CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 45631 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15084-2014 Radicación No. 45631 Acta 39 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2009, en el proceso que instauró NESTOR DARÍO AGUDELO CASTRO contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó el demandante que se declare que en su condición de trabajador oficial estuvo vinculado con el banco demandado por más de 20 años. En consecuencia, se condene al accionado a reconocerle la pensión de jubilación oficial, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios -sin perjuicio de la que llegare a reconocer el ISS, caso en el cual quedará a su cargo únicamente el mayor valor si lo hubiere-, a partir del 9 de noviembre de 2005, fecha en la cual cumplió 55 años de edad y pagarle las mesadas pensionales atrasadas, reajustadas de acuerdo al IPC, «junto con los auxilios de la convención colectiva de trabajo vigente por ley a los pensionados, derechos todos estos con carácter igualmente vitalicio».

Así mismo, solicitó el pago del «auxilio, bonificación o prima de retiro por pensión, consagrado en la convención colectiva de trabajo» y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encuentra vinculado al Banco Popular S.A., desde el 26 de febrero de 1972; que a la fecha de presentación de la demanda el contrato laboral se encuentra vigente; que su cargo actual es el de Cajero Auxiliar 2; que al 26 de noviembre de 2005, cumplió 30 años y 9 meses de servicios; que su asignación salarial mensual « base de liquidación de la prestación reclamada» asciende a la suma de $1.786.695,oo; que desde su creación hasta el 21 de noviembre de 1996, la enjuiciada fue una sociedad de Economía Mixta del orden Nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de Empresas Industriales y Comerciales el Estado, por tanto, hasta dicha calenda tuvo la calidad de trabajador oficial, esto es, por 21 años, 8 meses y 25 días; que nació el 9 de noviembre de 1950, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2005; que es beneficiario del régimen de transición; que agotó la reclamación administrativa, la cual fue resuelta de forma negativa; que el demandado reconoce y paga auxilios extra convencionales a sus pensionados y, que es beneficiario de la Convención Colectiva suscrita entre su empleador y la Unión Nacional de Empleados Bancarios – UNEB, organización sindical de la cual forma parte (folios 1 a 12).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aclaró que la vinculación laboral con el actor inició el 26 de febrero de 1975; aceptó el cargo actual, la calidad de trabajador activo y particular, el tiempo de servicios oficiales y la fecha de su nacimiento; la privatización del Banco y la solicitud de pensión de jubilación oficial, así como la negativa.

Propuso como excepciones de mérito: prescripción, «SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR PARTE DEL ICSS, HOY INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES», «INEXISTENCIA DEL DERECHO – INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE LA LEY 100 DE 1993», cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y las que se declaren de oficio por resultar probadas en el proceso. En su defensa, argumentó que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación oficial deprecada, por cuanto desde el inicio de la relación laboral fue afiliado por los riesgos de IVM al ISS y, por tanto, dicho instituto es el obligado a reconocerle la prestación pensional una vez acredite los requisitos exigidos por la ley.

Adicionalmente, adujo que como quiera que es un trabajador activo, en el hipotético caso que se ordene el reconocimiento de la jubilación pretendida, ésta solo podrá ser efectiva en la fecha en «que haga dejación del cargo» (folios 35 a 43). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del14 de noviembre de 2006, absolvió al banco convocado a juicio e impuso el pago de las costas al demandante (folios 110 a 119).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación (folios 145 a 155), resolvió: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia apelada (…). SEGUNDO.- CONDENAR a la demandada a pagar a favor del demandante, la pensión de jubilación, a partir del día en que se produzca la desvinculación del actor, en cuantía que corresponda, conforme lo expuesto en las consideraciones de este fallo, con sus incrementos de ley y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y hasta cuando la entidad de seguridad social le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual será de su cargo sólo el mayor valor, si lo hubiere, (…).

