40 y 92 al 176, se aprecia que el empleador convocado pagó al actor los rubros mencionados de manera mensual, es decir, de forma habitual. Así, de tales documentos es posible inferir que en el año 2007 los partes acordaron unos bonos por mera liberalidad; en el 2011, los auxilios de alimentación, salud y/educación y que, en ambos casos, no se estipuló su cuantía, pero sí se indicó que estaban desprovistos de incidencia salarial. Ahora, respecto los bonos indicados, su pago se condicionó al cumplimiento de obligaciones o tareas y buen desempeño; mientras, los auxilios, se estatuyeron bajo un panorama genérico e inespecífico, esto es, “no para enriquecer el patrimonio del TRABAJADOR, ni como contraprestación directa del servicio”; sin embargo, en ninguno de los acuerdos se estipuló cuál era la finalidad específica de esas concesiones en relación con las funciones asignadas al demandante. En consecuencia, es viable inferir que dichos pagos constantes tienen como causa la retribución de los servicios prestados por el demandante, debido a que las cláusulas de exclusión salarial no definieron específica y expresamente en qué consistían tales los pagos, ni cuál era su verdadera finalidad. Además, llama la atención que en la cláusula segunda del mutuo acuerdo, tras pactarse el pago de los auxilios, enseguida se estableció que “EL EMPLEADOR se reserva el derecho de modificar de forma unilateral este beneficio, sin que esto constituya desmejoramiento alguno de las condiciones del TRABAJADOR”, aspecto que evidencia la intención de la entidad de otorgar ingresos adicionales como retribución directa por la prestación de los servicios, solo que bajo apariencia de que no lo hacían. De igual forma, el Tribunal no podía extraer del contrato 018 de 2003 suscrito entre Transmilenio S. A. y la demandada, la finalidad de los pagos cuestionados, pues se insiste, en los convenios suscritos entre las partes no se dijo nada al respecto. A lo anterior, hay que agregar que, si bien el convocante se acogió a las cláusulas de desalarización, tanto el bono por mera liberalidad como del auxilio de alimentación, auxilio de salud y/o educación, son conceptos que, por estar ligados a la prestación directa y retribución del servicio, son salario en los términos de la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, en el fallo CSJ SL12220-2017, se precisó: “3. Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ 39475, 13 jun. 2012)”. Por tanto, la denominación que se le dé a tales conceptos no resulta útil para restarle naturaleza salarial a un ingreso que es recibido por el despliegue de la fuerza de trabajo, como en este caso, especialmente cuando la regla general es que los pagos efectuados al trabajador tienen naturaleza salarial, y por excepción, se excluye su carácter remuneratorio, (CSJ SL1798-2018). En consecuencia, las cláusulas que suprimieron la incidencia salarial de los rubros analizados son ineficaces. Al respecto, en la providencia citada se indicó: “Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es”. En ese orden, los documentos referidos en líneas anteriores permiten constatar que las partes convinieron la desalarización de los estipendios cuestionados; sin embargo, tal acuerdo contravino lo dispuesto en el artículo 127 del CST, pues, al pagarse de manera habitual y carecer de finalidad específica, debía presumirse que remuneraban directamente el servicio prestado. Frente esa circunstancia, las estipulaciones contractuales comentadas resultaban inanes (sentencia CSJ SL 2852-2018); de ahí el error del Tribunal, en tanto avaló lo pactado por las partes, sin analizar el material probatorio acusado de cara al alcance real de los pagos acordados y, de acuerdo a los términos dados por la jurisprudencia. Por lo tanto, la censura acredita los errores de hecho con el carácter de protuberantes y ostensibles que le atribuyó al Tribunal, lo que conlleva la casación de la sentencia de segundo grado. Finalmente, la Sala se releva del análisis de los demás medios de convicción acusados, cuyo análisis se abordará en sede de instancia. Sin costas en sede extraordinaria, dado que el cargo por la vía fáctica es próspero. […] Impugnación entidad convocada […] 1.- De la connotación salarial de los rubros debatidos En aras de resolver el primer cuestionamiento planteado por la convocada, basta con remitirse a lo señalado en sede extraordinaria, en especial que, los auxilios de salud, alimentación y educación, al igual que los bonos por mera liberalidad pactados contractualmente por las partes, no tenían un objetivo específico en relación con las funciones del convocante, aspecto que aunado a su habitualidad, permitía concluir que dichos conceptos eran retributivos del servicio y, por ende tenían connotación salarial, lo cual no se desvirtuó por la demandada. Lo anterior, imponía al empleador demostrar que los rubros cuestionados sí tuvieron móviles y finalidades distintas a compensar los servicios prestados por el trabajador, bajo la penalidad que la omisión de dicha carga probatorio en el juicio implique la aplicación de la regla general. Así, además de los medios de convicción analizados en sede extraordinaria, los restantes elementos que figuran en el expediente no muestran móviles diferentes a la retribución de los servicios. En efecto, el representante legal en el interrogatorio que absolvió indicó que los pagos mencionados los hacía Transmilenio con base en indicadores con los cuales se medía a la empresa en general y se aplicaban a grupos de trabajo, mas no a los trabajadores individualmente considerados; no obstante, tal afirmación carece de respaldo en otros elementos de juicios, aunado a que tales aspectos no se plasmaron en los acuerdos de desalarización. Además, expresó que los conceptos bajo estudio no se incorporaron en la liquidación de prestaciones dado el pacto de desalarización que suscribió con el trabajador y negó su incidencia salarial; explicó que el bono por mera liberalidad se pagó hasta el año 2011, que se sustituyó por los auxilios de alimentación, salud y educación y, que desconocía si esos dineros se destinaban para los fines que se crearon. En ese sentido, tales afirmaciones tampoco logran desvirtuar las conclusiones a las que se arribó en sede extraordinaria, en tanto, el deponente no logró explicar cuál era la verdadera destinación de dichos emolumentos y, contrario a ello, expresó que desconocía cómo eran gastados por el trabajador. Ahora bien, los testimonios rendidos por Yamile Gavilán y Astrid Campos, tampoco aportan elementos nuevos y, si bien manifestaron que los pagos discutidos hacían parte de un plan de beneficios colectivos, inicialmente pagado como bono de mera liberalidad y luego como auxilios concedidos mediante tarjetas de crédito, lo cierto es que ello no derruye la conclusión según la cual los pactos de desalarización carecían de finalidad específica; y en todo caso, las deponentes manifestaron que desconocían cuál era la destinación final de los pagos referidos. Las declarantes también afirmaron que el plan de beneficios al que aludieron se socializó con los trabajadores; empero, ello resulta inane pues en el asunto nada se debatió al respecto. De acuerdo con lo señalado, es evidente que las condiciones que rodearon los pagos del auxilio de salud y alimentación, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permite concluir que estaban inequívocamente dirigidos a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado; de ahí que el a quo no se equivocara al concluir que tenían naturaleza salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: « 2.- De la indemnización moratoria (art. 65 CST) En relación con la indemnización moratoria, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que ni su imposición ni su exoneración es automática, dado que es necesario determinar si el empleador actuó de mala fe al resistirse a reconocerle al trabajador los derechos laborales que contempla el orden jurídico. Además, en el análisis del caso no deben establecerse supuestos o esquemas de razonamiento absolutos, sino estudiar si en el plenario está acreditado que el empleador tenía razones atendibles para obviar el cumplimiento de sus deberes (CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39600, CSJ SL9156-2015 y CSJ SL1430-2018). Claro lo anterior, para la Sala la convocada a juicio restó connotación salarial a los bonos por mera liberalidad y a los auxilios de alimentación, salud y educación para sustraerse de la obligación de pagos prestacionales en favor del aquí accionante, muy a pesar de que tales estipendios en realidad retribuían el servicio. En efecto, la empresa era plenamente consciente de que dichas sumas integraban el salario de Gómez Escobar y, en ejercicio de su poder subordinante lo conminó a suscribir acuerdos de desalarización ilegales que lo perjudicaron en sus ingresos, de modo que no se evidencia que haya actuado de buena fe y por ello la condena que el a quo le impuso se aprecia correcta. De ahí su confirmación. […] Ahora, tal como se refirió en líneas anteriores, la imposición de este tipo de condenas no es automática, pues para tal efecto, es necesario analizar si el empleador esgrimió razones atendibles para justificar las omisiones en el pago de salarios y prestaciones. De igual manera, según se indicó al analizar la procedencia de la indemnización moratoria, la enjuiciada no logró esgrimir ningún motivo que permitiera enmarcar su conducta en los parámetros de la buena fe cuando se sustrajo de reconocer incidencia salarial a los rubros debatidos en este juicio, lo que puntualmente generó que la consignación de cesantías fuera deficitaria; de ahí la viabilidad de la suma sancionatoria». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de buena fe del empleador al restarle connotación salarial a los bonos por mera liberalidad y a los auxilios de alimentación, salud y educación, para sustraerse de la obligación de pagos prestacionales en favor del accionante, muy a pesar de que tales estipendios en realidad retribuían el servicio, además, en ejercicio de su poder subordinante, lo conminó a suscribir acuerdos de desalarización ilegales que lo perjudicaron en sus ingresos LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » COMPENSACIÓN EN DINERO » LIQUIDACIÓN Tesis: «2.- De la prescripción de las vacaciones Hay que tener de presente que por regla general el término de prescripción de los derechos laborales es de tres años contados desde su exigibilidad, a menos que existan normas especiales que establezcan un lapso prescriptivo distinto. Al respecto, el artículo 488 del CST señala: “ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”. En relación con las vacaciones, al no existir regla especial, la prescripción se rige por la regla general de 3 años, contados a partir de la exigibilidad de este derecho; sin embargo, conforme el artículo 187 del CST, una vez causadas, corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute “de oficio o a petición del trabajador”. Esto quiere decir que, al finalizar dicho lapso, el derecho es exigible y a partir del mismo se contabiliza el término de prescripción trienal estatuido en el artículo 488 del mismo estatuto sustancial (CSJ SL467-2019). Así, en el sub lite, no se discute que el trabajador ingresó a laborar el 3 de diciembre de 2003, su vínculo terminó el 31 de diciembre de 2013, y la demanda la formuló el 27 de octubre de 2016, data de interrupción de la prescripción, de modo que tal fenómeno frente a los periodos vacaciones operó de la siguiente manera: […] Así, conforme los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y de la Seguridad Social, en el asunto prescribieron las vacaciones causadas antes del 3 de diciembre de 2012 y no como lo indicó el a quo en su decisión, esto es, previo al 27 de octubre de 2013. Desde este ángulo, el ataque a la sentencia es acertado, pues no aplicó el término de prescripción considerando para el efecto, el periodo de gracia con el que cuenta el empleador para conceder las vacaciones exigibles en desarrollo del nexo laboral. En consecuencia, es viable la concesión de las diferencias entre lo pagado por la accionada y lo que debió concederle al actor en el periodo del 3 de diciembre de 2012 al 2 de diciembre de 2013 sobre la base salarial para el año 2012, que asciende a la suma de $1.996.993, monto que estableció el a quo y que no se discutió en los recursos verticales. Además, debe aclararse que en la liquidación no se incluirán las vacaciones causadas en el año 2013, por cuanto el juez de primer grado incorporó ese interregno en la liquidación que efectuó. Así, el cómputo se realizó a la luz del artículo 189 del CST según el siguiente cuadro: […] De esa manera, las diferencias de lo reconocido por el empleador, con lo que debió pagar asciende a la suma de $385.759 y, conforme ello, se adicionará el fallo de primer grado». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia parcial de la prescripción respecto de las vacaciones, pues el trabajador ingresó a laborar el 3 de diciembre de 2003, su vínculo terminó el 31 de diciembre de 2013, y la demanda la formuló el 27 de octubre de 2016, data de interrupción de la prescripción, de modo que tal fenómeno operó frente a los periodos vacaciones causadas antes del 3 de diciembre de 2012 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía se causa tanto por el no pago del auxilio, como por su aporte deficitario o parcial Tesis: «3.- Sanción moratoria por no consignación completa del auxilio de cesantía Conforme el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador que incumpla el plazo señalado para la consignación de cesantías “deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” en la consignación. Además, contrario a lo sostenido por el juez de primer grado, en la sentencia CSJ SL403-2013 esta Sala aclaró que la sanción moratoria se causa tanto por la falta de consignación completa del valor del auxilio de cesantía, como por su aporte parcial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Sin embargo, en atención a que el vínculo laboral terminó el 31 de diciembre de 2013 y la demanda inicial se formuló el 27 de octubre de 2016, el fenómeno de prescripción operó sobre dicho estipendio; de ahí que la sanción se imponga por los días no prescritos, es decir, del 27 de octubre al 31 de diciembre de 2013 data de culminación del vínculo, bajo la base salarial de $1.996.993 que corresponde al salario de 2012 y por la falta de consignación de las cesantías en ese mismo año. Realizadas las operaciones de rigor, se obtiene el resultado de $4.326.818.17, según se advierte a continuación. […] Así, se revocará la determinación de primera instancia de manera parcial y, en su lugar, se impondrá el pago de la sanción referida. No sobra aclarar que las cesantías consolidadas en el año 2013 no debían consignarse, pues a la finalización del vínculo laboral ocurrido en esa anualidad, surgió la obligación de la empleadora de pagarlas directamente al trabajador». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia parcial de la prescripción respecto de la sanción moratoria, la sanción se impone por los días no prescritos, es decir, del 27 de octubre al 31 de diciembre de 2013, data de culminación del vínculo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » INCOMPATIBILIDAD CON INDEXACIÓN - La indemnización moratoria impuesta por el no pago de prestaciones sociales, es incompatible con su indexación Tesis: « 4.- De la indexación de las condenas En términos generales, la censura no tiene razón cuando sostiene que la indemnización moratoria es compatible con la indexación, en tanto esta Sala tiene adoctrinado de vieja data que “no es procedente que se imponga en forma simultánea la susodicha carga indemnizatoria, y a la vez, la corrección monetaria de esos mismos valores, por cuanto ello equivaldría a una doble sanción” (CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 35550, reiterada en CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 36216). Puntualmente en la sentencia CSJ SL2094-2020 indicó: Igualmente, como la imposición de la condena por indemnización moratoria es incompatible con la indexación de las acreencias laborales, por cuanto ha sido criterio reiterado de esta Corporación que “que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas. Así, no resulta procedente la indexación sobre las condenas impuestas por la reliquidación de prestaciones sociales, pues frente a ellas hay lugar a la indemnización del artículo 65 del CST». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA Tesis: «Ahora, no sucede lo mismo respecto las vacaciones, pues esta corporación también tiene establecido que son objeto de indexación aquellos rubros desprovistos de connotación salarial y prestacional, tal como sucede con el estipendio mencionado y, como el mismo se reconoció en el juicio, resulta evidente que su indexación procede del 31 de diciembre de 2013, data de la terminación del vínculo laboral hasta la fecha de pago efectivo de la obligación. En ese sentido se impondrá su reconocimiento conforme la fórmula VA = VH x IPC Final /IPC Inicial (CSJ SL2618-2022), de manera que se adicionará el fallo impugnado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose de los casos en los que se discute el carácter salarial de un pago, al trabajador le basta con demostrar que los valores recibidos eran constantes y habituales, mientras que al empleador le corresponde acreditar que dicho estipendio tenía una causa distinta a la retribución directa del servicio prestado y por tanto, su carácter no remunerativo Tesis: «Esta Sala también tiene establecido que al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o, en su defecto, que se generó por la labor prestada para que, a éste, le corresponda acreditar que los reconocimientos al trabajador estaban dirigidos a otro propósito y no a la retribución directa del servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL1738-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1509-2023 Radicación n.° 92079 Acta 22 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S. A. S. - CONNEXIÓN MOVIL S. A. S. Conforme al artículo 140 del CGP, se acepta el impedimento manifestado por el magistrado doctor MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO para conocer del presente asunto.

