CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°59986 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1508-2018 Radicación n.° 59986 Acta 16 Bogotá, D.C., nueve (09) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ORGANIZACIÓN PAJONALES S.A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 25 de julio de 2012, en el proceso que instauró en su contra OCTAVIANO MOSQUERA IBARRA.

I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la ORGANIZACIÓN PAJONALES S.A., antes COMPAÑÍA AGROPECUARIA E INDUSTRIAL PAJONALES LIMITADA, la cual sustituyó patronalmente a la COMPAÑÍA AGROPECUARIA DEL TOLIMA LTDA, con el fin que se declare la existencia del contrato de trabajo a término indefinido desde el 6 de noviembre de 1962 al 8 de febrero de 1965.

De igual manera, entre el 23 de abril de 1973 al 15 de octubre de 1988. Que se declare que la demandada no lo afilió de manera permanente a la seguridad social por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues solo cotizó a tales riesgos entre el 1 de junio de 1975 al 31 de mayo de 1976; del 2 de junio de 1976 al 31 de marzo de 1977; del 1 de junio de 1988 al 30 de noviembre de 1988.

Que las demás cotizaciones son a partir de 1997, cuando ya no pertenecía a la demandada. Consecuencialmente, persiguió el reconocimiento de la pensión sanción por haber laborado más de 15 años en la COMPAÑÍA AGROPECUARIA DEL TOLIMA LTDA., con contrato de trabajo a término indefinido, haberse retirado voluntariamente y tener más de 60 años de edad, de tal manera que cumple los requisitos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 16 de agosto de 1947 y que laboró para la empresa demandada en los extremos atrás indicados. Que, en razón a que la labor fue prestada antes del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, tiene derecho a la aplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones.

Alegó que la entidad ORGANIZACIÓN PAJONALES S.A. no pudo haber sustituido el contrato de trabajo que se dice estuvo vigente entre el accionante y la COMPAÑÍA AGROPECUARIA DEL TOLIMA LTDA., por el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 1962 y el 8 de febrero de 1965. Ello, por cuanto aquella empresa solo nació a la vida jurídica desde el 5 de mayo de 1980, cuando fue inscrita la escritura pública No. 0001048 de la Notaría Segunda de Ibagué, en la que aparece la COMPAÑÍA AGROPECUARIA E INDUSTRIAL PAJONALES LIMITADA, hoy ORGANIZACIÓN PAJONALES S.A., tal como consta en el respectivo certificado de existencia y representación legal.

Además, alega que el actor siempre estuvo afiliado al ISS, desde que esta entidad asumió la cobertura en el municipio de Ambalema, lugar donde el accionante prestó el servicio. Que, de acuerdo con el certificado del ISS, el actor completó 812.29 semanas de cotización, de las cuales el 80% fueron producto de la relación laboral para con la demandada.

Que la pensión objeto de debate estaba contenida en el artículo 267 del CST, norma que fue subrogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, sostuvo que, al no haberse omitido la afiliación al ISS por el empleador, no puede darse la condena impetrada, ya que esta procede por la omisión de la afiliación. Como excepciones, propuso la inexistencia de obligaciones en cabeza de la ORGANIZACIÓN PAJONALES S.A. frente a la pensión de vejez; carencia absoluta de causa; inexistencia del derecho a reclamar de parte del accionante; cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 7 de julio de 2011, declaró que el actor tiene derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a cargo de la ORGANIZACIÓN PAJONALES S.A. y la condenó a pagar al accionante la citada pensión en cuantía de un salario mínimo a partir del 16 de agosto de 2007, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y debidamente indexadas al momento de su pago.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 25 de julio de 2012 confirmó la decisión del a quo. Previamente a resolver el recurso de alzada, el ad quem determinó que son hechos indiscutibles, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, que entre el accionante y la SOCIEDAD AGROPECUARIA DEL TOLIMA LTDA. existió un contrato de trabajo entre el 6 de noviembre de 1962 hasta el 8 de febrero de 1965.

Posteriormente, un segundo contrato, desde el 23 de abril de 1973 hasta el 15 de octubre de 1988, cuya terminación se dio por voluntad de la parte actora, periodo dentro del cual, a partir del 1º de abril de 1980, tuvo ocurrencia una sustitución patronal entre la mencionada sociedad y la COMPAÑÍA AGROPECUARIA E INDUSTRIAL PAJONALES LTDA., la cual, tras diversos cambios en su denominación social, actualmente es ORGANIZACIÓN PAJONALES S.A. Tratándose en todo caso, de una misma sociedad desde el año 1980, cuando fue constituida la referida compañía, variando solamente su nombre, como lo constató con el certificado de fls. 67-72.