TERCERO: sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por sentado que a la fecha de presentación de la demanda, el actor se encontraba vinculado al servicio de la demandada, a la cual presta sus servicios desde el 26 de febrero de 1975; que al 21 de noviembre de 1996, fecha en que el accionado cambió su naturaleza jurídica, tenía cumplidos 21 años, 8 meses y 25 días de servicios como trabajador oficial y, que para el 15 de febrero de 2006, devengaba un sueldo básico de $1.140.309,oo.

Conforme lo anterior, señaló que le competía determinar si le asiste derecho al demandante a que le sea reconocida la pensión de jubilación a partir del 9 de noviembre de 2005, fecha en la que cumplió los 55 años de edad; indexando el salario base de liquidación y con el 75% del salario mensual devengado durante el último año de servicios.

Para ello, comenzó por señalar que Agudelo Castro es beneficiario del régimen de transición consagrado en la L. 100/1993, por cuanto al 1º de abril de 1994, llevaba más de 15 años al servicio y tenía más de 40 años de edad. En consecuencia, determinó que su situación pensional se regía por la L. 33/1985, cuyo art. 1º reprodujo, para concluir que cumple los requisitos exigidos por dicha normativa para ser acreedor de la prestación deprecada.

Adujo que si bien el demandante había cumplido los requisitos para acceder a la prestación oficial cuando el ente accionado ya había sido privatizado, y que fue afiliado al ISS por cuenta de su empleador, esas circunstancias no impedían dar aplicación a la citada L. 33/1985. Afincó su posición en lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL, 11 may. 2005, rad. 23462, que transcribió in extenso.

En virtud de ello, señaló que el actor era beneficiario de la pensión reclamada hasta tanto el ISS le reconozca la pensión de vejez, momento en el cual quedará a cargo del empleador accionado solo el mayor valor entre una y otra jubilación, si lo hubiere. Finalmente, expuso: De otro lado, como el aquí demandante aun (sic) se encuentra laborando para la entidad bancaria demandada, conforme se destacó en acápites anteriores, el derecho a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33/1985, sólo se hará exigible, cuando aquél se desvincule definitivamente de la empresa.

En cuanto a la mesada pensional que debe corresponderle al hoy demandante, la misma deberá liquidarse atendiendo los parámetros que al efecto prevé el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando los salarios devengados por el actor desde el momento en que entró a regir la citada ley (1º de abril de 1994) y la fecha del retiro del trabajador, debidamente indexados, conforme los dispone la norma ya referida.

Frente a las pretensiones que tienen que ver con la condena a la demandada sobre el pago de auxilio, bonificación o prima de retiro por pensión, consagrado en la Convención Colectiva, las mismas no proceden por cuanto el reconocimiento del derecho pensional que hoy se declara, se encuentra condicionado en su efectividad solo hasta la fecha en que se de (sic) la desvinculación del actor de la entidad demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Del extenso y difuso alcance de la impugnación (folios 16 a 23 del cuaderno de la Corte), se infiere que el recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto negó “la prosperidad de las restantes súplicas de la demanda relacionadas con: 1) fecha de inicio del pago de la prestación a partir del momento en el cual el trabajador accedió a los 55 años de edad, 2) el pago de las mesadas causadas desde tal fecha, 3) la indexación de la primera mesada y 4) el pago de los derechos que sean anexos a la prestación y que están contenidos en la convención colectiva de trabajo» y, en sede de instancia, se «anule totalmente» la decisión del a quo, para en su lugar se «disponga que el disfrute y pago de la primera mesada de pensión vitalicia de jubilación del demandante tenga lugar desde la fecha cierta en la cual el demandante accedió a la edad de 55 años», «pagar al demandante las mesadas atrasadas y en adelante: ordinarias y adicionales semestrales y anuales, reajustadas anualmente con el índice de Precios al Consumidor (IPC (…), junto con los auxilio (sic) de la convención colectiva extensibles por ley a los pensionados».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60, que fue replicado dentro del término de ley y que la Corte procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por « infracción directa del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, y los artículos 7° y 9° de la Ley 4ª de 1976, yerro que con relación a los artículos 5° del Régimen Político y Municipal, ley 4ª de 1913, modificada por el artículo 1° del Decreto 3074 de 1968, 1° y 144 del Decreto 960 de 1970; 1° y 5° del Decreto 2163 de 1970; 1° de la Ley 29 de 1973; 1°, 5° y 6° del Decreto 59 de 1957, convertido en norma permanente por la Ley 151 de 1961; 10° y 14 de la Ley 1ª de 1962, 3° de la Ley 4ª de 1966, los artículos 1524 y 2313 del Código Civil y 25 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los 128 y articulo 131 de la Constitución Nacional, lo condujo al quebranto, por interpretación errónea, de los artículos 4° de la Ley 171 de 1961, los artículos 22, 23, 27, 57, 59 y 62, numeral 14 del literal a) del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993».

Refiere el censor que la pensión deprecada debió reconocerse a partir del 9 de noviembre de 2005, cuando el actor cumplió 55 años de edad, pues no existe incompatibilidad legal entre el disfrute de las mesadas pensionales y la percepción de los salarios devengados en ejecución del contrato laboral como trabajador del sector privado; que la decisión recurrida quebranta la L. 33 /1985, por cuanto la prestación demandada es un derecho «sin un término, plazo o condición diferente al que disponga el trabajador” y que además, el fallo recurrido no contiene una condena expresa contra la demandada, en tanto el derecho se concretará «eventualmente cuando el trabajador cumpla con la “condena” que le impone el fallo, (…) consistente en retirarse del servicio».

Afirma que el art. 1º ibídem, consagra un derecho para el trabajador oficial, quien puede elegir entre seguir vinculado al servicio u obtener el reconocimiento de la pensión, alternativas que son legítimas en tanto es la ley la que lo faculta para ejercer su «derecho- opción» y, de contera, «escoger el momento de su pensión», a diferencia de quien adquiere su jubilación en el régimen privado donde el trabajador no tiene la prerrogativa exclusiva de solicitar la pensión, pues la L. 100/1993, faculta al empleador para tramitar ante la entidad o fondo de pensiones el reconocimiento de la prestación de aquél, cuando no lo realiza por su propia iniciativa y, que si la demandada hubiese cumplido la obligación legal de conceder la pensión de jubilación, ese actuar oportuno la facultaba para dar por terminado el contrato de trabajo, sin la causación de salarios presuntamente incompatibles con las mesadas.

Arguye que con la decisión reprochada se privilegia la normativa, que regula la forma de terminación del contrato de trabajo, sobre las disposiciones sustanciales que establecen las condiciones y los términos en los que se debe reconocer la pensión de jubilación. Igualmente, que se afecta el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, en la medida en que la pensión del actor existía como un derecho cierto e indiscutible, desde antes de haberse presentado la demanda.

Aduce que el Banco Popular ya no pertenece al patrimonio público y, en dicha medida, no es posible sostener que se esté percibiendo dos asignaciones provenientes del tesoro público, por el hecho de recibir el salario y las mesadas de la pensión de jubilación. Por esa misma razón, expresa que una eventual condena sobre las mesadas dejadas de percibir por el trabajador desde el momento en el que cumplió la edad de 55 años, no lo haría incurrir en un enriquecimiento sin causa, máxime cuando el banco ha obtenido la contraprestación de sus servicios subordinados como trabajador.

Reproduce la CN, art. 128, la L. 4/1992, art.2 y la L. 797/2003, art. 13, así como apartes de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del que no ofrece fecha ni radicación y, de la sentencia CSJ SL, 27 ene. 1995, rad. 7109; luego de lo cual afirma que las pensiones de jubilación que el Bando Popular debe pagar «como entidad obligada en el régimen de transición, en el caso de que se case la sentencia y en su reemplazo se acceda al pedido de que el trabajador reciba sus mesadas desde la fecha en que cumplió los 55 años de edad, no provendrán del tesoro público, y, por ello, son compatibles con cualquier otra asignación, en este caso los salarios ya percibidos y causados por el demandante en ejecución del contrato de trabajo que se le obligó a mantener en razón de la negativa de la demandada a reconocer la pensión oportunamente, omisión ilegal por la cual el trabajador tuvo que demandar su cumplimiento judicialmente».