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Orlando Gómez Escobar llamó a juicio a la Compañía Multinacional de Transporte Masivo S. A. S. – CONNEXIÓN MOVIL S. A. S., para que se declare que entre ellos se ejecutó un contrato de trabajo a término indefinido del 3 de diciembre de 2006 al 31 de diciembre de 2013; que, en su vigencia, la empleadora no le pagó las prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social con soporte en el salario realmente devengado.

En consecuencia, se condene a la reliquidación de cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social, al igual que al pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, relató que laboró al servicio de la entidad convocada del 3 de diciembre de 2003 al 31 de diciembre de 2013, en el cargo de operador, con un salario variable en razón de las horas extras, recargos nocturnos y auxilios extralegales; además, «podía optar» por un «bono por mera liberalidad» concedido «conforme el desempeño de los denominados grupos master» y registrado en nómina bajo la misma denominación; sin embargo, desde febrero de 2011, la demandada lo cambió y, en su lugar le puso el nombre de «auxilio de salud y/o educación».

Sostuvo que la enjuiciada también le reconocía «en especie mediante bonos de canasta a través de la empresa Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 3 Credibanco, sumas variables» y, que no los incorporó para liquidar las prestaciones sociales en los «cuatro últimos años». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relativos al cargo, la forma de pago del auxilio de alimentación; de los demás, expresó que no eran ciertos. En su defensa, manifestó que liquidó las prestaciones sociales del convocante conforme al salario realmente devengado; además, los factores reclamados en la demanda estaban desprovistos de connotación salarial a la luz del artículo128 del CST.

Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, compensación, prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, quien conoció del asunto en primera instancia, mediante fallo del 12 de abril de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR y CONEXXION (sic) MÓVIL S.A.S. existió una relación laboral establecida mediante dos contratos de trabajo desarrollados entre el 03 de diciembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2007 y el 17 de agosto de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2013.

SEGUNDO: DECLARAR que las bonificaciones denominadas BONO POR MERA LIBERALIDAD devengado entre enero del 2007 hasta marzo de 2011 y AUXILIO POR ALIMENTACIÓN, SALUD Y Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 4 EDUCACIÓN devengados entre abril de 2011 hasta diciembre de 2013, CONSTITUYEN SALARIO.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR A LA DEMANDADA CONEXXION (sic) MÓVIL a RELIQUIDAR LAS PRESTACIONES SOCIALES devengadas por ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR, cuyo valor asciende a la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA V CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($4.254.746,47), de conformidad con la liquidación final realizada por este Despacho.

CUARTO: CONDENAR A CONEXXION MOVIL S.A.S., al pago de la SANCIÓN MORATORIA estipulada en el Art. 65 del C.S.T., de conformidad con la parte motiva de esta sentencia en la suma de SETENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS DIARIOS M/CTE ($ 70.630,00) hasta el 01/01/2016 y a partir de esa fecha, intereses moratorios sobre la reliquidación de prestaciones sociales adeudadas con la tasa máxima de créditos certificados por la Superintendencia Bancaria hasta que se verifique su pago.

QUINTO: CONDENAR A LA DEMANDADA, a la reliquidación de los aportes a seguridad social en pensiones de los periodos comprendidos entre el 03 de diciembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2013. Para el cumplimiento de lo anterior, ORDENAR a la demandada a realizar el respectivo cálculo actuarial ante el Fondo Pensional correspondiente, con el IBC y auxilios mes a mes devengados.

SEXTO: ABSOLVER A LA DEMANDADA, de la pretensión de sanción por no consignación de cesantías, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN, sobre los conceptos indicados en la parte motiva de esta providencia y generados con anterioridad al 27 de octubre de 2013.

OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS, a la demandada CONEXXION (sic) MÓVIL S.A.S. Fíjense como agencias en derecho la suma de 4 SMLMV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que ambas partes formularon, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 30 de Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 5 septiembre de 2020, revocó la de primer grado y, su lugar, absolvió a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que mediante los contratos de trabajo y los otrosíes, las certificaciones y la liquidación final, se demostró: i) que entre las partes se ejecutaron dos relaciones laborales: una a término fijo del 3 de diciembre de 2003 al 31 de julio de 2007 y otra, del 17 de agosto de 2007 al 31 de diciembre de 2013, ambas para desempeñar cargo de operador; ii) que el último salario que el accionante devengó, correspondía a la suma de $1.166.000; iii) que la empleadora le pagaba auxilios extralegales denominados «bonificación mera liberalidad o auxilio de alimentación o, auxilio de salud y/o educación».

Tras ello, memoró el contenido de los preceptos 127 y 128 del CST, para sostener que los pactos de exclusión salarial facultaban a las partes para restar esa incidencia a rubros que «ocasionalmente» recibía el trabajador del empleador o, «a beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal», siempre que se «hayan dispuesto expresamente que no constituían salario en dinero o especie […]».

Al respecto, recordó la doctrina de esta Sala, según la cual era salario, todo lo recibido por el trabajador como causa de la prestación del servicio, sin que a las partes les fuera dable realizar pactos en sentido contrario. Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 6 En ese contexto, refirió que en el parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 17 de agosto de 2007, las partes acordaron la exclusión salarial de la bonificación por mera liberalidad; que, de igual forma, en el convenio de 1 de febrero de 2011, pactaron el pago de un «auxilio de alimentación» y del «auxilio de educación» no constitutivos de salario.

Expresó que también figuraban los siguientes medios de convicción: los «acumulados de pagos de enero de 2007 a diciembre de 2013» en los que constaba que el demandante «recibió diferentes valores por bonificación de mera liberalidad de enero de 2007 a marzo de 2011» y, además, «que le otorgaron diversas sumas por auxilios de salud y alimentación de abril de 2011 a diciembre de 2013»; el contrato de concesión 018 de 2003 que Transmilenio S. A. y la demandada firmaron, cuya cláusula 93 estatuyó que el concesionario debía cumplir «indicadores de desempeño por regularidad, puntualidad, accidentalidad, multas operativas» comunicadas por la primera de las entidades mencionada y; los interrogatorios de las partes y los testimonios de Astrid Campos y Yamile Gavilán Cuervo.

Manifestó que del análisis conjunto del material probatorio, se colegía que la bonificación por mera liberalidad y el auxilio extralegal de alimentación, salud y/o educación no tenían connotación salarial a la luz de los artículos 127 y 128 del CST, puesto que: i) las partes en el contrato de trabajo y en el convenio de mutuo acuerdo sustrajeron su Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 7 connotación salarial, y ii) no retribuían directamente el servicio, en tanto se destinaron «al cabal desarrollo de la actividad del actor y, no para enriquecer su patrimonio».

En ese sentido, explicó: De lo expuesto se sigue, que lo recibido como bonificación por mera liberalidad y auxilio extralegal de alimentación salud y/o educación no tiene carácter salarial, así lo convinieron las partes de forma expresa, libre y voluntaria, adicionalmente, no retribuía directamente el servicio prestado, obedecía al cumplimiento de los parámetros establecidos a CONEXXION MÓVIL S.A.S. por TRANSMILENIO para la optimización del servicio de transporte público y, para su otorgamiento era indispensable que aquella como contratista, acatara los indicadores señalados por la contratante, entonces, si bien estaban ligados a las actividades desarrolladas por los trabajadores, no se reconocían únicamente por la labor de uno de ellos, sino a manera de incentivo para todos los prestadores de servicio subordinado, además, el resultado obtenido se ponderaba por la accionada para otorgar a cada uno de sus empleados la aludida bonificación, que variaba dependiendo de la observancia total o parcial de tales indicadores.

Así, concluyó que la entidad accionada no estaba obligada a incorporar los factores cuestionados en la liquidación de prestaciones sociales; de ahí la decisión de revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver a la convocada. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente aspira a que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, adicione la del a quo y condene al pago de «la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación y en general todas aquellas pretensiones que resultaron adversas […]».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica. Se abordarán de manera conjunta, dado que en ellos se acusa un elenco normativo similar, poseen una estructura argumentativa complementaria y tienen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 del CST, en relación con los preceptos 127 del mismo estatuto, 99 de la Ley 50 de 1990 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración, sostiene que el desafuero del Tribunal estribó en «darle total aplicación a lo consagrado en el artículo 128 del CST, para desconocer la naturaleza salarial de unos pagos adicionales al salario percibido por el trabajador», bajo la premisa desacertada de que, para tal efecto, bastaba con el pacto de exclusión que las partes suscribieron, con lo cual, a su vez desconoció la doctrina de Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 9 esta corporación sobre la materia contenida entre otras, en la sentencia CSJ SL5146-2020 que cita en extenso.

