CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1509-2021 Radicación n.° 87036 Acta 13 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA CARRIAZO BUELVAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2019, en el proceso que instauró la hoy recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES MARTHA CECILIA CARRIAZO BUELVAS llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR, con el Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 2 fin de que se declare la nulidad de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS realizada a la AFP PORVENIR, por cuanto hubo error de hecho que vició su consentimiento, que no ha existido un traslado válido al RAIS y que la entidad a la que se encuentra legalmente vinculada es a COLPENSIONES.
Consecuentemente, debe registrarse y activarse su afiliación a esta administradora y actualizar en su historia laboral todas las cotizaciones efectuadas a PORVENIR. Esta última debe devolver todas las sumas que reposan en su cuenta individual a COLPENSIONES. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó al Instituto de Seguros Sociales ISS, 235,14 semanas, que en 1998 se afilió a PORVENIR, entidad que no le informó sobre las consecuencias de ese traslado, la naturaleza propia del Régimen de Capitalización, las desventajas de afiliarse al mismo y los escenarios comparativos de pensión entre regímenes; y que durante su permanencia no recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las alternativas para la elección de su régimen pensional.
Indicó que después de contratar una asesoría, observó que fue engañada por la AFP PORVENIR, entonces, el 6 de marzo de 2018 le solicitó la anulación de la afiliación y el día siguiente hizo lo propio ante COLPENSIONES, requiriendo además la activación de la afiliación al Régimen de Prima Media, dada la existencia de un vicio del consentimiento al afiliarse al RAIS.
Ambas entidades le informaron la imposibilidad de realizar la anulación. Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES y la AFP PORVENIR se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicaron que algunos son ciertos y otros no les constan. En su defensa, COLPENSIONES propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, no configurarse el derecho al pago de intereses moratorios y la genérica.
La AFP PORVENIR, por su parte, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 6 de mayo de 2019 (fls. 147), declaró la nulidad del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual, administrado en su momento por el Fondo de Pensiones Colpatria, realizado el 28 de diciembre de 1998 con efectividad a partir del 1 de febrero de 1999 y, «con los mismos argumentos, la afiliación realizada horizontalmente en el régimen de ahorro Individual», para entenderla vinculada en forma válida al Régimen de Prima Media administrado por COLPENSIONES.
Condenó a PORVENIR a trasladar a aquella todos los valores que recibió con motivo Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 4 de la afiliación de la demandante por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros e intereses causados y ordenó a COLPENSIONES aceptar el traslado de dichos aportes, para que procediera a activar la afiliación como si la demandante nunca se hubiese trasladado del Régimen de Prima Media y a actualizar la historia laboral.
Declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por las dos demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de junio de 2019 (fls.155), en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión las restricciones de la demandante para trasladarse de régimen en cualquier tiempo, pues no estuvo cobijada por el régimen de transición, además de tener la limitación contemplada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en cuanto no es posible el traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión. Señaló que el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, en el año 1998, cumplió con los requisitos sustanciales, pues las demandadas brindaron Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 5 información suficiente sobre los beneficios del traslado, la posibilidad de pensionarse más rápido y con un mayor monto, así como acerca de las normas que regulaban el RAIS.
En ese momento, no se había definido la obligación de brindar buen consejo, ni doble asesoría. Señaló el juez plural que la ignorancia sobre las condiciones en que se causa la pensión en cada régimen y su efecto frente a expectativas futuras, puede constituir un error de derecho que no vicia el consentimiento, según el artículo 1509 del Código Civil.
Estimó que las pruebas allegadas al plenario no permiten vislumbrar maniobras engañosas, además de considerar que no es válido exigir a la parte demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo. Manifestó que los estudios pensionales que llevaron a la demandante a iniciar la acción fueron realizados 19 años después del traslado y se fundamentaron en hechos que en aquel momento no habían ocurrido, ni se sabía que ocurrirían.