Señala que al admitir esta Sala los razonamientos expuestos por la censura y casar la sentencia en el sentido que propone, pierde efecto la disposición el Tribunal en cuanto negó el pago de los derechos extralegales pretendidos. En punto a la fijación de la primera mesada, refiere el censor que el Tribunal erró en la interpretación de las normas que regulan la determinación del IBL pensional, «puesto que el fallo ordena establecerlo por el sueldo básico reportado por el banco y no sobre la base de todas las prestaciones, remuneraciones contractuales, legales y extralegales que sean constitutivas de SALARIO, como dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985».

Plantea que acepta la interpretación normativa del fallo censurado en torno a que las condiciones y requisitos diferentes al tiempo de servicios y edad, se rigen por las disposiciones contenidas en la L. 100/1993, «incluido el artículo 21 que prevé el ingreso base para liquidar las pensiones», por lo que señala, que el yerro interpretativo atribuido al ad quem, es en cuanto a que el art. 36 inc. 3, ibídem señala dos vías, a efectos de calcular el IBL, cuales son, cotizaciones o promedio devengado y que en este caso « se acciona en razón del tiempo de servicios y no por cotizaciones del demandante a la demandada» razón por la cual, « para mejor proveer, deberá oficiarse para que se acredite el PROMEDIO SALARIAL con mención de todos los elementos que lo integran conforme el Decreto 3135 de 1968».

Finalmente, hace saber que el accionante falleció en el trámite del recurso de casación, y que «a mero título informativo» anexa copia del registro civil de defunción correspondiente. VII. LA RÉPLICA Sostiene el opositor que pretender el disfrute de la pensión oficial en forma simultánea con los salarios; implica desconocer el principio de la no inescindibilidad de la ley, así como el incumplimiento de las exigencias legales respecto de la efectividad de la pensión, previstas en la L. 33/1985, el D. 625/1988 y el D. 1160/1989, «por cuanto lo reclamado en la demanda es el reconocimiento de una pensión de jubilación prevista para los trabajadores oficiales, calidad que ostentaba el demandante para la fecha en que entró a regir la L. 100 de 1993 y continuó ostentándola hasta el momento de la privatización del Banco Popular, sin que esta circunstancia afectase la naturaleza de la prestación».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, se tienen por acreditados los siguientes supuestos fácticos a que arribó el Tribunal: (i) que el demandante se vinculó laboralmente al Banco accionado, desde el 26 de febrero de 1975 y que a la fecha de presentación de la demanda que dio origen al proceso, continuaba prestándole sus servicios;

(ii) que al 21 de noviembre de 1996, fecha en la que la entidad convocada a juicio cambió su naturaleza jurídica, el actor tenía acreditados 21 años, 8 meses y 25 días de servicios oficiales; (iii) que nació el 9 de noviembre de 1950, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2005; (iv) que a la fecha en que entró a regir la L. 100/1993, esto es el 1º de abril de 1994, Agudelo Castro contaba con más de 40 años de edad y 15 años al servicio de la demandada y, (v) que su situación pensional, se rige por lo contemplado en la L. 33/1985.

Teniendo en cuenta los supuestos fácticos descritos en precedencia, se examinará el mérito de la acusación, que se centra en tres puntuales aspectos a saber: 1.- Del pago de la pensión de jubilación oficial, condicionado al retiro efectivo del servicio: Aduce el censor que la pensión otorgada al actor debe comenzar a pagarse desde la fecha en que éste cumplió 55 años de edad y no a partir de la calenda en que se verifique su desvinculación laboral -tal como fue ordenada por el ad quem-, como quiera que el Banco convocado a juicio es de naturaleza privada y, por tanto, no existe incompatibilidad en la percepción simultánea de salarios y mesadas pensionales.

En torno a la problemática que plantea el impugnante, es preciso señalar que el retiro del servicio, constituye una condición necesaria para percibir la pensión de jubilación oficial establecida en la L. 33/1985 que, como quedó definido, corresponde a la disposición que rige la situación pensional del actor. Dicha circunstancia, se mantiene vigente pese a la mutación en la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada, en tanto no resulta válido acudir a los presupuestos que establece la norma para obtener el reconocimiento de la prestación y pretender la omisión de aquéllos que consagran las condiciones para su disfrute.

Tal orientación ha sido adoptada por esta Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685; reiterada posteriormente, entre otras en la CSJ SL, 21 feb. 2012 y en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236. En la primera, se sostuvo: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.

Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161 (sic), el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.

Y en la segunda, se asentó: “La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de ‘retiro efectivo del servicio’ (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto.

(…) “Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 20.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.

“De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que al interesado en su aplicación le beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y conforme a su teleología, el legislador previó, dado que, al proceder de esa forma, amén de omitir principios que son básicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma”.

Conviene recordar que, a los efectos de la pensión plena de jubilación resulta jurídicamente válido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado público ora como trabajador oficial, según surge de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Conforme a la prueba de autos, el accionante nació el 24 de agosto de 1946.

Y al laborar al servicio del banco demandado desde el día 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que presentó su demanda, sin duda, se le consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el día 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad pues, para ese momento, llevaba más de 20 años de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria.

Sin embargo, siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada. Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.

Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, resulta forzoso concluir que no se configura el yerro jurídico endilgado al juez de segundo grado, cuando supeditó el pago de la pensión de jubilación deprecada, a que se produjera el retiro efectivo del servicio del demandante, pues tal requerimiento no es una exigencia de estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional, sino que tal condición de carácter suspensivo, lo es para su efectividad, goce o disfrute. 2.- Pago de auxilio, bonificación o prima de retiro por pensión establecido en la CCT.

Como quiera que el único cargo propuesto por el recurrente, lo fue por la senda del puro derecho, la Corte no se encuentra habilitada para estudiar de fondo la viabilidad de las pretensiones cuya fuente formal de derecho es la convención colectiva de trabajo, pues cabe recordar que las cláusulas convencionales no tienen categoría de leyes nacionales, por consiguiente el desafuero proveniente de su no estimación o desacertada valoración, solo puede ser atacado por la vía indirecta, en atención a que dicho instrumento se trata de una prueba más dentro del proceso.

Con todo, es de señalar que el recurrente condicionó la viabilidad de este pedimento, a la prosperidad de la acusación principal vista en precedencia, por cuanto el Tribunal lo negó con fundamento en que el derecho pensional declarado «se encuentra condicionado en su efectividad solo hasta la fecha en que se de (sic) la desvinculación del actor de la entidad demandada».

Así, dado que no se advirtió desacertada la decisión del juzgador de segundo grado en torno a que el disfrute de la pensión de jubilación oficial está supeditado al retiro efectivo del servicio, la determinación adoptada frente a la prima de retiro por pensión corre la misma suerte, pues su pago se encuentra establecido para el «pensionado en el momento del retiro», como bien se consideró en el fallo impugnado. 3.- Determinación del IBL pensional.

El censor pretende demostrar, que el Tribunal se equivocó en la interpretación de la norma que regula la determinación del IBL pensional, toda vez que -afirma- lo estableció con «el sueldo reportado por el banco demandado y no sobre la base de todas las prestaciones y remuneraciones contractuales, legales y extralegales que sean constitutivas de SALARIO, como lo dispone el artículo 1o de la Ley 33 de 1985».

Para dar al traste con la acusación, es de señalar: 1.- El Tribunal no pudo cometer el yerro jurídico que se le endilga, por la potísima razón de que en la decisión impugnada no se consignó que para determinar el ingreso base de la pensión reconocida al actor, se debía tener en cuenta el « sueldo reportado por el banco ». En efecto, contrario a lo aducido por el impugnante, el ad quem al dilucidar cómo debía liquidarse la mesada pensional, estableció que obligan los parámetros contenidos en la L. 100/1993, art. 36, inc. 3, esto es, « tomando los salarios devengados por el actor desde el momento en que entró a regir la citada ley (o de abril de 1994) y la fecha del retiro del trabajador, debidamente indexados (…)».

De suerte que la censura desvió por completo el ataque y no cuestionó la verdadera inferencia de la sentencia recurrida. 2.- En el cargo no se cuestionó lo referente a que el Tribunal consideró que el IBL que se debía tomar para calcular la pensión de jubilación a favor del actor era el previsto en la L. 100/1993, art. 36, inc. 3. De hecho, en el extendido alcance de la impugnación, refirió el censor que, constituida en sede de instancia, la Sala debía ordenar que la primera mesada pensional del actor debía liquidarse «por el promedio salarial (del último año de servicios) del demandante», luego de lo cual refirió: « al presentar entre paréntesis la expresión último año de servicios, la sustraigo de mi propósito de casación y me atengo a que el tiempo de ese cómputo sea el que establece la sentencia impugnada » (folio 16 del cuaderno de la Corte).

Así mismo, en el desarrollo del cargo, adujo el recurrente «aceptamos la interpretación normativa del fallo demandado en cuanto a que, para las demás condiciones y requisitos diferentes al tiempo de servicios y edad, rigen las disposiciones contenidas en la Ley 100/1993, incluido el artículo 21 que prevé el ingreso base para liquidar pensiones.

Por ende, tal aspecto se mantiene incólume, con independencia de su acierto, dada la presunción de legalidad que caracteriza toda decisión judicial. 3.- Al margen de lo anterior y en el entendido que la controversia que plantea el impugnante en la esfera casacional, está contraída al punto relativo a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación oficial del promotor del proceso, basta con señalar que no es posible tener en cuenta «todo lo devengado» para tal efecto, que es lo que pretende el recurrente y para lo cual propone que esta Sala oficie al ente empleador a fin de que acredite el «promedio salarial con mención de todos los elementos que lo integran conforme el Decreto 3135 de 1968».

Lo anterior, por cuanto es la misma ley la que excluye algunos ingresos como factores integrantes del IBL, de conformidad con lo establecido en el D.691/1994 art. 6°, modificado por el D. 1158/1994 art. 1°, que corresponde a la normativa aplicable a quienes como el demandante encontrándose en transición, causaron el derecho después de promulgada la L. 100/1993.

Así lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala, entre muchas otras, en la reciente sentencia SL52222-2014, en la que razonó: Es más, aun cuando el cargo está orientado por la vía fáctica, es necesario aclarar que jurídicamente no es posible tener en cuenta «todos los ingresos salariales» para efectos de liquidar la pensión de jubilación de un servidor público, ya sea un empleado público o trabajador oficial, que es lo que pretende el recurrente con los conceptos que aparecen recibidos en la prueba de los listados de acumulados que se denunció como inapreciada, pues la misma ley excluye algunos ingresos, de conformidad con lo establecido en el D.691/1994 art. 6°, modificado por el D. 1158/1994 art. 1°, que es la normatividad aplicable a quienes como el demandante encontrándose en transición, causaron el derecho después de promulgada la L. 100/1993.

Máxime que en este asunto, por haberse consolidado el status de pensionado en el año 2002, no es viable liquidar la pensión o su IBL con los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985. Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, y por ende el cargo no prospera. Finalmente, en cuanto a la copia del registro civil de defunción del promotor del litigio, allegado con el recurso de casación «a mero título informativo », conviene preciar que como quiera que dicho suceso, constituye un hecho sobreviniente que no ha sido objeto de cuestionamiento alguno, la Sala se abstiene de hacer cualquier pronunciamiento al respecto.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por NESTOR DARÍO AGUDELO CASTRO contra BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 22