En ese sentido, agrega que el colegiado se reveló en contra del artículo 53 de la CP, en tanto conforme el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades era posible determinar el «verdadero sentido de los pagos recibidos por el actor». VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual refiere que la censura en sede extraordinaria no desarrolla un discurso serio tendiente a demostrar los supuestos errores del Tribunal y, contrario a ello, se limita a citar precedentes jurisprudenciales para desconocer lo acordado por las partes en vigencia de la relación laboral, pactos protegidos por el principio de buena fe.

Afirma que, en todo caso, el ad quem en su decisión interpretó correctamente los preceptos 127 y 128 del CST, mientras, el casacionista no explica cuál era el correcto entendimiento de ellos. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 127 y 128, en relación con los preceptos 19, 21, 43, 55, 65 del CST; los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 8 y 9 de la Ley 153 de Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 10 1887, 249 y 253 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 7 de la Ley 1 de 1963; 64, 65, 186, 189, 193 y 306 del CST; 167, 176, 193, 196 y 281 del CGP, en armonía con los artículos 60 y 145 del CPTSS, 1626 del CC y 53 de la CP.

Señala que dicha vulneración se produjo por los siguientes errores ostensibles de hecho en que el Tribunal incurrió: 1. Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de “bono por mera liberalidad” y “auxilio de alimentación, salud y/o educación” no retribuían directamente la labor del trabajador. 2.

No dar por demostrado estándolo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de “bono por mera liberalidad” y “auxilio de alimentación, salud y/o educación” retribuían directamente la labor del trabajador. 3. Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de “bono por mera liberalidad” y “auxilio de alimentación, salud y/o educación” eran reconocidos por el comportamiento del trabajador y no por su trabajo en sí. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe bajo la creencia de no incluir los bonos por mera liberalidad y auxilios extralegales de alimentación, salud y/o educación como factor salarial. 5. No tener por de mostrado, a pesar de estarlo, que la demandada desde el inicio de la relación laboral tuvo conocimiento de la connotación salarial del bono por mera liberalidad. 6.

No tener por establecido, a pesar de estarlo, que la demandada disfrazó el carácter salarial de los denominados bonos por mera liberalidad con el cambio de denominación a auxilio de alimentación, salud y/o educación. 7. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que, el demandado omitió consignar la totalidad del auxilio de cesantías en fondo durante toda la vigencia de la relación laboral. 8.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las actuaciones de la demandada estuvieron revestidas de mala fe. Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 11 9. No dar por demostrado el salario realmente devengado por el trabajador teniendo en cuenta que tanto el bono por mera liberalidad, como los auxilios de alimentación, salud y/o educación son constitutivos de salario.

Enlista como medios de convicción estimados con error, la confesión contenida en el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, los testimonios de Astrid Campos Espinosa y Yamile Gavilán Cuervo, los comprobantes de pago de nómina, el contrato de trabajo, el «mutuo acuerdo» y el contrato 018 de 2003. Y como no estimadas, la demanda inicial y la contestación a la misma.

En la demostración, afirma que la equivocación del ad quem consistió en entender que del estudio conjunto de los elementos de juicio que acusa, se colegía que las partes pactaron la exclusión salarial de los rubros discutidos, cuando contrario a ello, de la cláusula 7 del contrato de trabajo se infiere que dichos pagos se causaban con el «cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos y tarea, etc.».

Para soportar tal afirmación, se vale del fallo CSJ SL3123-2020. Refiere que, en la norma contractual mencionada, no se estableció la finalidad de los pagos; simplemente se restó su incidencia salarial, esto es, mediante una redacción genérica, de la que no se deriva «una destinación específica», en especial en su parágrafo 2, donde se señaló que los pagos que el empleador haga por mera liberalidad carecen de connotación salarial.

Al respecto, argumenta: Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 12 Es evidente el yerro del Tribunal al considerar que dichos pagos no retribuían la labor del trabajador, sino que los mismos estaban atados al comportamiento del trabajador, aceptando aún la habitualidad y el cumplimiento de obligaciones por parte del trabajador, obligaciones que necesariamente comportaban la prestación directa y personal del servicio por parte del trabajador y por ende en cumplimiento de sus labores […].

De las pruebas allegadas y practicadas al proceso brilla por su ausencia alguna que acredite el pago de las bonificaciones y auxilios por el comportamiento del trabajador, más de la manifestación de la demandada en cuanto a que dichos pagos correspondían a una valoración que TRANSMILENIO efectuaba a la demandada y en nada comprometía la labor del trabajador, que se reitera no existe prueba que así lo acredite.

Con todo, si para la Sala de Decisión el entendimiento que dio el empleador en cuanto a la naturaleza no salarial de los pagos que hoy se reclaman como constitutivos del mismo, y ese entendimiento fue compartido por el juzgador colegiado, en aplicación del principio del in dubio pro operario, debió despachar favorablemente las súplicas de la demanda.

Tras reproducir algunos apartes de las sentencias CSJ SL20725-2017 y CSJ SL8216-2016, manifiesta que el juez de apelaciones tampoco advirtió que el representante legal de la convocada en su interrogatorio de parte confesó: i) que en el periodo de junio de 2007 a febrero de 2011 la empresa pagaba al actor el bono por mera liberalidad de manera mensual, y ii) que esa suma se le cancelaba por nómina y sin limitaciones en cuanto a su destinación. Y agrega que ello se corrobora mediante los desprendibles de nómina.

En ese sendero, expresa que resulta viable el estudio de los testimonios de Astrid Campos Espinosa y Yamile Gavilán Cuervo, cuyas declaraciones no son creíbles, en tanto «del interrogatorio de parte y la prueba documental de los desprendibles de nómina, se concluye que tanto la Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 13 bonificación por mera liberalidad», se pagaba a través de nómina «y no a través de Bonos Sodexho como lo indicaron las deponentes».

Memora la sentencia CSJ SL3123-2020, alude al contenido del «mutuo acuerdo» de 1 de febrero de 2011 y, después sostiene que en este último, las partes acordaron el reconocimiento de los bonos por mera liberalidad y después, los auxilios mencionados, «sin especificar allí en qué cantidades serían otorgados y su periodicidad, sin embargo se les quitó según las cláusulas incidencia salarial»; no obstante, nunca «presentó una explicación circunstancial del objetivo del pago» y, de manera contradictoria, «se enunció que tales beneficios eran auxilios de alimentación, salud y/o educación, pero no se especifica el objetivo de cara a las funciones que estaban asignadas al trabajador», aspecto que pone de presente que «el convenio niega incidencia salarial sin razón justificable»; de ahí que los rubros referidos retribuyan directamente el servicio.

Sostiene que a la demandada le correspondía demostrar que los pagos referidos no constituían salario; sin embargo, ello no ocurrió y, contrario a ello, se acreditó que tenían esa naturaleza, no por haberse concedido a título gratuito, sino por su habitualidad y periodicidad. IX. RÉPLICA La accionada se opone al éxito de la acusación y sostiene que el juez de apelaciones en la sentencia confutada Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 14 estimó de manera acertada los medios de convicción acusados en sede extraordinaria, pues de ellos se colige que los emolumentos cuestionados carecen de connotación salarial.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión, estimó que, de acuerdo al procedente jurisprudencial de esta Sala, era salario todo lo que recibía el trabajador como contraprestación al servicio y, que las partes no podían realizar pactos que contravinieran tal postulado. Señaló que en el parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 17 de agosto de 2007 y, en el convenio de 1 de febrero de 2011, las partes acordaron el pago sin connotación salarial de la bonificación por mera liberalidad, del «auxilio de alimentación» y «auxilio de educación» respectivamente.

Y que, de los demás elementos de juicio, se colegía que dichos rubros no eran salario, porque, además de lo pactado, tampoco retribuían el servicio por haberse destinado «al cabal desarrollo de la actividad del actor y, no para enriquecer su patrimonio», esto es, al cumplimiento de los parámetros establecidos por Transmilenio a la accionada para la optimización del servicio de transporte.

El actor en su recurso extraordinario cuestiona el fallo, y, por la senda jurídica, sostiene que el colegiado erró al estimar que, en aras de establecer si un factor estaba Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 15 desprovisto de carácter salarial, bastaba con el pacto de las partes en ese sentido. Y por la vía de los hechos, refiere que de los elementos de convicción que acusa, contrario a lo concluido por el Tribunal debía concluirse que los rubros denominados bonificación por mera liberalidad y auxilio de alimentación y/educación tenían que incluirse para efectos del cómputo de prestaciones sociales, pues retribuían los servicios por su habitualidad y no haberse pactado su finalidad específica.

Se aprecia que en el recurso no se presenta ninguna discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) la existencia de los contratos de trabajo y sus extremos temporales; ii) que las partes acordaron que el empleador por su mera liberalidad concedería a favor del trabajador bonificaciones, premios o similares, bien sea por el cumplimiento de sus obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos y tareas, y que las sumas que recibiera por tales conceptos no tendrían el carácter de salario; iii) que en el mutuo acuerdo suscrito el 1 de febrero de 2011, se pactó que el empleador pagaría mensualmente otros beneficios no constitutivos de salario por así acordarlo las partes, ayudas consistentes en un «Auxilio de alimentación» y «Auxilio de Salud y/o Educación».

Así, a la Sala le corresponde establecer, desde lo jurídico, si el Tribunal se equivocó al considerar que los pactos de exclusión salarial son suficientes para que un rubro pierda dicha connotación. Y desde lo fáctico, si el juez de apelaciones erró al concluir que los conceptos Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 16 denominados auxilios de alimentación, salud y educación y la bonificación por mera liberalidad, no debían tenerse en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, por carecer de carácter salarial.

En lo atinente al ataque que se encauzó por la senda del puro derecho, lo primero que se advierte es, que el casacionista en el cargo parte del supuesto equivocado según el cual, al ad quem le bastó con observar el pacto de desalarización para establecer que los rubros discutidos estaban desprovistos de incidencia salarial, cuando lo cierto es que, en aras de arribar a tal determinación, también analizó en su conjunto otros elementos de prueba que figuraban en el expediente, tales como, el contrato de concesión 018 de 2003, los acumulados de pago de 2007 a 2013 e indicadores de desempeño entre otros, de los cuales pudo discernir que su finalidad no era retributiva del servicio.

Ahora, superado tal desatino técnico, la Sala encuentra que el colegiado no incurrió en ningún yerro jurídico como el endilgado por la censura, según pasa a verse. Esta corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben por la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no estén dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018).

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 17 En otras palabras, la connotación salarial de un rubro no se deriva directamente de la ley dado que debe analizarse cada caso en concreto y, de sus supuestos fácticos, determinar la manera en que se consagró y si con él se retribuye o no directamente los servicios prestados. Así, no es suficiente con afirmar que determinada prestación encaja en los supuestos estatuidos en el artículo 128 del CST, pues un pago salarial seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, en tanto se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada (CSJ SL1993-2019).

De esa manera fue adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo: Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 18 que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

Esta Sala también tiene establecido que al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o, en su defecto, que se generó por la labor prestada para que, a éste, le corresponda acreditar que los reconocimientos al trabajador estaban dirigidos a otro propósito y no a la retribución directa del servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL1738-2021).

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 19 De igual modo, esta Sala ha adoctrinado que las cláusulas de exclusión salarial realizadas conforme al artículo 128 del CST no son admisibles per se, pues la facultad de las partes en tal sentido tiene restricciones, es decir; a través de ella no puede restarse el carácter salarial a conceptos que por naturaleza lo son.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 2015, rad. 46167, se explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Así, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe fundarse en evidencia concreta de que, en la práctica, este no se dirige a retribuir el servicio prestado (CSJ SL12220-2017); de ahí que, la labor del juez del trabajo no se agota con la estimación aislada del pacto de exclusión salarial, por manera que, antes de avalar ese acuerdo, debe confrontarlo con la verdadera esencia del rubro discutido.

Por lo visto, para la Sala tal intelección fue la que orientó el raciocinio jurídico del ad quem, solo que, al revisar los elementos de convicción que figuraban en el expediente, advirtió que, respecto de los rubros cuestionados, las partes Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 20 acordaron su exclusión salarial y que su finalidad no era retributiva del servicio y, por lo tanto, carecían de connotación salarial; de ahí que no pueda endilgarse al ad quem alguna equivocación desde la óptica del puro derecho.

En el contexto jurídico descrito, la Sala analizará las pruebas acusadas en casación, en cuanto resulte pertinente su estudio. El parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 17 de agosto de 2008 (f.° 77 al 81), en lo relativo al pacto de exclusión salarial, estatuyó: A partir de la fecha se acuerda que el empleador por su mera liberalidad podrá reconocer a favor del trabajador bonificaciones, premios o similares, bien sea por el cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de obligaciones o tareas etc., y que las sumas que se reciban por tales conceptos no tendrán el carácter de salario y en consecuencia tampoco serán tenidos en cuenta como factor prestacional para ningún efecto ni liquidación de acreencias laborales, todo de acurdo con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

A su vez, el mutuo acuerdo firmado el 1º de febrero de 2011 (f.° 88), establece: CLÁUSULA PRIMERA: Hemos acordado que EL EMPLEADOR, reconocerá mensualmente al TRABAJADOR unos beneficios denominados “Compensación Flexible”, los cuales no constituyen salario por así acordarlo las partes de conformidad con los Artículos 128 y 129 del C.S.T., los beneficios que a continuación se relacionan no constituyen salario, ni factor salarial o prestacional para todo efecto laboral, prestacional o indemnizatorio, ya que el mismo se reconoce no para enriquecer el patrimonio del TRABAJADOR, ni como contraprestación directa del servicio.

Los beneficios a reconocer son los siguientes: Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 21  Auxilio de Alimentación (Tarjeta Davivienda Canasta)  Auxilio Salud y/o Educación. CLÁUSULA SEGUNDA: Hemos acordado de forma libre y espontánea que EL EMPLEADOR se reserva el derecho de modificar de forma unilateral este beneficio, sin que este constituya desmejoramiento alguno en las condiciones del TRABAJADOR, por así acordarlo las partes.

De igual modo, a través de los comprobantes de nómina de folios 15 al 40 y 92 al 176, se aprecia que el empleador convocado pagó al actor los rubros mencionados de manera mensual, es decir, de forma habitual. Así, de tales documentos es posible inferir que en el año 2007 los partes acordaron unos bonos por mera liberalidad; en el 2011, los auxilios de alimentación, salud y/educación y que, en ambos casos, no se estipuló su cuantía, pero sí se indicó que estaban desprovistos de incidencia salarial.

Ahora, respecto los bonos indicados, su pago se condicionó al cumplimiento de obligaciones o tareas y buen desempeño; mientras, los auxilios, se estatuyeron bajo un panorama genérico e inespecífico, esto es, «no para enriquecer el patrimonio del TRABAJADOR, ni como contraprestación directa del servicio»; sin embargo, en ninguno de los acuerdos se estipuló cuál era la finalidad específica de esas concesiones en relación con las funciones asignadas al demandante.

En consecuencia, es viable inferir que dichos pagos constantes tienen como causa la retribución de los servicios prestados por el demandante, debido a que las cláusulas de exclusión salarial no definieron específica y Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 22 expresamente en qué consistían tales los pagos, ni cuál era su verdadera finalidad.

Además, llama la atención que en la cláusula segunda del mutuo acuerdo, tras pactarse el pago de los auxilios, enseguida se estableció que «EL EMPLEADOR se reserva el derecho de modificar de forma unilateral este beneficio, sin que esto constituya desmejoramiento alguno de las condiciones del TRABAJADOR», aspecto que evidencia la intención de la entidad de otorgar ingresos adicionales como retribución directa por la prestación de los servicios, solo que bajo apariencia de que no lo hacían.

De igual forma, el Tribunal no podía extraer del contrato 018 de 2003 suscrito entre Transmilenio S. A. y la demandada, la finalidad de los pagos cuestionados, pues se insiste, en los convenios suscritos entre las partes no se dijo nada al respecto. A lo anterior, hay que agregar que, si bien el convocante se acogió a las cláusulas de desalarización, tanto el bono por mera liberalidad como del auxilio de alimentación, auxilio de salud y/o educación, son conceptos que, por estar ligados a la prestación directa y retribución del servicio, son salario en los términos de la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, en el fallo CSJ SL12220-2017, se precisó: 3. Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 23 sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

Por tanto, la denominación que se le dé a tales conceptos no resulta útil para restarle naturaleza salarial a un ingreso que es recibido por el despliegue de la fuerza de trabajo, como en este caso, especialmente cuando la regla general es que los pagos efectuados al trabajador tienen naturaleza salarial, y por excepción, se excluye su carácter remuneratorio, (CSJ SL1798-2018).