Finalmente, invocó que no pueden imponerse a las AFP, de forma retroactiva, trámites o mandatos que no existían en el momento del acto de afiliación o traslado de régimen. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por ambas accionadas.
Valga anunciar que los cargos se estudiarán conjuntamente, dado que existe comunidad respecto a los argumentos expresados y, como se observará, el análisis del primer cargo conlleva necesariamente la materia planteada en el segundo. Así mismo, las réplicas asumieron el examen conjunto de los cargos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por infringir directamente el literal b del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; los artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 3º del Decreto 2071 de 2015, en consonancia con lo establecido por los artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, integradas por virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 7 Explica que es objeto de reproche el razonamiento del ad quem en cuanto dejó de aplicar las normas sustanciales que regulan el eje del conflicto, que consiste en establecer si su afiliación al Régimen de Ahorro Individual es nulo o ineficaz al haber pretermitido la demandada brindarle información clara, completa, comprensible y veraz sobre las particularidades de ese sistema pensional y las incidencias negativas y positivas de trasladarse del régimen de prima media.
Indica que el artículo 1502 del Código Civil establece que para que una persona se obligue válidamente frente a otra respecto de un acto o contrato debe presentar un consentimiento libre de los vicios establecidos en el artículo 1508 de la misma obra e, igualmente, mediar su voluntad sobre un objeto y causa lícitos. Memora que el artículo 1604 señala que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», carga que debía asumir la Administradora de Fondos de Pensiones encartada, demostrando que su asesoría fue clara, completa, comprensible y veraz, lo cual no fue cumplido.
Considera que el Juez plural no se percató de que tales obligaciones están reguladas en el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, armonizado con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y en sujeción con el artículo 4º del Decreto 656 de 1994. De allí que si no se le brindó asesoría completa y comprensible, la afiliación se tornó ineficaz en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que la afiliación respectiva quedará sin efectos y Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 8 podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Propone que el deber de información y la obligación de brindar una ilustración objetiva, clara, comparada y comprensible tiene su génesis en la Ley 100 de 1993, lo cual es sustentado en la Sentencia CSJ SL 1452-2019, que memoró la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, apartes que transcribe así: la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad, premisa que implica dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales…brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional[…] (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Considera que el ad quem le restó validez a las normas sustanciales referidas en la proposición jurídica, desconociendo el objeto de debate, así como el precedente Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 9 jurisprudencial que expuesto en las sentencias «CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019».
Hace énfasis en que el análisis no versa sobre derechos en tránsito de consolidación, situaciones consolidadas o beneficios transicionales, por lo que concluye que si el Tribunal hubiese aplicado la norma que regulaba la materia, habría confirmado el fallo de primera instancia. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de transgredir la Ley sustancial por la vía directa en el submotivo de interpretación errónea, respecto de los artículos 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003; y el artículo 1509 del Código Civil, integrado por aplicación supletoria que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
Desarrolla este cargo la censura, indicando que: […]el eje piramidal de la discusión no giró en torno al beneficio del régimen de transición sino frente al deber de información, el cual ciertamente tiene congruencia con lo peticionado, tampoco puede pasarse por alto, que si bien el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003, reglamentario del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, señala la posibilidad de trasladarse de régimen pensional para los afiliados que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión por vejez, no es la materia objeto de discusión, pues el traslado que se alega con el escrito de demanda, deviene de la nulidad por la ausencia de información y engaño en que se hizo incurrir a la demandante y no un traslado para conservar beneficios del régimen de Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 10 transición, situación que generó en que el Tribunal de instancia se extraviara en la regulación que gobierna la situación planteada, pues si bien la norma reseñada habla de traslados, no es el que se alega, pudiéndose colegir que esa Magistratura no entendió el problema jurídico a desatar. […] el Juez plural hizo alusión a que la demandante sólo se podía retornar al Régimen de Prima Media si acreditaba las exigencias que consagraba las sentencias C- 1024 de 2004 y SU 062 de 2010 emanadas de la Honorable Corte Constitucional, resultando en un desaguisado, pues se itera, el tema que se plantea no es el de conservar el régimen de transición pensional, ni de salvar una suerte de expectativa legítima, sino que se repite, es la necesidad de restablecer el orden legal por la transgresión al derecho de información en que incurrió el fondo de pensiones encargado en juicio La recurrente reitera diversos argumentos desarrollados para demostrar el cargo primero. VIII.
LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR expresa, principalmente, que la actora recibió la información necesaria para decidir el cambio de régimen pensional, lo que se demostró a partir de las probanzas sobre la reunión en la que el asesor de la AFP les explicó las características, ventajas y desventajas de los dos regímenes pensionales; y que la recurrente, al argumentar que no se le informó que para pensionarse debía contar con 55 años y 1.000 semanas de cotizaciones, olvida que la Ley 797 de 2003, aplicable a ésta por no ser beneficiaria del régimen de transición, modificó dichos requisitos.
Resalta que el Tribunal subrayó que la recurrente no hizo uso de los términos legales para el traslado cada cinco años y, en últimas, antes de faltarle 10 Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 11 años o menos para acceder a los requisitos pensionales. También, que frente a la pretensión de una explicación comparativa en la que en el Régimen de Prima Media la mesada sería mayor, el Tribunal afirmó que la ley estableció las condiciones, requisitos, beneficios y formas de cálculo para cada régimen, por lo que su reclamo no procede por constituir un error de derecho que no vicia el consentimiento –artículo 1509 del Código Civil-.
Por último, que la acusación al ad quem consistente en desconocer los precedentes jurisprudenciales deja de lado que los casos examinados hicieron referencia a beneficiarios de la transición o con expectativas legítimas de pensionarse en poco tiempo, situaciones distintas a la particular de la actora. Por su parte, COLPENSIONES indica que la demandante se trasladó al RAIS en diciembre de 1998, con el diligenciamiento del formulario, de manera libre y voluntaria y reiteró su voluntad de permanecer afiliada en dicho régimen, previa asesoría, en marzo de 2003, esta vez con PORVENIR; recuerda que el Decreto 692 de 1994, en su artículo 11, dispuso que en el primer traslado desde el Régimen de Prima Media al RAIS, el formulario deberá consignar que la decisión se toma de manera libre, espontánea y sin presiones.
Ahora, dado que la recurrente no se encontraba en régimen de transición, el acto de traslado está ajustado a las condiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993 y no la cubren las previsiones de la Sentencia C-1024/04 para poder volver al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo. Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 12 Argumenta que no es válido imponer a las administradoras obligaciones no previstas en el ordenamiento vigente al momento del traslado, lo que desvirtuaría la confianza legítima, el principio de legalidad y el debido proceso.
Coincide, en otros argumentos, con los expuestos por PORVENIR. IX. CONSIDERACIONES Los reproches de la censura que plantea en los dos ataques que orienta por la vía de los yerros jurídicos pueden resumirse en que: 1.- El análisis jurídico que debía adelantar el ad quem no versaba sobre derechos en tránsito de consolidación, situaciones consolidadas o beneficios transicionales y por tanto, dejó de aplicar las normas dirigidas al verdadero problema jurídico, que consistía en establecer si la afiliación de la demandante al RAIS era nula o ineficaz al haberse pretermitido la información clara, completa, comprensible y veraz sobre las particularidades del régimen y las incidencias negativas y positivas del traslado. 2.- Si no se le brindó asesoría completa y comprensible, la afiliación se tornó ineficaz en virtud del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. 3.- En la Sentencia 31989 de 9 de septiembre de 2008, esta Sala de casación enseñó que las AFP desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 13 deber de proporcionar información completa y comprensible sobre las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes; así mismo, el deber del buen consejo, que las compromete incluso a desanimar al interesado frente a una opción que le perjudica. 4.- En virtud del artículo 1604 del Código Civil, es la Administradora de Fondos de Pensiones es la que debe demostrar que su asesoría cumplió los atributos antes anotados, lo cual no fue cumplido.