También estableció que la sustitución patronal había sido expresamente reconocida por la aquí demandada, quien asumió todas las obligaciones patronales que se derivan del contrato de trabajo en ejecución, fl.8. Seguidamente, atendiendo el principio de la consonancia, el ad quem delimitó la controversia en los siguientes problemas jurídicos: 1.

Definir si el a quo se equivocó al acumular el tiempo de servicios prestado por el actor a la SOCIEDAD AGROPECUARIA DEL TOLIMA, en virtud de la sustitución patronal que tuvo lugar a partir del 1º de abril de 1980. 2. Determinar si efectivamente la normatividad aplicable al caso son los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 sobre la pensión sanción, y si, en virtud de estas, hay lugar a la subrogación por parte del ISS en la contingencia que se depreca en el presente litigio.

Respecto del tiempo laborado por el accionante para la SOCIEDAD AGROPECUARIA DEL TOLIMA LTDA., el ad quem consideró que en la parte resolutiva de la sentencia del a quo no se hizo la declaración en torno a la sustitución patronal. No obstante, dijo que, en la motivación de la decisión, el juez del circuito había entendido que esta se dio desde el primer contrato de trabajo, para llegar a la conclusión que el demandante había prestado los servicios por un tiempo superior a los 18 años, con fundamento en el certificado obrante a fl. 25 del plenario que acredita el tiempo laborado con la demandada por esos dos periodos.

Tras lo antes observado, el juez colegiado determinó que, si bien le asistía la razón a la demandada en el reparo que le hizo a la certificación aludida, toda vez que la demandada solo se constituyó en 1980 y fue cuando se hizo la sustitución patronal estando vigente el segundo contrato, de todos modos tal circunstancia resultaba inocua en cuanto al derecho pensional reclamado, porque, aun sin tener en cuenta el tiempo de servicios correspondiente al primer contrato, el del segundo contrato que fue aceptado por la entidad recurrente vía sustitución patronal alcanzó un lapso de 15 años, 5 meses y 21 meses (sic), lo que se adecua al segundo supuesto de hecho del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, cuyo texto trascribió enseguida.

Por tanto, concluyó que no había lugar a modificar la sentencia apelada, pues no se había hecho ninguna declaración de sustitución patronal ni afectaba el derecho a la pensión declarado. Sobre el segundo problema planteado, el juez colegiado determinó que el artículo 8º de la Ley 171 citado estatuyó dos pensiones de jubilación diferentes, las cuales no se pueden aparejar, pues, de la simple lectura de la norma, saltaba a la vista que una era la pensión sanción originada cuando el trabajador es despedido y otra, es la pensión de jubilación por retiro voluntario que se causa cuando el trabajador con 15 años de servicio se retira de manera voluntaria.

Con base en la sentencia CSJ del 3 de febrero de 2010, no. 35426, concluyó lo siguiente: 1. Las pensiones de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 solo necesitan de la concurrencia de dos requisitos para que se cause el derecho, como derecho adquirido: haber laborado un periodo de 15 años y haber finalizado la relación laboral, ya sea por causa atribuible al empleador sin que medie una justificación o haberse retirado de manera voluntaria, siendo por tanto el cumplimiento de la edad un simple hecho futuro y cierto, necesario para el disfrute, es decir para que el derecho adquirido se haga exigible. 2.

De tal suerte que no hay lugar a disquisición alguna en torno a la norma a ser aplicada, toda vez que se trata de un derecho adquirido que no puede ser extinguido o modificado por una norma posterior, motivo por el cual no podía aceptar la aplicación de las normas vigentes al cumplimiento de la edad para condicionar su reconocimiento, toda vez que el actor ya lo tenía reconocido por virtud del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con la reunión de los requisitos allí estipulados. 3.

Acorde con lo anterior, estableció que el ISS no se subrogó en la obligación que fue puesta en cabeza del empleador, bajo la excusa que, con la afiliación al trabajador y el pago de la respectiva cotización aquel debía asumir el cubrimiento de tal contingencia. Pues tal afirmación carecía de toda lógica jurídica, habida cuenta que lo protegido por la norma objeto de estudio era la estabilidad laboral del trabajador, en el caso de la pensión sanción, mientras que lo que asegura el sistema general de pensiones es el riesgo de vejez.

Aclaró que en lo que toca puntualmente a la pensión de jubilación por retiro voluntario, si bien con ella no se protege la estabilidad laboral del trabajador ante un despido injustificado, resaltó que por esa misma razón, este supuesto no había sido objeto de modificación por las normas posteriores, ya que estas solo han tratado lo referente a la pensión sanción. Por esto, la jurisprudencia laboral ha entendido que, en el evento en que un trabajador no haya sido afiliado al sistema de pensiones, sea por falta de cobertura geográfica del ISS, o porque en el empleador no recaía esa obligación, si el trabajador completó en vigencia de la ley los 15 años de servicio y se retiraba por su propia voluntad, el empleador tenía la obligación de pagar la pensión de jubilación por retiro voluntario, una vez se cumpliese el requisito de exigibilidad.

En razón de lo anterior, manifestó el juez de la alzada, que, en reiteradas oportunidades, la Corte ha decantado que no hay lugar a la incompatibilidad entre la pensión sanción o por retiro voluntario y la pensión de vejez, toda vez que el objeto y los destinatarios obligados de reconocerlas y pagarlas son diferentes, así como los requisitos exigidos para acceder a ellas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal, procede la Sala a resolver el recurso. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandada persigue la casación de la sentencia acusada en cuanto confirmó el fallo del a quo. En su lugar, en sede de instancia, pide se revoque en su integridad la decisión de primera instancia y se absuelva plenamente al ex empleador.

CARGO PRIMERO Para el recurrente, la sentencia materia del presente recurso viola por la vía directa y por interpretación errónea el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Por infracción directa, los artículos 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005, 37 de la Ley 50 de 1990, 133 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T. Por aplicación indebida, los artículos 60, 61 del Acuerdo 224 de 1966 (art. 10 del Decreto 3041 de 1966).

El impugnante refiere que, para resolver lo atinente a la aplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el Tribunal se apoyó en decisiones de la Corte, luego de lo cual concluyó que, […] las pensiones especiales de jubilación consagradas por el art. 8 de la Ley 171 de 1961 sólo necesitan de la concurrencia de dos requisitos para que se cause el derecho, esto es, que nazca a la vida jurídica como un derecho adquirido, y por tanto, dejar de ser una mera expectativa; dichos presupuestos consisten en haber prestado los servicios al empleador por un periodo de 15 años, y haber finalizado dicha relación laboral, ya sea por causa atribuible al empleador sin que mediara una justificación, o haberse retirado el trabajador de manera voluntaria, siendo por lo tanto el cumplimiento de la edad, un simple hecho futuro y cierto necesario para su disfrute, es decir, para que el derecho adquirido se haga exigible.

En primer lugar, la censura manifiesta que, aunque no es definitivo en el planteamiento que se pone bajo la consideración de la Corte, el cumplimiento de una determinada edad no es un hecho cierto en sentido estricto. Se puede saber cuándo ocurrirá, pero no, si inevitablemente va a ocurrir, pues la persona puede no llegar a esa edad. Seguidamente, prescindiendo de lo anterior que, considera, de todos modos da una idea de la ligereza con que se asumieron los temas conceptuales por parte del Tribunal, el recurrente argumenta que el ad quem reconoce que son hipótesis diferentes frente a la pensión restringida de jubilación, la relacionada con el despido injusto en sus dos modalidades y la surgida de la terminación del contrato de trabajo por decisión del propio trabajador, pero se lamenta que esa diferenciación no la llevara a la decisión final y, por esto, el juez colegiado concluyó aplicando a la última hipótesis los lineamientos que esta Sala ha dirigido a la pensión restringida generada por el despido injusto.

La censura afirma que el eje de la posición de esta Sala en esta materia y siguiendo pronunciamientos antiguos que inclusive se citan en la sentencia, es que la pensión restringida de jubilación originada en el despido injusto tiene una connotación sancionatoria, supuesto que, naturalmente, no puede ser adoptado para el caso que ahora se debate, porque en el mismo no media ninguna conducta del empleador y mucho menos que pueda ser objeto de alguna sanción. Por esto, para el impugnante, la traslación de los elementos conceptuales propios de la pensión originada en el despido injusto a los que median cuando la pensión se genera por la decisión del trabajador, constituye un grave error de comprensión sobre los parámetros que rigen la causación del derecho a la pensión proporcional correspondiente.

Estima que, si bien puede ser admisible, pues así lo continúa sosteniendo la jurisprudencia, que la pensión originada en el despido injusto después de 10 años de servicios se causa con la terminación del contrato y el tiempo de servicios en la extensión requerida por la ley, por lo que la edad termina siendo solamente un elemento de exigibilidad, ello no es aplicable al caso presente, porque las condiciones de nacimiento de esa pensión son muy diferentes.

En este caso, prosigue el argumento, el elemento gestor de la pensión no es una medida con algún contenido punitivo, pues no hay falta que lo pueda generar, sino que tiene una esencia básicamente tutelar que procura evitar que el trabajador, por ignorancia, imprevisión o alguna otra inocente razón, llegue a frustrar su expectativa hacia la pensión plena de jubilación en los términos que existían para la época de expedición de la Ley 171 de 1961.

Es decir, lo que se pretende es asegurarle al trabajador que ha servido más de 15 años a un mismo empleador la consolidación de una pensión, aunque no tenga la condición de plena por razón de la decisión del empleado de terminar el vínculo laboral. Siendo así, el contradictor de la sentencia considera necesario que la edad deba tenerse como un elemento de causación, pues no podría concebirse que el propio beneficiario de la pensión determine el elemento de causación que sería su decisión de retirarse voluntariamente.

El elemento protegido no es la terminación del contrato, sino el que es propio de una pensión de jubilación, esto es, la reducción de la capacidad de trabajo con la consecuente pérdida del ingreso laboral correspondiente. Por esto, la edad no es un elemento de exigibilidad simplemente, sino realmente uno de causación del derecho. Para corroborar su postura, el recurrente se remite a la disposición legal correspondiente que, en su criterio, el propio Tribunal transcribió sin recabar en la diferencia que hay en la estructura del derecho a la pensión cuando media un despido y cuando media el retiro voluntario.

Para él, claramente se diferencian en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 los requisitos para un evento y los que operan para el otro, pues cuando se trata de la pensión originada en el despido injusto se señala que «la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad…» (subrayas fuera del texto) lo que legitima entender que la edad es un requisito de exigibilidad.

Pero, observa, cuando alude a la pensión por retiro voluntario, la expresión cambia y se anota que en tal caso el trabajador « tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad» (subrayas fuera del texto), lo que claramente asocia la consolidación del derecho con el elemento de la edad. Adicionalmente, el censor manifiesta que el artículo 1º del Acto legislativo No. 01 de 2005 puntualmente señaló en la segunda parte de su inciso 8º que «Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento», lo que, según su decir, no deja duda de la obligación de contar con la totalidad de los elementos señalados en la norma, incluida la edad, para concluir que se ha materializado el derecho a la pensión. Así, sostiene que lo anterior ubica el derecho en discusión en el momento en que el demandante cumplió los 60 años de edad, es decir, en agosto del año 2007, lo cual adquiere una vital importancia, porque significa que el conflicto sí ha debido resolverse teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993.

Esto significa que sí ha debido tenerse en cuenta el hecho no debatido en el proceso y aceptado en la sentencia recurrida, el de haber sido el demandante afiliado al Seguro Social por parte de la demandada, lo que conduce a concluir que ha debido disponerse la absolución dado el traslado del riesgo en cuestión a la seguridad social. Refiere que el Tribunal acude a unos argumentos complementarios, pero todos ellos construidos sobre el supuesto de ser aplicable a la pensión por retiro voluntario los mismos postulados de la pensión originada en un despido injusto, lo cual, como se vio, es un craso error de comprensión del contenido del artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Por esto, estima que no es necesario abundar sobre si la primera de esas pensiones está derogada o no, o si fue modificada o no por las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, porque aun aceptando que haya continuado vigente, resulta claro que el riesgo que cubre es el de vejez y ello por sí solo es suficiente para que se concluya que la sola afiliación al Seguro Social genera la subrogación del riesgo.

Y que, si las cotizaciones efectuadas no fueron suficientes supuestamente por omisión del empleador en el pago, lo que procede es declarar la responsabilidad por el cálculo actuarial correspondiente. Ante la prosperidad del cargo, ruega que en la subsiguiente actuación de instancia se tenga en cuenta lo que se ha sostenido en la sustentación del mismo, para concluir que procede la revocatoria del proveído de primer grado, y, en su lugar, disponer la absolución total.

CARGO SEGUNDO La parte recurrente denuncia que la violación opera por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961; 37 de la Ley 50 de 1990; 36, 133 de la Ley 100 de 1993; 60, 61 del Acuerdo 224 de 1966 (D. 3041 de 1966, art. 1°); 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C.S.T.;12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS (art. 1° del Decreto 758 de 1990).

Errores evidentes de hecho denunciados: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue afiliado por la demandada a la Seguridad Social para el cubrimiento del riesgo de vejez. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, para el 10 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cotizó para el riesgo de vejez 812,29 semanas.

Pruebas no apreciadas: 1. Escrito de demanda en cuanto contiene confesión (fs. 48 a 57). 2. Resumen de cotizaciones efectuadas al ISS por cuenta del demandante. La censura le critica al Tribunal que se centrara en elucubraciones sobre los elementos de causación de la pensión reclamada y se marginara del estudio relacionado con la parte fáctica, el cual, en su criterio, resultaba pertinente, aun en el marco de sus erradas conclusiones jurídicas y más aún si se hubiera hecho el análisis probatorio teniendo en cuenta el verdadero marco conceptual que rige lo debatido, sobre lo cual se remite a las explicaciones en el ataque anterior.

Según el recurrente, esa posición le impidió ver lo siguiente: 1. Que el demandante sí fue afiliado al Seguro Social, tal como se confiesa en el hecho 6º de la demanda, y que se hicieron cotizaciones por la demandada y a favor del actor. 2. Que el propio demandante hizo cotizaciones para el riesgo de vejez como se indica en el hecho 8º de la misma demanda. 3.

Que el demandante, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones, había cumplido más de 40 años de edad, como se deduce del hecho 1º de la demanda. 4. Que el demandante, frente al riesgo de vejez cotizó 812,29 semanas, como aparece en el folio 161 del expediente. Para el impugnante, estos hechos conducen a concluir que el demandante estaba cubierto por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que le eran aplicables las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 del ISS (Decreto 758 de 1990) en lo tocante con la causación del derecho a la pensión de vejez y en cuanto al número de cotizaciones.

Como tal normatividad solamente exigía 500 semanas de cotización, le resulta claro que el actor reunió los requisitos para obtener la correspondiente pensión, lo que significa que configuró la subrogación del riesgo de vejez suficientemente, y que esto a su vez supone que, con el retiro voluntario del actor, no tuvo la virtualidad de frustrar el acceso a la pensión de jubilación o, en este caso, a la de vejez.

Por tanto, le parece inocua, por carente de causa, la pretensión del demandante. RÉPLICA La contraparte se opone a la prosperidad de los cargos. Le hace reparos de técnica y no comparte los argumentos que controvierten la vigencia de la pensión del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en el caso del accionante. Respecto del segundo error de hecho formulado por censor, manifiesta que se trata de un medio nuevo, razón por la cual no obra dentro del expediente que se hubiese debatido la pensión regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del D. 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año. CONSIDERACIONES No acierta la réplica en los errores de técnica que le achaca al cargo primero. Claramente el ataque se formuló por la vía directa y se predica la interpretación errónea, la infracción directa y la aplicación indebida, pero de distintas normas, lo cual es lógicamente posible en casación. Por otra parte, advierte la Sala que el actor en los hechos de la demanda narró que el empleador lo afilió al ISS y que nació el 16 de agosto de 1947.

Además, en la contestación, la demandada refirió que el ISS había certificado 819.29 semanas cotizadas a nombre del accionante. De tal suerte que el yerro fáctico No. 2 denunciado no es un hecho nuevo, pues simplemente se trata de una deducción directa de la información de la demanda. De acuerdo con los argumentos expuestos por el recurrente, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas: i) cuándo se causan las pensiones proporcionales del artículo 8º de la Ley 171 de 1961; ii) vigencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961; iii) operatividad de la compartibilidad por ministerio de la ley; y iv) cuándo estas pensiones son compartibles con la de vejez. i) Cuándo se causan las pensiones proporcionales del artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Esta Corte es del criterio unánime que la causación de las pensiones del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se da cuando se cumplen los requisitos de tiempo de servicio según sea el caso y el retiro voluntario o por despido, mientras que la edad es un requisito de exigibilidad. Justamente, esta postura fue reiterada en una decisión reciente, donde, con base en dicha regla, la Corte casó la sentencia del tribunal que le había dado plenos efectos a la conciliación de una pensión restringida por retiro voluntario, no obstante que aquel accionante, para el momento de celebrar el respectivo acuerdo, reunía los requisitos de tiempo de servicio y retiro voluntario.

Se recuerda lo asentado por esta Sala en la referida sentencia CSJ SL 9773 de 2017: El reproche del recurrente tiene como eje central, que el derecho pensional del actor ya se había causado para el momento de la celebración de la conciliación, constituyéndose en un derecho cierto e indiscutible, que no podía ser materia del acuerdo. Lo primero que debe destacar la Corte, y que sirve de marco de referencia para resolver lo que en derecho corresponda, es que, en efecto, tal y como lo asegura el impugnante, la pensión restringida que es objeto de reclamo por parte del demandante, nace a la vida jurídica en razón del tiempo de servicio y el retiro voluntario del trabajador, pues el requisito de la edad apenas es de la exigibilidad de la prestación económica en referencia, mas no de su causación, tal y como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Corte, contenida entre otras en las sentencias: CSJ SL 5704 – 2015 – CSJ SL 6446 – 2015 – CSJ SL 997 - 2015.

El criterio anterior se ha de mantener en el presente asunto, comoquiera que el recurrente no arroja elementos nuevos que ameriten el cambio de jurisprudencia respecto del momento de la causación la pensión proporcional por retiro voluntario. La postura de esta Sala vigente, al definir el momento de la causación de estas pensiones proporcionales, no les da trato diferenciado, aunque el retiro del trabajador se haga por voluntad de este o por decisión unilateral del empleador sin justa causa.

Por tanto, no se equivocó el juez de la alzada al considerar que la pensión del accionante se causó a la fecha del retiro habiendo laborado más de 15 años de servicio y que el cumplimiento de la edad de 60 años es solo un requisito de exigibilidad. ii) Vigencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961: De vieja data, esta Corte tiene definido que las pensiones proporcionales en cuestión permanecieron vigentes para los trabajadores particulares hasta la expedición de la Ley 50 de 1990.

Y para los trabajadores oficiales, hasta la expedición de la Ley 100 de 1993. Así se desprende, verbigracia, de la sentencia CSJ del 6 de agosto de 2008, No. 34126, a saber: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias más recientes CSJ SL 4663 de 2016 y SL 17173 de 2016, entre otras. De conformidad con todo lo antes expuesto, si el aquí accionante dejó de prestar el servicio voluntariamente el 15 de octubre de 1988, cuando ya reunía 15 años, 5 meses y 21 días de servicio a la entidad enjuiciada, como lo estableció el Tribunal y no es objeto de controversia, no cabe duda que el demandante causó la pensión restringida por retiro voluntario el día de su desvinculación, pues para ese entonces estaba vigente el artículo 8º de la Ley 171.

Por otra parte, no se le puede aplicar al actor el AL 01 de 2005 respecto de la exigencia de cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo para poder causar la pensión que invoca el censor, puesto que se le debe respetar su derecho adquirido con anterioridad a la vigencia del citado AL 01. Por las mismas razones, tampoco son aplicables al accionante las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993.

En consecuencia, tampoco se equivocó el ad quem al reconocer el derecho del accionante a la pensión proporcional por retiro voluntario. iii) Operatividad de la compartibilidad por ministerio de la ley. Esta Corte tiene asentado en muchedumbre de sentencias que la compartibilidad opera por ministerio de la ley, por lo que el juez al momento de establecer la existencia de un derecho pensional a favor del trabajador y a cargo del empleador, debe entrar a examinar si es posible la compartibilidad entre la pensión a cargo del empleador con la de vejez que pueda resultar del sistema general de pensiones, sin que con este proceder se vulnere las facultades extra o ultra petita.

Pues de proceder la compartibilidad, lo que se da es una sentencia minus petita. Ilustra al respecto el siguiente pasaje, correspondiente a la sentencia CSJ SL 4278 de 2017: Pero como tampoco debe dejarse de lado, que por ser la demandante del género femenino, la pensión de vejez a cargo del ISS también se causaba desde que arribó a esa misma edad, el Tribunal debió comparar el monto de las dos pensiones, para que en el caso de que la pensión a cargo del Banco fuera superior a la de vejez del ISS, disponer que el empleador asumiera la diferencia correspondiente, máxime cuando el fenómeno de la compartibilidad opera por ministerio de la ley, esto es, sin necesidad de declaratoria judicial en virtud del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, en aquellos casos en que se causan las dos prestaciones con la concurrencia de alguno de sus requisitos.

Igualmente sirven las anteriores reflexiones para recalcar el yerro jurídico en que también incurrió el Tribunal cuando se refirió a las facultades extra y ultra petita que a su juicio debió utilizar el a quo para ordenar la compartibilidad pensional. Como ya se dijo, el fenómeno de la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, de manera que así no hubiera sido una pretensión expresa de la demanda inicial, el resultado del proceso, como podía ser la imposibilidad de disfrutar de las dos pensiones, pero sí el mayor valor entre las dos prestaciones, bien podía considerarse como una condena minus petita, que pueden proferir los jueces de instancia sin incurrir en desafuero alguno. iv) Cuándo las pensiones del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 son compartibles con la de vejez: Se debe precisar que la respuesta a este problema dependerá de cuando se causó la pensión proporcional.

En la sentencia CSJ SL 757 de 2018, siguiendo precedentes anteriores, esta Corte asentó: […] desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo dicha disposición no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15 y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente de su empleo (CSJ SL 12422 -2017, rad. 56349, 16 ago. 2017).

De modo que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, se entiende que las pensiones reguladas por el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, son compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS, en tanto no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que el ISS asumió conforme la citada ley, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, como quiera que aquellas constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.

De tal suerte, que la Sala ha interpretado que con el Acuerdo 224 de 1966, las pensiones proporcionales no era compartibles con la de vejez a cargo del ISS en razón a que no se previó tal figura. Por esto, en el citado precedente SL 757 de 2018, en razón a que la pensión restringida por retiro voluntario del sublite se había causado el 31 de marzo de 1972, la Corte determinó que no cabía la compartibilidad entre la pensión proporcional a cargo del empleador y la de vejez a cargo del ISS.

En la sentencia CSJ SL 11316 de 2016, en un caso donde el trabajador causó la pensión restringida por retiro voluntario el 13 de septiembre de 1991, esta Sala casó la sentencia del tribunal que había negado la compartibilidad pensional, con el siguiente argumento: El Tribunal al hacer suyas las consideraciones del Juez de conocimiento, se observa que al remitirse la Sala a los fundamentos de la primera instancia, en el punto concerniente a la compartibilidad pensional, negó la misma bajo el argumento que tal figura jurídica está regulada por el art. 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que no contempla la posibilidad de aplicar dicha compartibilidad tratándose de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, ya que esa regulación se contrae únicamente a la pensión restringida pero cuando tenga su origen en un despido o comúnmente llamada pensión sanción. Al respecto, se tiene que la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, por cuanto al ser hechos indiscutidos: (i) que la demandada afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, desde su ingreso a la empresa, como da cuenta la documental obrante a fl. 49 del cuaderno del Juzgado, y (ii) que el actor como trabajador oficial, se desvinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 13 de septiembre de 1991, tal como lo admitió la accionada al dar contestación al libelo demandatorio, fecha última en que se causó la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a la que le asiste el derecho, es del caso anotar, que tiene plena aplicabilidad el art. 17 del Acuerdo 049 de 1990, tal como se dejó sentado en un proceso seguido contra la misma demandada, en sentencia de la CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 43704, en la que se puntualizó: Al margen de todo lo anterior, cabe anotar que le asiste razón al Tribunal cuando afirma que el hecho de la afiliación de un trabajador oficial al ISS, no significa la pérdida del derecho a pensionarse, para el caso, bajo el régimen del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, según el cual, el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, se encuentra a cargo del empleador oficial, quien deberá cubrir la jubilación hasta cuando el ISS, conforme sus reglamentos reconozca la pensión de vejez, en cuyo caso y bajo el amparo del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, este sólo estaría obligado a asumir el mayor valor entre ambas pensiones en aplicación de la figura de la compartibilidad.

De suerte que, procedía en este asunto ordenar la compartibilidad pensional. Inclusive, en otro caso donde también la pensión proporcional se causó el 4 de octubre de 1984, con sentencia SL 13681 de 2016, esta Sala casó la sentencia del tribunal que había negado el derecho a la pensión por falta de prueba del retiro voluntario. En instancia, La Corte dio por demostrado la renuncia del actor y la reconoció de manera compartida con la pensión de vejez.

Por otra parte, en la misma sentencia atrás citada SL 757 de 2018, entre las consideraciones se dijo lo siguiente: De igual manera, es preciso recordar que esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese Instituto, supuesto diferente al del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 31 de marzo de 1972 cuando el trabajador se retiró en forma voluntaria del servicio como trabajador particular, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. De acuerdo con los precedentes mencionados, ha sido postura expresa de la Sala que el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 reconoce la compartibilidad entre las pensiones proporcionales (ambas) del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y la de vejez, sin hacer distinción si aquella es por retiro voluntario o si se trata de la denominada pensión sanción. Es de anotar en este aspecto que la Corte las trata también de igual manera, como cuando se refiere a la causación del derecho.

Lo cual atiende a la lógica jurídica de que ambas pensiones tenían un elemento común, cual es el de tener como punto de referencia la pensión a cargo del empleador por haber laborado 20 años de servicio para él y cumplir la edad. El artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con las pensiones proporcionales allí establecidas, le garantizaba al trabajador que su derecho pensional no se viera truncado por la decisión de despido tomada por el empleador o para que, por cualquier razón, él pudiese tomar la iniciativa de renunciar y no se viera obligado, es decir contra su voluntad, a seguir laborando para el mismo empleador con el fin de no perder el derecho pensional.

El texto del citado artículo del Acuerdo 049 de 1990 es como sigue:

ARTÍCULO

17. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES SANCION. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.

En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. Obsérvese que la redacción del artículo 17, en el cual se ha apoyado la Sala para reconocer la compartibilidad pensional entre las pensiones proporcionales y la de vejez, es similar a la del artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985, así: ARTÍCULO 6o.

Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior, diez o más años de servicios continuos o discontinuos, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la Ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación consagrada en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en esta disposición, de seguir cotizando al Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, sólo rige para el patrono. En este orden de ideas, resulta que, si la Sala expresamente ha reconocido la compartibilidad entre las pensiones proporcionales de jubilación de responsabilidad del empleador con la de vejez a cargo del ISS con fundamento en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, la misma razón jurídica cabe predicar respecto del artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985.

Sobre todo, si la jurisprudencia laboral viene reconociendo que la compartibilidad entre las pensiones extralegales con la de vejez se convirtió en la regla general a partir del mismo Acuerdo 029 de 1985, pues, de cara a las legales, ya la venía aceptando desde el Acuerdo 224 de 1966. Por último considera la Sala que no es equitativo que, con base en el artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985, se niegue la compartibilidad únicamente respecto de las pensiones proporcionales por retiro voluntario del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, mientras que sí se admite esta institución respecto de las restantes a cargo del empleador, máxime que su fuente también es la ley y con esto no se le está vulnerando el derecho pensional al trabajador.

Por tal razón, sí se equivocó el ad quem al negar la compartibilidad pensional en el caso del actor. Se casará parcialmente la sentencia. FALLO DE INSTANCIA En instancia, se reitera lo asentado por esta Sala en sede de casación sobre la procedencia de la compartibilidad de las pensiones proporcionales del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y las de vejez a cargo del ISS con fundamento en el artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado mediante el D. 2879 de 1985.

En consecuencia, se adicionará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia disponiendo que la pensión restringida por retiro voluntario a cargo del empleador causada el 15 de octubre de 1988, objeto de condena en el presente proceso, será compartida con la de vejez que el ISS le llegare a reconocer al accionante, siendo de cargo del empleador solo el mayor valor que resultare.

Sin costas en sede de casación y en segunda instancia, dado que prosperaron parcialmente los recursos. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 25 de julio de 2012, en el que proceso que instauró OCTAVIANO MOSQUERA IBARRA contra la ORGANIZACIÓN PAJONALES S.A. en cuanto negó la compartibilidad.

En instancia, se ADICIONA el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido que la citada pensión proporcional es compartida con la de vejez que el ISS le llegare a reconocer al accionante, siendo de cargo del empleador solo el mayor valor que resultare. Costas se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 31