En consecuencia, las cláusulas que suprimieron la incidencia salarial de los rubros analizados son ineficaces. Al respecto, en la providencia citada se indicó: Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

En ese orden, los documentos referidos en líneas anteriores permiten constatar que las partes convinieron la desalarización de los estipendios cuestionados; sin embargo, tal acuerdo contravino lo dispuesto en el artículo 127 del Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 24 CST, pues, al pagarse de manera habitual y carecer de finalidad específica, debía presumirse que remuneraban directamente el servicio prestado.

Frente esa circunstancia, las estipulaciones contractuales comentadas resultaban inanes (sentencia CSJ SL 2852-2018); de ahí el error del Tribunal, en tanto avaló lo pactado por las partes, sin analizar el material probatorio acusado de cara al alcance real de los pagos acordados y, de acuerdo a los términos dados por la jurisprudencia. Por lo tanto, la censura acredita los errores de hecho con el carácter de protuberantes y ostensibles que le atribuyó al Tribunal, lo que conlleva la casación de la sentencia de segundo grado.

Finalmente, la Sala se releva del análisis de los demás medios de convicción acusados, cuyo análisis se abordará en sede de instancia. Sin costas en sede extraordinaria, dado que el cargo por la vía fáctica es próspero. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia en su decisión estimó que el bono por mera liberalidad concedido en el periodo de 2007 a 2011, tenía connotación salarial, dado que su pago se convino de manera genérica, sin determinar su finalidad y, se realizó de manera habitual; en consecuencia, estaba destinado a incrementar el patrimonio del trabajador, de manera que remuneraba el servicio.

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 25 En relación con los auxilios de alimentación, salud y educación, refirió que también eran salario, pues tampoco se acordó su finalidad de forma específica. Puntualizó que el auxilio de alimentación se pagaba en razón del cumplimiento de los indicadores fijados por Transmilenio S. A. (Puntualidad, la regularidad, la accidentalidad y las multa) y que, por lo tanto, retribuían el servicio.

Aclaró que, si bien la demandada había tratado de explicar que dichos indicadores operaban, no para los trabajadores individualmente considerados, sino para su conjunto, los mismos en verdad se tuvieron en cuenta por la demandada para el pago del salario del accionante. Expresó que la convocada no demostró que los auxilios de alimentación, salud y educación estuvieran destinados a mejorar las condiciones para la prestación del servicio; que, contrario a ello, se consignaron a través de nómina en una tarjeta de crédito del Banco Davivienda, lo que permitía que se dispusiera de los recursos allí contenido de manera libre sin que se supeditaran «al cumplimiento de algún requisito en torno a la educación o la salud del núcleo familiar».

En tal panorama, anunció que ordenaría la reliquidación de las prestaciones sociales causadas en favor del convocante. Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 26 De esa manera, abordó el estudio de la excepción de prescripción que la demandada formuló. Con tal objeto, indicó que la relación laboral culminó el 31 de diciembre de 2013, mientras el actor formuló la demanda el 27 de octubre de 2016; de ahí que dicho fenómeno extintivo cobijara las prestaciones consolidadas antes del 27 de octubre de 2013, bajo la claridad de que el mismo no operó frente a las cesantías.

En ese sentido, anunció que reliquidaría «las prestaciones desde el 27 de octubre al 31 de diciembre del año 2013». Tras ello, señaló que, conforme a los desprendibles de nómina que figuraban en el expediente, se acreditaba el pago de los bonos y auxilios objeto del debate y, según ello, estableció que la demandada obvió el pago completo del salario promedio anual del accionante.

En ese sentido, determinó las diferencias entre lo pagado por la demandada y lo que debió reconocer del 2007 al 2013 así:  2007, $1.174.360  2008, $1.332.424  2009, $1.362.168  2010, $1.310.732  2011, $1.844.176  2012, $1.996.993  2013, $2.118.912 Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 27 Explicó que calcular las diferencias mencionadas, obtenía la suma de $2.451.162,60 correspondiente al lapso en el que no operó la prescripción. Anunció que absolvería de la sanción por la falta de consignación de cesantías en un fondo, pues estimó que no tenía lugar cuando la omisión es parcial, tal como ocurrió en este asunto.

En cuanto a la indemnización moratoria, indicó que durante la vigencia del vínculo laboral y hasta su finalización, la convocada aplicó de manera desacertada el artículo 128 del CST, para lo cual se valió de distintos mecanismos tendientes a ocultar la verdadera naturaleza de los rubros aludidos, lo que a su vez evidenció que, al excluirlos de la liquidación de prestaciones sociales, su conducta quedaba enmarcada en los parámetros de la mala fe; de ahí que impusiera su pago en razón de un día de salario por cada día de retraso por los primeros 24 meses desde la terminación del contrato de trabajo y, a partir del mes 25, los intereses moratorios cuantificados hasta el pago efectivo de la obligación. De igual forma, dispuso que la entidad enjuiciada debía pagar un cálculo actuarial en el fondo de pensiones en el cual se encontraba afiliado el accionante, que correspondiera al porcentaje de los aportes que dejó de pagar producto de la reliquidación salarial mencionada.

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 28 Inconformes con tal determinación, ambas partes formularon recurso de apelación. El actor manifestó que, en relación con las cesantías no operó el fenómeno de la prescripción, dado que este se contabilizaba una vez culmina la relación laboral y, explicó que, ello ocurrió el 31 de diciembre de 2013 y que la demanda se presentó sin que transcurriera dicho el término de que trata el artículo 488 del CST.

En relación con el mismo fenómeno extintivo, expresó que, si bien había operado, el a quo no advirtió que ello no ocurrió respecto los intereses a las cesantías y las primas de servicios causadas del 27 de octubre al 31 de diciembre de 2013 y que, respecto de las vacaciones, dicho término se computaba en razón de cuatro años y no de tres por ser acumulables.

Sostuvo que también debió ordenarse el pago de la indexación, pues si bien se reconoció la indemnización moratoria, esta y aquella eran compatibles. Y al finalizar, estimó que el juez no podía absolver del pago de la sanción por falta de consignación de las cesantías a un fondo, pues si bien el empleador cumplió tal obligación, no lo hizo con soporte en el verdadero salario devengado; de ahí que, como el pago parcial no eximía de la aplicación de los efectos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debía imponerse su reconocimiento.

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 29 Por su lado, la sociedad accionada refirió que para la data en que se suscribieron los pactos de desalarización cuestionados, la jurisprudencia de esta corporación avalaba ese tipo de acuerdos sin restricciones; que adicionalmente, del contenido de dichos convenios, sí era posible establecer su finalidad no retributiva del servicio y, en adición, que tales acuerdos estaban desprovistos de algún vicio en el consentimiento y por lo tanto eran válidos.

En lo relativo a la indemnización moratoria, agregó que su condena no procedía, pues tampoco obró de mala fe, dado que siempre creyó que actuaba de acuerdo a lo previsto en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia que esta Sala sobre la materia. Por razones metodológicas, la Sala abordará inicialmente el recurso de la demandada y, luego estudiará el formulado por el accionante.

Impugnación entidad convocada De acuerdo al recurso vertical que Masivo S. A. S. formuló contra la sentencia de primer grado, la Sala debe establecer si el a quo erró al señalar que las bonificaciones por mera liberalidad y los auxilios de salud, alimentación y educación tenían naturaleza salarial y, si se equivocó condenar por la indemnización moratoria.

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 30 1.- De la connotación salarial de los rubros debatidos En aras de resolver el primer cuestionamiento planteado por la convocada, basta con remitirse a lo señalado en sede extraordinaria, en especial que, los auxilios de salud, alimentación y educación, al igual que los bonos por mera liberalidad pactados contractualmente por las partes, no tenían un objetivo específico en relación con las funciones del convocante, aspecto que aunado a su habitualidad, permitía concluir que dichos conceptos eran retributivos del servicio y, por ende tenían connotación salarial, lo cual no se desvirtuó por la demandada.

Lo anterior, imponía al empleador demostrar que los rubros cuestionados sí tuvieron móviles y finalidades distintas a compensar los servicios prestados por el trabajador, bajo la penalidad que la omisión de dicha carga probatorio en el juicio implique la aplicación de la regla general. Así, además de los medios de convicción analizados en sede extraordinaria, los restantes elementos que figuran en el expediente no muestran móviles diferentes a la retribución de los servicios.

En efecto, el representante legal en el interrogatorio que absolvió indicó que los pagos mencionados los hacía Transmilenio con base en indicadores con los cuales se medía a la empresa en general y se aplicaban a grupos de trabajo, mas no a los trabajadores individualmente Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 31 considerados; no obstante, tal afirmación carece de respaldo en otros elementos de juicios, aunado a que tales aspectos no se plasmaron en los acuerdos de desalarización. Además, expresó que los conceptos bajo estudio no se incorporaron en la liquidación de prestaciones dado el pacto de desalarización que suscribió con el trabajador y negó su incidencia salarial; explicó que el bono por mera liberalidad se pagó hasta el año 2011, que se sustituyó por los auxilios de alimentación, salud y educación y, que desconocía si esos dineros se destinaban para los fines que se crearon.

En ese sentido, tales afirmaciones tampoco logran desvirtuar las conclusiones a las que se arribó en sede extraordinaria, en tanto, el deponente no logró explicar cuál era la verdadera destinación de dichos emolumentos y, contrario a ello, expresó que desconocía cómo eran gastados por el trabajador. Ahora bien, los testimonios rendidos por Yamile Gavilán y Astrid Campos, tampoco aportan elementos nuevos y, si bien manifestaron que los pagos discutidos hacían parte de un plan de beneficios colectivos, inicialmente pagado como bono de mera liberalidad y luego como auxilios concedidos mediante tarjetas de crédito, lo cierto es que ello no derruye la conclusión según la cual los pactos de desalarización carecían de finalidad específica; y en todo caso, las deponentes manifestaron que desconocían cuál era la destinación final de los pagos referidos.

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 32 Las declarantes también afirmaron que el plan de beneficios al que aludieron se socializó con los trabajadores; empero, ello resulta inane pues en el asunto nada se debatió al respecto. De acuerdo con lo señalado, es evidente que las condiciones que rodearon los pagos del auxilio de salud y alimentación, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permite concluir que estaban inequívocamente dirigidos a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado; de ahí que el a quo no se equivocara al concluir que tenían naturaleza salarial. 2.- De la indemnización moratoria (art. 65 CST) En relación con la indemnización moratoria, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que ni su imposición ni su exoneración es automática, dado que es necesario determinar si el empleador actuó de mala fe al resistirse a reconocerle al trabajador los derechos laborales que contempla el orden jurídico.

Además, en el análisis del caso no deben establecerse supuestos o esquemas de razonamiento absolutos, sino estudiar si en el plenario está acreditado que el empleador tenía razones atendibles para obviar el cumplimiento de sus deberes (CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39600, CSJ SL9156-2015 y CSJ SL1430-2018). Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 33 Claro lo anterior, para la Sala la convocada a juicio restó connotación salarial a los bonos por mera liberalidad y a los auxilios de alimentación, salud y educación para sustraerse de la obligación de pagos prestacionales en favor del aquí accionante, muy a pesar de que tales estipendios en realidad retribuían el servicio.

En efecto, la empresa era plenamente consciente de que dichas sumas integraban el salario de Gómez Escobar y, en ejercicio de su poder subordinante lo conminó a suscribir acuerdos de desalarización ilegales que lo perjudicaron en sus ingresos, de modo que no se evidencia que haya actuado de buena fe y por ello la condena que el a quo le impuso se aprecia correcta.

De ahí su confirmación. Impugnación del demandante Orlando Gómez Escobar De acuerdo al recurso vertical formulado por el actor, la Corte debe determinar si, el juez erró: i) al estimar que operó el fenómeno de la prescripción frente a las cesantías, sus intereses y las primas de servicios; ii) al contabilizar ese término extintivo en relación con las vacaciones; iii) al no imponer el pago de la indexación sobre las sumas reconocidas, y iv) por no conceder la sanción moratoria por la falta de consignación de cesantías, aspectos que se estudiarán en el mismo orden. 1.- De la prescripción frente a las cesantías, sus intereses y las primas de servicios Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 34 Para despachar este punto cuestionado por el recurrente, basta mencionar que el impugnante parte de dos supuestos equivocados que impiden la prosperidad de sus argumentos.

En lo referente a las cesantías, no es verdad que el a quo dispusiera que se afectaron por el fenómeno prescriptivo, pues en su decisión las exceptuó de sus efectos, dado que la demanda se presentó dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato de trabajo ocurrida el 31 de diciembre de 2013 y, su exigibilidad se produjo en esta última data; de esa manera lo dejó ver en la liquidación que anexó al fallo, donde se aprecia que incorporó las cesantías causadas en toda la vigencia de la relación laboral (f.° 271 y 272).

De manera que, contrario a lo que el recurrente sostuvo, el juez al reliquidar las prestaciones concedidas en su favor sí incorporó para el efecto, las diferencias entre lo reconocido por la demandada por concepto de cesantías sin aplicar el término extintivo mencionado, pues respecto de las mismas ese fenómeno no operó. Algo semejante ocurre frente a los intereses a las cesantías, dado que, contrario a lo referido por el actor, el juzgador indicó que las prestaciones se recalcularían «desde el 27 de octubre al 31 de diciembre del año 2013», es decir, por el mismo lapso que el impugnante sostuvo que dejó de estimarse.

Al respecto, la Sala advierte que el juez primigenio en su decisión incorporó dichos estipendios en los lapsos Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 35 anotados según se lee en el cuadro anexo de folios 271 al 272. Ahora bien, en lo que atañe a las primas de servicios, el impugnante manifestó en el recurso vertical que las mismas no prescribieron en la forma en que el juez primigenio lo estimó. Así, para verificar esa afirmación, resulta pertinente remitirse al contenido del precepto 306 del CST que estatuye: El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación social denominada prima de servicios que corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre.

Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado. Del contenido de la norma citada se infiere que la prima de servicios se divide en dos pagos semestrales: el primero se realiza a 30 de junio y, el segundo, dentro de los primeros 20 días de diciembre, pero se liquida al día 31, es decir, se computa el semestre completo de 180 días.

En relación con este último pago, resulta evidente que su exigibilidad corresponde a los 20 primeros días del último mes del año, aspecto relevante de cara al fenómeno prescriptivo. En efecto, como en el asunto se prescribieron las prestaciones causadas antes del 27 de octubre de 2013, no lo hicieron las exigibles con posterioridad a tal data hasta la culminación del contrato ocurrida el 31 de diciembre de 2013.

Tal es el caso de las primas de servicios consolidadas en favor del demandante en el segundo semestre de esa anualidad, pues su exigibilidad ocurrió en los primeros 20 Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 36 días del mes de diciembre, de manera que no se cobijaron por la prescripción. En tal sendero, al revisar la liquidación que el juez de la instancia realizó, se advierte que no incorporó la totalidad de la prima, sino que lo hizo de manera parcial y, por lo mismo, no se generó una diferencia positiva en favor del trabajador por ese rubro, pese a la inclusión de factores para su cómputo.

Por lo tanto, la sala procedió a recalcular dicha prima de la siguiente manera con soporte en un salario de $2.118.912: Por lo tanto, en este puntual aspecto, se adicionará el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a la demandada al pago de $430.718, por concepto de saldos en las primas de servicios. 2.- De la prescripción de las vacaciones Hay que tener de presente que por regla general el término de prescripción de los derechos laborales es de tres años contados desde su exigibilidad, a menos que existan normas especiales que establezcan un lapso prescriptivo distinto.

Al respecto, el artículo 488 del CST señala:

ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos Rubro Periodo Pagado Con inclusión de factores Diferencia Prima art. 360 CST Semestre 2 de 2013 $624.530 (f.° 176) $1.059.248.5 $430.718.5 Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 37 de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

En relación con las vacaciones, al no existir regla especial, la prescripción se rige por la regla general de 3 años, contados a partir de la exigibilidad de este derecho; sin embargo, conforme el artículo 187 del CST, una vez causadas, corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute «de oficio o a petición del trabajador».

Esto quiere decir que, al finalizar dicho lapso, el derecho es exigible y a partir del mismo se contabiliza el término de prescripción trienal estatuido en el artículo 488 del mismo estatuto sustancial (CSJ SL467- 2019). Así, en el sub lite, no se discute que el trabajador ingresó a laborar el 3 de diciembre de 2003, su vínculo terminó el 31 de diciembre de 2013, y la demanda la formuló el 27 de octubre de 2016, data de interrupción de la prescripción, de modo que tal fenómeno frente a los periodos vacaciones operó de la siguiente manera: Fecha de causación Periodo de gracia Fecha de exigibilidad Prescripción 3-12-2003 al 2-12-2004 3-12-2004 al 2-12-2005 3-12-2005 PRESCRITO 3-12-2004 al 2-12-2005 3-12-2005 al 2-12-2006 3-12-2006 PRESCRITO 3-12-2005 al 2-12-2006 3-12-2006 al 2-12-2007 3-12-2007 PRESCRITO 3-12-2006 al 2-12-2007 3-12-2007 al 2-12-2008 3-12-2008 PRESCRITO 3-12-2007 al 2-12-2008 3-12-2008 al 2-12-2009 3-12-2009 PRESCRITO 3-12-2008 al 2-12-2009 3-12-2009 al 2-12-2010 3-12-2010 PRESCRITO 3-12-2009 al 2-12-2010 3-12-2010 al 2-12-2011 3-12-2011 PRESCRITO 3-12-2010 al 2-12-2011 3-12-2011 al 2-12-2012 3-12-2012 PRESCRITO 3-12-2011 al 2-12-2012 3-12-2012 al 2-12-2013 3-12-2013 NO PRESCRITO 3-12-2012 al 2-12-2013 3-12-2013 al 31-12- 2013 31-12-2013 NO PRESCRITO 3-12-2013 al 31-12- 2013 N.A. 31-12-2013 (Terminación contrato) NO PRESCRITO Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 38 Así, conforme los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y de la Seguridad Social, en el asunto prescribieron las vacaciones causadas antes del 3 de diciembre de 2012 y no como lo indicó el a quo en su decisión, esto es, previo al 27 de octubre de 2013.

Desde este ángulo, el ataque a la sentencia es acertado, pues no aplicó el término de prescripción considerando para el efecto, el periodo de gracia con el que cuenta el empleador para conceder las vacaciones exigibles en desarrollo del nexo laboral. En consecuencia, es viable la concesión de las diferencias entre lo pagado por la accionada y lo que debió concederle al actor en el periodo del 3 de diciembre de 2012 al 2 de diciembre de 2013 sobre la base salarial para el año 2012, que asciende a la suma de $1.996.993, monto que estableció el a quo y que no se discutió en los recursos verticales.

Además, debe aclararse que en la liquidación no se incluirán las vacaciones causadas en el año 2013, por cuanto el juez de primer grado incorporó ese interregno en la liquidación que efectuó. Así, el cómputo se realizó a la luz del artículo 189 del CST según el siguiente cuadro: Periodo de consolidación Rubro Desde Hasta Pagado Con inclusión de factores Diferencia Vacaciones 3-12-2011 2-12-2012 612.738 (f.° 172) $998.497 $385.759 De esa manera, las diferencias de lo reconocido por el empleador, con lo que debió pagar asciende a la suma de Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 39 $385.759 y, conforme ello, se adicionará el fallo de primer grado. 3.- Sanción moratoria por no consignación completa del auxilio de cesantía Conforme el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador que incumpla el plazo señalado para la consignación de cesantías «deberá pagar un día de salario por cada día de retardo» en la consignación. Además, contrario a lo sostenido por el juez de primer grado, en la sentencia CSJ SL403-2013 esta Sala aclaró que la sanción moratoria se causa tanto por la falta de consignación completa del valor del auxilio de cesantía, como por su aporte parcial.

Ahora, tal como se refirió en líneas anteriores, la imposición de este tipo de condenas no es automática, pues para tal efecto, es necesario analizar si el empleador esgrimió razones atendibles para justificar las omisiones en el pago de salarios y prestaciones. De igual manera, según se indicó al analizar la procedencia de la indemnización moratoria, la enjuiciada no logró esgrimir ningún motivo que permitiera enmarcar su conducta en los parámetros de la buena fe cuando se sustrajo de reconocer incidencia salarial a los rubros debatidos en este juicio, lo que puntualmente generó que la consignación de cesantías fuera deficitaria; de ahí la viabilidad de la suma sancionatoria.

Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 40 Sin embargo, en atención a que el vínculo laboral terminó el 31 de diciembre de 2013 y la demanda inicial se formuló el 27 de octubre de 2016, el fenómeno de prescripción operó sobre dicho estipendio; de ahí que la sanción se imponga por los días no prescritos, es decir, del 27 de octubre al 31 de diciembre de 2013 data de culminación del vínculo, bajo la base salarial de $1.996.993 que corresponde al salario de 2012 y por la falta de consignación de las cesantías en ese mismo año. Realizadas las operaciones de rigor, se obtiene el resultado de $4.326.818.17, según se advierte a continuación. Desde Hasta Días Salario Valor sanción artículo 99 Ley 50 de 1990 27-10-2013 31-12-2013 65 $1.996.993 $4.326.818.17 Así, se revocará la determinación de primera instancia de manera parcial y, en su lugar, se impondrá el pago de la sanción referida.

No sobra aclarar que las cesantías consolidadas en el año 2013 no debían consignarse, pues a la finalización del vínculo laboral ocurrido en esa anualidad, surgió la obligación de la empleadora de pagarlas directamente al trabajador. 4.- De la indexación de las condenas En términos generales, la censura no tiene razón cuando sostiene que la indemnización moratoria es compatible con la indexación, en tanto esta Sala tiene Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 41 adoctrinado de vieja data que «no es procedente que se imponga en forma simultánea la susodicha carga indemnizatoria, y a la vez, la corrección monetaria de esos mismos valores, por cuanto ello equivaldría a una doble sanción» (CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 35550, reiterada en CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 36216).

Puntualmente en la sentencia CSJ SL2094-2020 indicó: Igualmente, como la imposición de la condena por indemnización moratoria es incompatible con la indexación de las acreencias laborales, por cuanto ha sido criterio reiterado de esta Corporación que «que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas.

Así, no resulta procedente la indexación sobre las condenas impuestas por la reliquidación de prestaciones sociales, pues frente a ellas hay lugar a la indemnización del artículo 65 del CST. Ahora, no sucede lo mismo respecto las vacaciones, pues esta corporación también tiene establecido que son objeto de indexación aquellos rubros desprovistos de connotación salarial y prestacional, tal como sucede con el estipendio mencionado y, como el mismo se reconoció en el juicio, resulta evidente que su indexación procede del 31 de diciembre de 2013, data de la terminación del vínculo laboral hasta la fecha de pago efectivo de la obligación. En ese sentido se impondrá su reconocimiento conforme la fórmula Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 42 VA = VH x IPC Final /IPC Inicial (CSJ SL2618-2022), de manera que se adicionará el fallo impugnado.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada. En la alzada no se causan. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2020, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR contra la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S. A. S. - CONNEXIÓN MOVIL S. A. S. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 12 de abril del 2019 por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de incorporar al valor de la condena allí dispuesta, los valores de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS ($385.759) y CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 43 DIECIOCHO PESOS CON CINCO CENTAVOS ($430.718.5) por concepto de diferencias de vacaciones causadas del 3 de diciembre de 2011 al 2 de diciembre de 2011 y cesantías consolidadas en el segundo semestre del año 2013 respectivamente.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia de primer grado y, en su lugar, CONDENAR la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S. A. S. - CONNEXIÓN MOVIL S. A. S. a pagar en favor de ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR, la suma CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO PESOS CON DIECISIETE CENTAVOS ($4.326.818.17) por concepto de sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia de primer grado en el sentido de CONDENAR a la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S. A. S. - CONNEXIÓN MOVIL S. A. S. a pagar en favor de ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR, la indexación de las diferencias de las vacaciones condenadas reconocidas en este juicio del 31 de diciembre de 2013 a la fecha de pago efectivo de la obligación, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONFIRMAR el fallo impugnado en lo demás.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 92079 SCLAJPT-10 V.00 44 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Con impedimento