Para resolver los anteriores cuestionamientos es suficiente recordar que en sentencias CSJ SL373-2021 y CSJ SL1452-2019, reiterada, entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». La transparencia consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 14 realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). La manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, no puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador (CSJ SL4811-2020, CSJ SL1688-2019).
Cuando se debate que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara al trabajador al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP: «En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(CSJ SL 4373-2020, SL SL1688-2019). La ineficacia del traslado, dado el incumplimiento de los deberes de información, no puede estar atado al hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020, CSJ SL2611-2020).
En tal sentido, también se destaca: Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 15 Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero».
(CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018). Resulta también pertinente memorar la siguiente decisión: Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.
Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara».
(CSJ SL4373-2020CSJ, CSJ SL12136-2014) Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 16 Respecto a la ineficacia de la afiliación, la Sala ha enseñado que procede cuando: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
La exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, a las que hizo referencia la sentencia CSJ SL1452- 2019. Por lo tanto, resulta pertinente recordar: […] la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014) […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 17 pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
En virtud de todo lo anterior lo que cabe es concluir que el juez plural incurrió en los yerros que le achaca la censura, al no aplicar las normas que se incorporan en la proposición jurídica, obviamente, en el entendimiento de que las reglas de decisión de la Corte precedentes conllevan a advertir que el ad quem: (i) desconoció los atributos de transparencia, completitud, claridad y suficiencia, entre otros, de la información que deben suministrar las AFP ante una solicitud de traslado al RAIS;
(ii) cimentó su decisión sobre el obstinado enfoque de que la suscripción de un formulario preimpreso da cumplimiento a dichas exigencias; (iii) sostuvo que el afiliado es quien debe demostrar que la AFP no cumplió con los atributos de la información debida, desconociendo el traslado de la carga de la prueba en la administradora; (iv) consideró erradamente como necesaria condición de la ineficacia del traslado de régimen pensional que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, o incluso tener una expectativa cercana de adquirir el derecho, aspectos que han sido excluidos de forma clara por la jurisprudencia; y (v) desconoció que la exigencia de los atributos de la información a los que se ha hecho referencia en apartes anteriores, aplica desde el inicio de la gestión de las AFP, incluso, si se consideran las etapas referidas en su momento por la sentencia CSJ SL1452-2019.
Por lo anterior, los cargos prosperan. Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. En sede de instancia, sin necesidad de hacer mayores disquisiciones a las contenidas en las motivaciones de la sede casacional para mantener el sentido del fallo del primer grado, se modificará el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado, y no la nulidad como fue establecido por el a quo, atendiendo la línea de decisión de la Sala en torno a la procedencia de dicha institución. En efecto, en sentencias CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1688-2019, la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia, la cual se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica. Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas surgido con anterioridad al inicio de la litis.
Estas decisiones también recuerdan que dicho instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 19 desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos y, valga referir in extenso, el alcance de la ineficacia, en los términos de la sentencia CSJ SL3464-2019, que memora las decisiones plasmadas en las Sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989- 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019: […] declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones Resulta preciso también indicar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, prevé la institución de la ineficacia. X. DECISIÓN Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 20 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA CECILIA CARRIAZO BUELVAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR.
Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la nulidad del traslado, y en su lugar, declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual que hiciera la señora MARTHA CECILIA CARRIAZO BUELVAS el 28 de diciembre de 1998.
En lo demás, confírmase.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá. Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 21 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 22 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 87036 MARTHA CECILIA CARRIAZO BUELVAS contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 11 de junio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro jurídico incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en diciembre de 1998, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 2 AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en diciembre de 1998, época del traslado de régimen de la parte actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 3 deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 23 años para arribar a la edad mínima pensional en el régimen de prima media, y solo contaba con 235 semanas de cotización, esto es, menos de una cuarta parte del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 4 introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 27 de octubre de 2012, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan Radicación n.° 87036 SCLAJPT-10 V.00 5 predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado