SL1507-2024 — Corte Suprema

SL1507-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1485 de 1994Decreto 2025 de 2011Decreto 4588 de 2006Ley 15 de 1959Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 527 de 1999Ley 789 de 1990Ley 789 de 2002Ley 79 de 1988

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «Es cierto, como lo plantea la réplica que el recurrente incurre en algunos yerros de técnica, como que: i) no cuestionó la totalidad de los elementos de juicio usados por el juzgador de la apelación para soportar su decisión ii) entremezcla vías cuando controvierte la carga de la prueba o cuando acude a lo que concibe como una debida interpretación de sendas normas, ya que ello se debate en el sendero de lo jurídico. No obstante, también lo es que no se necesita una proposición jurídica completa para que proceda el estudio de fondo del cargo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la existencia del contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad, puesto que existió plena coincidencia entre las funciones que desplegó el actor con la entidad promotora de salud en desarrollo de su objeto social y las que luego desarrolló con las cooperativas de trabajo asociado, de manera habitual, subordinada y sin solución de continuidad -asesor en afiliación de usuarios del plan obligatorio a salud- Tesis: «Sobre el particular, advierte la Sala que estas documentales, contrario sensu a lo alegado en la impugnación, solo dan cuenta de la manera en que se utilizó la figura de la tercerización para que el señor León Jiménez, brindara sus servicios a Salud Total EPS S. A. Pero de allí, propiamente como lo encontró el ad quem, no se desprende que la labor no hubiera sido la misma función principal de la EPS. Estas reflexiones, se alcanzan con el conjunto de pruebas denunciadas, que ratifican las conclusiones del colectivo al emerger a flote el entramado que planeó Salud Total EPS S. A., desde el momento en que procuró dar apariencia de legalidad a los servicios del demandante, disfrazándolo como un convenio asociativo. Valga decir, que en un asunto de similares contornos y contra la misma enjuiciada, esta Corte expresó que el “único fin era ocultar la existencia de un verdadero contrato de trabajo y con ello, eludir la carga prestacional y demás obligaciones previstas en las leyes sociales del trabajo” (CSJ SL 1430-2018). En detalle, véase: 1. No fue objeto de discusión, que el actor prestó servicios en el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 2007 hasta el 2 de junio de 2019, de manera personal, así: del 3 de marzo de 2007 al 13 de enero de 2014 a través de la CTA Talentum y del 14 de enero de 2014 al 2 de junio de 2019, por medio de Gold RH SAS. 2. De la “oferta mercantil” irrevocable de prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico en relación con la CTA Talentum (f.° 97 a 131, cuaderno de primera instancia, expediente digital de la Corte) y en ejecución del “contrato de mandato” suscrito entre Salud Total EPS S. A. y Gold RH SAS (f.° 62 a 73, ib.), que en ambos escenarios consignaban como finalidad el proceso de afiliación al sistema general de seguridad social en salud, no queda duda, que la actividad de pleno mercadeo y captación de clientes o posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social, es en esencia, la misma que ejercía el trabajador a través de la tercerización. Estas, hacen parte del giro permanente de las empresas promotoras de salud, porque guardan relación con una de sus tareas ordinarias, “la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad que por su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control de la EPS” (CSJ SL1430-2018). 3. De allí, que las otras pruebas traídas como calificadas y frente a las que elevó argumento el recurrente como el “Acuerdo de Formalización celebrado ante el Ministerio del Trabajo el 9 de mayo de 2014”, “el contrato de trabajo suscrito por el actor y por Gold RH SAS y su otrosí, suscrito tiempo después” y “la liquidación del contrato”, no tuvieran la virtualidad de derruir las demás inferencias del fallador de segundo grado frente a la existencia de la relación laboral con la EPS, pues este, no dejó de lado su existencia, sino que, fue claro en desentrañar que el Acuerdo, no era vinculante en sede jurisdiccional, porque aquí debe verificarse la primacía de la realidad sobre las formalidades, lo que de contera, deja sin piso las demás afirmaciones de la ratificación de aquel arreglo en el otrosí del contrato del actor con Gold RH SAS; aunado a que, el hecho de que en la liquidación del mismo se incluyeran rubros laborales cancelados por Gold RH SAS, de ninguna manera, podría generar el eximente de responsabilidad de la EPS frente a una relación laboral que se pretendió esconder a través de la prestación tercerizada de servicios. En el proveído CSJ SL1430-2018 esta Corporación frente a este aspecto particular, tuvo la oportunidad de puntualizar: “De conformidad con las pruebas hasta aquí relacionadas, se concluye que la actividad de mercadeo y captación de clientes o posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social es, en esencia, la misma actividad que ejercía el trabajador desde el junio de 1998. Lo que significa, que el actor al pasar de una vinculación laboral directa con la entidad promotora de salud a un proceso que aparentemente fue tercerizado, mantuvo las mismas funciones de manera habitual, subordinada y sin solución de continuidad. En otros términos, existe plena coincidencia entre las funciones que desplegó el actor en Salud Total EPS y las que luego desarrolló en las cooperativas de trabajo asociado Colaboramos y Talentum, las cuales, vale subrayar, son del giro permanente de las empresas promotoras de salud, ya que guardan relación con una de sus tareas ordinarias: la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad que por su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control de la EPS. […] Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales. En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. […] Además, la existencia de tantas precauciones jurídicas en el caso de marras, antes que demostrar un ejercicio autónomo de los valores cooperativos, denota la firme intención de llevar a lo más recóndito la verdad que a la luz del principio de la primacía de la realidad sale a relucir”. Por estas razones, no se advierte que el Tribunal hubiera cometido los yerros enrostrados frente al primer aspecto debatido». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que los pagos «medios de transporte» y por reconocimiento de «equipos productivos», eran salariales, pues eran una remuneración que percibía el demandante como contraprestación directa del servicio sin que tuviera efectos para enriquecer su patrimonio o para su propio beneficio Tesis: «De la naturaleza salarial de los emolumentos de medios de transporte y equipos productivos. En este segundo punto tampoco se denota que el fallador de la segunda instancia hubiera incurrido en los errores endilgados, cuando dio por demostrado que los “medios de transporte” y por reconocimiento de “equipos productivos”, eran salariales. Esto, por cuanto se logró corroborar que fueron concebidos para retribuir directamente el servicio prestado al tener como referente la cantidad de afiliaciones que llevaba a cabo el actor, lo que por supuesto, se acoge a lo estipulado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Y, bien se acreditó que los pagos se realizaron en la vigencia de la simulación de los convenios asociativos: 1. Obsérvese que en el contrato suscrito por el actor con Gold RH SAS, se estableció en la cláusula tercera que: […] Y, como quiera que su pago no fue discutido, queda claro que “los incentivos de transporte” sí remuneran el servicio para el que se contrató al demandante, por cuanto están directamente relacionados a la cantidad de afiliaciones efectivas a posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social. Máxime, que en caso de no lograrse como lo procuraba el empleador, debía efectuarse una devolución del valor recibido. Esto, da claridad de la retribución del servicio y no, de la finalidad propia del transporte, que se procuró disfrazar. 2. En derredor del “auxilio no salarial para el reconocimiento equipos productivos”, de igual manera se tiene que su devengo, no fue cuestionado. Ahora, sobre su connotación salarial, en sentido contrario a lo esgrimido en el embate, nada resta para que su acreditación se diera con un testimonio -Señor Arley Bernal-, pero si lo que procuraba el impugnante, era restar validez a la prueba, ello no es atendible por la vía indirecta, sino por la directa. Con todo, aun cuando se hubiera habilitado su estudio, no se habría arribado a conclusión distinta a la del Tribunal, pues verdaderamente, estaba directamente relacionado con el número de afiliaciones realizadas por el grupo o equipo de labores. En concreto, retribuía el trabajo particular de cada uno de los miembros, cuyo valor concreto se encontraba reconocido en los desprendibles de pago. Al efecto, valga la pena memorar lo discurrido en proveído CSJ SL, 24 feb. 2010. Rad. 33790: “[…] el hecho de que los premios estén condicionados al logro de unas metas de ventas de un grupo específico no tiene la virtud de desfigurar el sello salarial de un pago, toda vez que su sola correspondencia con una gestión de grupo y no individual, no es título válido para desconocer que, en últimas y en realidad, es retributivo del trabajo particular de cada uno de los miembros que integran el grupo. (Subraya la Sala). Además de lo expuesto, el hecho de que la cancelación de los premios responda a una gestión de grupo, no impide considerar que en últimas lo que se está retribuyendo realmente es el trabajo individual de las personas que conforma esa fuerza de venta”. A este punto, la EPS no logró derrumbar el hecho de que, este concepto se hubiera devengado en razón a una actividad grupal por número mínimo de vinculados, lo que las convertía en comisiones por afiliaciones, de allí que, mientras más se alcanzaran, más amplia era su remuneración mensual. 3. Sobre el particular, es dable recordar que si la parte demandante logra acreditar que el pago era habitual y permanente al empleador le corresponde demostrar que la finalidad para la cual se creó el beneficio era diferente a la de remunerar directamente el servicio, aún si las partes le hubiesen restado incidencia salarial mediante una cláusula de desalarización, lo que se aclaró en proveído CSJ SL441-2023. En esta providencia se recordó lo expuesto al respecto en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, así: En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que “tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas”, y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador. Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Y en decisión CSJ SL4866-2020 también se precisó: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Por tanto, dado que las pruebas antes referidas no demuestran que el rubro discutido se pagara por una causa distinta a la remunerativa, no es posible evidenciar un error fáctico en la sentencia impugnada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo rodea LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple Tesis: «4. Además, la sola suscripción de un acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario resulta insuficiente para desvirtuar su condición salarial, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, sino a lo que en realidad se demuestre. Por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición “aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990” (CSJ SL3272-2018). Por ende, no le asiste razón a la recurrente al sustentar su reparo en que el demandante suscribió los acuerdos contractuales formales sobre la exclusión salarial sin reparo alguno o sin alegar vicios del consentimiento, máxime que aspectos como el salario son garantías irrenunciables, aun cuando el trabajador se viera compelido a aceptar convenios formales y aceptar condiciones de remuneración contrarias a la realidad, precisamente en razón a la asimetría de las relaciones laborales, en que el actor resulta ser la parte débil (CSJ SL2957-2023)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la ausencia de buena fe del empleador, pues se encontró que la tercerización laboral fue desnaturalizada, dado que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada y, además, se le restó connotación salarial a un factor que sí tenía tal carácter Tesis: «De la indemnización moratoria. El juez de la alzada no sustentó la condena por concepto de indemnizaciones moratorias en suposiciones o deducciones personales. La decisión al respecto se fundó en los hechos debidamente demostrados en el proceso, a partir de los cuales el juzgador llegó a las inferencias probatorias que le permitieron concluir que la actuación de Salud Total EPS S. A. fue de mala fe. Así, el colegiado encontró que, en este caso, la tercerización laboral fue desnaturalizada, dado que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada y, además, se le restó connotación salarial a unos factores que sí tenían tal carácter. En este orden, valga puntualizar que esta Sala ha sostenido de manera reiterada y pacífica que la indemnización por mora establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe (CSJ SL8216-2016). Igualmente, se ha decantado que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, dado que es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente. Es decir que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho, como es el caso en el que se discute la naturaleza jurídica del contrato de trabajo (CSJ SL 39695, 2 ago. 2011; CSJ 44218, 27 nov. 2012 y CSJ SL8077-2015, reiteradas en CSJ SL16884-2016). Puede decirse, que no existe un solo indicador de buena fe. Quedó suficientemente acreditado que la EPS, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral. De manera que, no sea atendible el argumento que Salud Total EPS S. A. obró bajo el ideario que no era el verdadero empleador sino que, era válido hacerlo de esa manera, a través de unos contratos de cooperativismo, para relevarse de la indemnización moratoria, en tanto que, dada la naturaleza de la labor, la continuidad de los servicios personales, entre los demás aspectos advertidos por el Tribunal, era inequívoco que el verdadero nominador era Salud Total S. A. EPS S. A., y que por lo tanto, cualquier acreencia laboral debida, le correspondía cubrirla o cancelarla en virtud de su predominancia al subordinar. De allí que, a pesar de que en “la liquidación final del contrato” y “los comprobantes de pago o de nómina”, se observare que estos documentos fueron elaborados por la CTA Talentum y por Gold RH SAS, y no por Salud Total EPS S. A. y por ende, los pagos no fueran realzadas por esta última, ello no le resta responsabilidad a la EPS sobre las operaciones realizadas por su codemandada, y mucho menos, descarga su conducta de mala fe en la medida que únicamente dan cuenta de aspectos formales de la relación contractual de las partes, que no coinciden con la manera como en realidad se desarrolló la vinculación y el pago de los rubros discutidos en el proceso. Por todo lo explicitado, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1507-2024 Radicación n.° 98582 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL EPS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) en el proceso que le instauró HAIDER ANDERSON LEÓN JIMÉNEZ y a GOLD RH SAS.

ANTECEDENTES Haider Anderson León Jiménez, demandó a Salud Total EPS S. A., a fin de que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad con Salud Total EPS S. A. del 3 de marzo de 2007 al 2 de junio de 2019, ii) la prestación personal de servicios en el mismo interregno; iii) que los dineros Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 2 recibidos, denominados como «medios de transporte», «auxilio no salarial para medios de transporte», «auxilio no salarial reconocimiento de equipos productivos», realmente eran emolumentos que retribuían su labor como asesor comercial profesional a favor de la EPS y, por lo tanto, eran salario; iv) durante el aludido periodo, no se le pagaron primas, vacaciones, cesantías e intereses sobre las mismas, aportes a pensión y salud frente al salario realmente percibido; v) que los mentados auxilios, debieron ser tenidos en cuenta para el pago de indemnizaciones y demás emolumentos enlistados; vi) que el último devengado, fue de $3.733.448 «que corresponde al salario básico y el promedio de las comisiones pagadas en los últimos 12 meses de trabajo con Salud Total EPS S. A».

En consecuencia, peticionó el pago de la reliquidación de la totalidad de conceptos referidos, de cara a la base de la remuneración final, que incluía los auxilios ya mencionados. Además, pidió el reconocimiento y la cancelación de las sanciones de que trataban el numeral 3° del apartado 99 de la Ley 50 de 1990, el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y el canon 65 del CST.

Agregó que se girara al fondo de pensiones y a la EPS a la que estuviera afiliado, la diferencia dejada de pagar por concepto de aportes patronales no realizados sobre el verdadero salario recibido. A su vez, requirió indexación, costas y gastos procesales. De manera subsidiaria y en caso de no declararse la existencia del vínculo de labores con Salud Total EPS S. A., pidió las mismas declaraciones frente a los rubros que estimó Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 3 eran salariales, pero frente a Gold RH SAS, en su calidad de empleador y, únicamente. atendiendo el lapso comprendido entre el 14 de enero de 2014 y el 2 de junio de 2019, de la misma forma a las principales contra esta sociedad, enfocó las condenatorias, requiriendo solidaridad contra Salud Total EPS S. A., en aplicación de los artículos. 34 y 35 del CST.

Como soporte de sus pretensas, expuso que: i) Salud Total EPS S. A., antes del año 2003 tenía su fuerza comercial de asesores vinculados laboralmente; ii) esa EPS en el año 2004 suscribió con la Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos un acuerdo, para que realizara el proceso de afiliación de usuarios del plan obligatorio a salud, es decir, para llevar a cabo la comercialización del POS; iii) en enero de 2005, se terminó el vínculo comercial mencionado; iv) a partir de febrero de esa anualidad, la EPS rubricó nuevo acuerdo con la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, a fin de administrar el mismo proceso que la anterior, a más de estudiar el mercado, llevar a cabo actividades de comunicación, promoción y venta de productos y servicios derivados del proceso de afiliación a los usuarios del SFSSS, entre otros, con el objeto de satisfacer las necesidades y deseos de usuarios y potenciales clientes y, ofrecer a todos y la empresa en general de diferentes zonas de influencia, el portafolio de servicios de Salud Total EPS S. A. Agregó que: v) el contrato referenciado, fue cambiado por una oferta mercantil el 30 de julio de 2008, radicada por la misma empresa; vi) aquella fue aceptada y su objeto era: Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERA.

OBJETO. EL OFERENTE se obliga a favor de la empresa a la prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o procesos asistencia, operativo, comercial y jurídico y de sus subprocesos y conexos requeridos para la prestación de los diferentes servicios que desarrolla la EMPRESA en cumplimiento de su objeto social.

Indicó que: vii) el 3 de marzo de 2007, ingresó a la CTA Talentum para ejercer la actividad de asesor comercial profesional del POS para Salud Total EPS S. A., hasta el 13 de enero de 2014, de lunes a viernes de 7:00 am a 6:00 pm; viii) realmente nunca sirvió en ese cargo, para Talentum; ix) por sus labores, la CTA aludida cancelaba una remuneración denominada «compensación ordinaria» de un SMLMV; x) por cada afiliación, pagaba un concepto de «auxilio o subsidio de transporte no salarial» de los que no se sufragaron primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las mismas y aportes a pensión y salud.

Precisó que: xi) la CTA Talentum fue creada mediante Acta de Constitución del 8 de marzo de 2004 a las 5:00 pm, en «el auditorio del sexto piso de la Cra. 20 No. 109-15 de Bogotá S: A: en donde funciona el domicilio principal de Salud Total EPS S. A».; xii) en aquel acto, figuraban como personas del consejo de administración y la junta de vigilancia: Junta de Administración: N° Nombre CC N° Cargo 01 Eduardo León Wilches Rozo 79.154.494 Presidente 02 María del Pilar Jaramillo 51.920.406 Suplente 03 Miguel Ángel Rojas 19.364.755 Secretario 04 Aníbal Macario Durango 7.373.676 Suplente 05 Guillermo Chávez Páez 79.272.594| Suplente 06 Nicolás Wilches Rozo 19.364.991 Suplente Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 5 Junta de Vigilancia: N° Nombre CC N° Cargo 01 Liliana Herrera Wolf 41.888.076 Principal 02 Claudia Sterling Posada 52.619.961 Suplente 03 Tatiana Jiménez González 51.987.815 Principal Explicó que: xiii) los medios de producción de la CTA Talentum eran de propiedad de Salud Total EPS S. A. dado que existía un contrato de comodato para que la cooperativa usara los bienes muebles e inmuebles de Salud Total EPS S. A.; xiv) que todos los empleados y directivos mentados, ejercieron control legal, jurídico y financiero de la CTA; xv) los accionistas mayoritarios y miembros de la junta de Salud Total EPS S. A., eran socios fundadores de Talentum; xvi) el compromiso contractual anotado, estuvo vigente hasta el 13 de enero de 2014 y fue terminado presuntamente de mutuo acuerdo, sin embargo, «tal atribución no obedeció realmente a la determinación del trabajador, sino que por el contrario, al proceso de formalización laboral al que sometieron a Talentum y las sociedades de la EPS y Gold RH SAS, suscrito ante el Ministerio el 9 de mayo de 2014».

Anotó que: xvii) por virtud de este arreglo, el 14 de enero de 2014, suscribió contrato de trabajo a término indefinido con Gold RH SAS, para desempeñarse como asesor profesional, pero siguió realizando las mismas labores de asesor comercial, ante el mismo ente; xviii) el objeto contractual, se enfocaba a prestar servicios exclusivamente en favor de Salud Total EPS S. A.; xix) estuvo vigente hasta el 2 de junio de 2019; xx) nunca se le solventaron primas, vacaciones, cesantías, intereses de ellas, aporte a pensión y Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 6 salud, sobre las sumas alegadas como factor salarial; xxi) en el contrato suscrito con Gold RH SAS se estableció en su artículo tercero el pago de medios de transportes, así: (...) MEDIOS DE TRANSPORTE.

EL EMPLEADOR reconocerá y pagará a favor de EL (LA) TRABAJADOR(A) como medios de transporte los gastos de desplazamiento que, en la gestión de la afiliación efectiva realice tales como desplazamientos a diferentes lugares realizar los contratos, para diligenciar formularios para la entrega de carnets, para la asesoría del producto entre otras actividades conexas, y en las fechas de corte dispuestas; las sumas sobre cada cotizante que cumplan las siguientes a saber f) pago, por parte del cotizante de la correspondiente cotización o aporte previo, por la totalidad de los días del mes respectivo g) compensación efectuada ante el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA, la cual deberá haberse efectuado por el mes completo, lo cual sólo sucede en el evento en que la cotización se efectué por los 30 días del mes respectivo.

PARÁGRAFO PRIMERO: Estos medios de transporte únicamente se pagarán una vez, por afiliación de cada cotizante ( ) "Parágrafo SEGUNDO. En el evento en el cual EL EMPLEADOR pague EL (LA) TRABAJADOR(A) medios de transporte por un usuario que haya compensado y al mes siguiente dicho usuario sea reportado por el FOSYGA como multi-afiliado EL (LA) TRABAJADOR(A) queda obligado a devolver el valor correspondiente al medio de transporte pagado por dicho usuario compensado.

Así las cosas. EL EMPLEADOR queda desde ahora expresamente facultado para descontar este valor de los medios de transporte que posteriormente sean pagados al asesor ( ) (subrayas del demandante) Pone de presente que xxii) Gold RH SAS pagó al demandante las siguientes sumas de dinero por conceptos de medios de transporte y reconocimiento de equipos productivos durante la vigencia del lazo, en los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, en orden: Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 8 Contó que: xxiii) desde el 14 de enero de 2014 al 20 de enero de 2017, los medios de transporte pagados por afiliación efectiva a Salud Total EPS S. A., no eran considerados salario, pero a partir del mes de febrero siguiente y hasta el 2 de junio de 2019, se dio el escenario contrario, porque Gold RH S. A. al hacer los pagos, llamados «comisiones», sobre ellos canceló primas, vacaciones, cesantías, intereses de estas y aportes a pensión y salud; xxiv) su verdadero y último salario fue de $3.733.448; xxv) Salud Total EPS S. A. fue condenada en el Juzgado 12 Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 9 Laboral del Circuito de Bogotá D. C., con radicación n.° 20150094801 a pagar prestaciones sociales, vacaciones y las sanciones moratorias del artículo 65 del CST y por no consignación de cesantías, por indebida intermediación de los trabajadores asociados de Talentum, lo que fue confirmado por el Tribunal en proveído del 13 de febrero de 2018; xxvi) el 25 de abril de ese mismo año esta Corte emitió la decisión SL1430-2018, donde se encontró probado que la referida, pretendió evadir la ley laboral (f.° 1 a 17, cuaderno de primera instancia, expediente digital).

Salud Total EPS S. A., se resistió a todos los pedimentos. En cuanto a los hechos, únicamente dio por cierto integralmente la suscripción del acta de liquidación, paz y salvo y acuerdo de transacción al contrato de agencia para la promoción y comercialización de productos de la compañía. De los demás, adujo no ser de su entera certeza. Como excepciones, planteó las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° Anexo de Cuaderno Principal, expediente digital).

Gold RH SAS, se contrapuso a las petitorias. Sobre los hechos, únicamente dio por cierto el alusivo a que se celebró contrato de trabajo a término indefinido el 14 de enero de 2014, como asesor profesional, pero aclaró, que no le constaban los sucesos acaecidos antes de esa data. En derredor de los restantes, discurrió que no eran totalmente verdaderos o de su certeza.

Para su defensa, alegó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, mala fe del actor, falta de causa o título para pedir, pago, prescripción, Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 10 compensación, enriquecimiento sin justa causa, abuso del derecho, genérica y buena fe de la demandada (f.° 1 a 48, Adjunto del Cuaderno Principal, expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, por decisión del 31 de enero de 2022 (f.° 378 a 382, ibidem) resolvió:

PRIMERO: DECLARÁRSE que entre el señor HAIDER ANDERSON LEÓN JIMÉNEZ y la demandada SALUD TOTAL EPS S. A. existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual estuvo vigente entre el 3 de marzo de 2007 al 2 de junio de 2019, concurriendo de forma solidaria la sociedad GOLD RH SAS, cuya solidaridad inicia el 14 de enero de 2014, acorde a las motivaciones que anteceden.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada SALUD TOTAL EPS S. A. y solidariamente a GOLD RH SAS a reconocer y pagar a favor del demandante señor HAIDER ANDERSON LEÓN JIMÉNEZ las siguientes sumas de dinero: a. $10.523.758, por concepto de auxilio de cesantías. b. $64.097, por concepto de intereses a las cesantías. c. $1.857.682, por concepto de prima de servicios. d. $27.878, por concepto de vacaciones e. $116.053 diarios, arrojando una moratoria por 720 días por valor de $ 83.558.160 calculados al 2 de junio de 2021, igualmente, se calcula los intereses moratorios causados desde el 3 de junio de 2021 hasta el 31 de enero de 2022 por valor de $3.134.705, sin perjuicio de los que se sigan causando.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada SALUD TOTAL EPS S. A. y solidariamente a GOLD RH SAS a pagar la totalidad del aporte en pensión a favor del demandante HAIDER ANDERSON LEÓN JIMÉNEZ ante la entidad para la cual se encuentre afiliado, y sobre la diferencia salarial devengada (IBC) establecida, se debe cancelar el valor de aporte, que corresponde al 16 % de cada una de las diferencias establecidas, así como los intereses a que haya lugar, para tal fin tener en cuenta los valores de la liquidación adjunta al presente fallo.

Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 11 CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas por el señor HAIDER ANDERSON LEÓN JIMÉNEZ de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Declarar PROBADA PARCIALMENTE la excepción denominada PRESCRIPCIÓN conforme lo expuesto en la presente decisión.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada SALUD TOTAL EPS S. A. y solidariamente a GOLD RH SAS a favor de la demandante, señálese como agencias en derecho la suma de $1.000.000 de pesos, que deberá ser pagada cada una de las demandadas. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de septiembre de 2022 al desatar el recurso de apelación elevado por todas las partes, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 31 de enero de 2022, por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, quedando de la siguiente manera:

SEGUNDO: (…) C) $1.577.790, por concepto de prima de servicios F) $4.655.517,38, por concepto de cesantías del periodo que corresponde desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 13 de enero de 2014 a cargo solo de Salud Total EPS S. A. G) $71.404.562 como sanción por no consignación de cesantías, a cargo solo de Salud Total EPS S. A.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia materia de apelación.

TERCERO: CONDENAR en costas en favor de la parte demandante y a cargo de SALUD TOTAL EPS S. A. y GOLD RH SAS. Las de primera se confirman. Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 12 En lo que interesa al medio extraordinario, estimó como problemas jurídicos a resolver, i) si se configuraban los tres elementos esenciales del contrato de trabajo o por el contrario, si la demandada Salud Total EPS S. A. logró desvirtuar la presunción legal del artículo 24 del CST, demostrando que no existió entre las partes un vínculo de esa naturaleza, en el lapso pedido; ii) determinar si el pago de «auxilio no salarial medios de transporte y auxilio no salarial reconocimiento de equipos» pactado entre las partes constituía salario en los términos del artículo 127 del CST; iii) si había lugar a la condena con relación al sufragio de las cesantías e indemnización de que trataba el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; iv) si Gold RH SAS era solidariamente responsable de las acreencias debidas al demandante.

Sobre la relación laboral. El Tribunal, recordó los elementos necesarios para la configuración de una relación de trabajo, según lo consignado en el artículo 23 del CST, esto es, a la prestación personal del servicio, la subordinación del trabajador respecto al empleador y el salario como retribución de las funciones ejecutadas. Remarcó, que la persona que exige la declaratoria de la atadura, sólo le basta probar la prestación o actividad personal para que se presuma el contrato, dada la presunción de que trata el apartado 24 del CST.

Por consiguiente, correspondía a la demandada en este escenario, desvirtuarlo (CSJ SL11977-2017). Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 13 Vio, que el enlace de trabajo alegada con Salud Total EPS S. A., tuvo lugar entre el 3 de marzo de 2007 hasta el 2 de junio de 2019, divididas así: hasta el 13 de enero de 2014 a través de la CTA Talentum; y en desde el 14 de enero de 2014 culminando el 2 de junio de 2019 a mediante Gold RH SAS.

En lo que corresponde a la prestación con la CTA Talentum, precisó: […] debe decirse que tal entidad no fue convocada al proceso debido a que ya se encuentra liquidada (Cd. Fol. 323); sin embargo, la prestación personal del servicio se encuentra acreditada con la testimonial de Henry Ladino Díaz, quien fue representante legal de la CTA TALENTUM entre el año 2007 a 2015, y quien de manera contundente manifestó que "Él firmó un convenio contrato asociativo en marzo del 2007, yo fui gerente del 2007 y su retiro de Talentum fue en enero de 2014.

Durante este tiempo, él ejerció las funciones para la cooperativa como asesor en diferentes niveles'; ello en virtud del contrato comercial que tenía con SALUD TOTAL EPS S.A. (Fols. 97 a 131), consistente en "la prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial y Jurídico y de sus subprocesos y conexos requeridos, para la prestación de los diferentes servicios que desarrolla la EMPRESA en cumplimiento de su objeto social, de conformidad con lo establecido en la normatividad legal vigente, cuyo resultado final lo constituye la garantía en la prestación del citado servicio en favor de todos los afiliados y/o potenciales afiliados de la empresa Igualmente, obra la planilla de aportes a la seguridad social en pensiones f.° 205 a 206 en la que se constata las cotizaciones a COLFONDOS S.A. por parte de TALENTUM CTA desde el 03 de marzo de 2007 hasta el 14 de enero de 2014.

De otro lado, en relación con Gold RH SAS, dijo: […] baste con traer a colación la certificación en la que se establece que el actor prestó sus servicios como asesor profesional desde el 14 de enero de 2014 hasta el 02 de junio de 2019, bajo un contrato a término indefinido, cuyas funciones era Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 14 entre otras ''Asegurar la promoción de los productos de la EPS Salud Total en los mercados objetivos definidos en el panel de empresas, e identificados en el mercado natural de las zonas de georreferenciación con el fin de garantizar la afiliación de la población que cumple con las características para que la afiliación sea efectivo"(f.° 27 a 208).

Coligió, que ello daba por acreditado el primer elemento del contrato de trabajo, es decir, la prestación personal del servicio. En esa medida, aplicó la inversión de la carga de la prueba, en las que Gold RH SAS y Salud Total EPS S. A., debían derruirla (CC C086-2016, CC T694-2010 y CSJ SJ3436-2021). Sobre el marco jurídico y jurisprudencial de la contratación a través de cooperativas de trabajo asociado, citó las sentencias CSJ SL3436-2021, CSJ SL3345-2021 y CSJ SL439-2022.

Consideró que Salud Total EPS S. A. no logró desquiciar la presunción aludida, porque era evidente que el actor actuó bajo una de sus actividades misionales, en virtud de la oferta mercantil irrevocable de prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico en relación con la CTA Talentum (f.° 97 a 131, ibidem) y en ejecución del contrato de mandato suscrito entre Salud Total EPS S. A. y Gold RH SAS (f.° 62 a 73 cd. 330), cuyo objeto en ambos contratos estaba referido al proceso de afiliación al sistema general de seguridad social en salud.

Añadió, que de ello también daba cuenta los testimonios de Henry Ladino Díaz y Arley Bernal, el primero, representante legal de Talentum entre 2007 a 2015. Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 15 En esa medida, estimó que se transgredió lo dispuesto en el canon 3° del Decreto 2025 de 2011 y el mandato 8° del Decreto 4588 de 2006 y a la vez, ello resultaba contrario a lo dicho por esta Corte en proveído CSJ SL3436-2021, que citó. Memoró que la parte recurrente, se dolía de que no se tuviera en cuenta el acuerdo de formalización laboral (f.° 81 a 92) por el cual, en el 2014 quienes se encontraban tercerizados con la CTA Talentum, se formalizaron mediante un contrato a término indefinido de trabajo, con Gold RH SAS, cumpliendo con lo exigido por el Ministerio del Trabajo.

Sin embargo, el ad quem se alejó de esa apreciación, porque precisamente para esa data, era cuando debía dársele mayor relevancia al artículo 53 de la Constitución Política, ya que, la labor efectuada por el actor en ejecución del objeto social de Salud Total EPS S. A., venía desarrollándose desde el 3 de marzo de 2007, fungiendo como verdadero empleador y por ello, la formalización esperada para el 14 de enero de 2014, había de ser la vinculación directa con la EPS, más no con Gold RH SAS, que al igual de la CTA Talentum, solo fue un nominador en el plano formal.

Además, aunque hubiere un acuerdo de formalización ante el ente ministerial, aquel no era de obligatorio acogimiento para el operador judicial, pues en aquel escenario, no se dilucidaba lo relativo al principio de la realidad sobre las formas y, mucho menos, se tenía la competencia para declarar la existencia de una relación laboral como la aquí deprecada (CSJ SL1430-2018).

Finaliza con la siguiente aseveración: Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 16 De lo expuesto fluye inequívoca la conclusión de que la CTA TALENTUM, así como GOLD RH SAS, solo fungieron como entidades de suministro de personal, desdibujándose los presupuestos de autogestión, autocontrol y autogobierno propios de una relación cooperativa en relación con la CTA TALENTUM, y en lo tocante a GOLD RH SAS, no ejerció su función u objeto misional bajo su responsabilidad directa, sino que continuó cumpliendo una actividad propia de SALUD TOTAL EPS, en las mismas instalaciones y con los medios de producción de propiedad de la EPS, desnaturalizándose completamente la supuesta relación que como asociado tenía con la aludida CTA y la existencia de la relación laboral con GOLD RH SAS, cobrando fuerza la posición según la cual, el vínculo existente entre el demandante y la cooperativa, así como con GOLD RH SAS, solo fue formal, pues en el plano material únicamente fungieron como empresas dedicadas al suministro de personal, objeto para el cual no estaban autorizadas, pues no tienen la naturaleza de Empresa de Servicios Temporales.

La sala reitera que el hecho de que el actor formalmente haya tomado la iniciativa de afiliarse a la Cooperativa y que bajo la autonomía de su voluntad haya firmado un contrato de trabajo con GOLD RH SAS, no significa que deba tenerse como cooperado en la primera y como trabajador en la segunda, pues aplicando el principio de la realidad sobre las formalidades, el material probatorio demuestra que la relación laboral se efectuó con la EPS, máxime cuando en el sub lite no obra probanza alguna de que el promotor de la Litis en calidad de asociado hubiere participado en la toma de decisiones respecto de los excedentes que genere la cooperativa u otros aspectos propios del trabajo autogestionario, o que Gold RH SAS, haya ejercido su función u objeto misional bajo su responsabilidad directa.

Por consiguiente, el esfuerzo de las demandadas para argumentar que se trató de un vínculo cooperado o de una relación laboral directa con Gold RH SAS, resulta desatinado cuando el caudal probatorio demuestra que la actividad personal no se ejecutó con autogestión y autonomía sino con las características propias de una relación de naturaleza laboral, esto es, en desarrollo de una actividad misional, dependiente o subordinada, por un largo periodo y en el lugar asignado por Salud Total EPS S. A. Así, le quedó claro que la decisión de primer grado, no fue equivocada en este aspecto.

Auxilio no salarial medios de transporte y auxilio no salarial reconocimientos equipos productivos como salario. Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 17 Señaló que el artículo 127 del CST, consagraba los elementos integrales del salario. Sobre su correcta intelección, acudió a la CSJ SL1662-2021. Evocó que en proveído CSJ SL1798-2018 se establecieron conceptos que por su naturaleza tenían incidencia salarial, independientemente del nombre que se les diera, los cuales no podían excluirse de su condición por convenio entre las partes, tales como las comisiones.

También, que este tipo de acuerdos, debían ser expresos, claros, precisos y detallados, no siendo posible crear clausulas globales o genéricas, y que ante «la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, para que todos los efectos es retributivo», ello a más de que, los pagos no salariales habían de tener destinación específica, es decir, que el emolumento no fuera otorgado para que el trabajador «dispusiera inmediatamente de esos recursos» ya que, de ser así, aquel empleado podría usarlos en la «satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario» y en esa medida, se desnaturalizaría (CSJ SL5159-2018).

Acotó que frente a este particular tema, de manera más puntual se ha decantado que para darle connotación salarial a un pago, la parte activa debe probar su origen, esto es, que se efectuó como contraprestación directa de servicio, pues de lo contrario, emergería impróspera la pretensión (CSJ SL7820-2014). Y, frente al concepto de la retribución del servicio, memoró que la jurisprudencia lo ha demarcado Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 18 como aquella cuyo pago dependía de lo que haga o deje de hacer el trabajador, por ello, era necesario establecer si la paga se generó o no por la actividad desarrollada por el trabajador (CSJ SL2029-2020).

Encontró a folios 191 a 204 el régimen de compensaciones de la CTA Talentum, y el contrato de trabajo suscrito por el actor con Gold RH SAS, principalmente su cláusula tercera. De igual manera, acudió a los comprobantes de pago que reposaban a folios 223 a 286, en que se detallaba en algunos periodos el concepto de «auxilio no salarial para medios de transporte» y «auxilio no salarial para reconocimiento equipos productivos».

Empero, del dicho del testigo Arley Bernal, desprendió que esos emolumentos eran otorgados por las labores desarrolladas directamente. Al respecto, no avistó que la demandada lograra controvertir lo propio, pues solo se contrajo a decir que así fue pactado por las partes y que no constituía factor salarial, a más de que, no ahondó en su finalidad, periodicidad u origen.

Puso de presente, sobre el reproche de la demandada, de que «el auxilio no salarial para reconocimiento equipos productivos» al ser otorgado por el comportamiento colectivo de un equipo no se enmarca en el concepto salarial, que no era de recibo esa tesis, dado que, de vieja data, así lo había explicado esta Corporación (CSJ SL, 24 feb. 2006, rad. 33790) y porque, del dicho del testigo Arley Bernal, así se corroboraba, «al estar directamente relacionado con el número de afiliaciones realizadas por el grupo o equipo de trabajo, es decir, retribuía el trabajo particular de cada uno de los Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 19 miembros del grupo, cuyo valor concreto para el caso del trabajador, se encuentra reconocido en los desprendibles de pago».

Apuntó que si bien, la cláusula contractual estipulaba «auxilio no salarial» como no constitutiva de esa naturaleza, ello no daba pie para que el empleador arropara en ese concepto las comisiones por afiliaciones, porque a la luz del artículo. 127 ellas gozaban de tal naturaleza. De allí, que al no haber sido clara, precisa y detallada la finalidad de tal concepto, debía seguir la consecuencia de la que trataba la sentencia CSJ SL5159-2018.

Agregó que además, no tenían destinación específica (CSJ SL1030-2018). Por consiguiente, estimó que debía confirmarse la decisión en lo que respectaba a la incidencia salarial del «auxilio no salarial para medios de transporte» y «auxilio no salarial para reconocimiento equipos productivos», al igual que la orden alusiva a los reajustes de cotizaciones al fondo de pensiones con lo realmente devengado, porque todas eran imprescriptibles (CSJ SL13207-2015).

En este orden, procedió a verificar los montos de condena sobre auxilio de cesantías, indemnización del canon 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación este rubro, intereses de las mismas, prima de servicios, vacaciones y la indemnización moratoria -con sus respectivas prescripciones-. Solidaridad. Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 20 A este punto, definió el concepto acudiendo a lo expuesto en sentencia CSJ SL13686 de 2017, acerca de lo estipulado en el artículo 34 del CST y puntualizó que la solidaridad excluía al beneficiario de la obra, cuando las labores del nominado, resultaban extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio.

Por manera que, los requisitos para su exigencia eran: «1. El contrato de obra entre contratante o beneficiario o dueño de la obra y contratista independiente; 2. El contrato de trabajo entre contratista independiente y trabajador; 3. El nexo de causalidad entre los dos contratos». Así, vislumbró que el sentenciador de primer grado no se equivocó al colegir que Gold RH SAS debe responder solidariamente por las condenas impuestas a favor del actor, que corresponden a las causadas y generadas con posterioridad al 13 de enero de 2014, incluido lo respectivo a las diferencias en aportes pensionales, dado que como se dijo en precedencia, los mismos son imprescriptibles.

Colofón de lo dicho, modificó en lo relativo al concepto de cesantías e indemnización por falta de consignación de las cesantías a un fondo a cargo solo de Salud Total EPS, confirmando en lo demás la decisión de instancia, conforme lo atrás dicho (f.° 26 a 51 cuaderno de segunda instancia, expediente digital de la Corte). Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 21 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Salud Total EPS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende: […] la CASACIÓN de la sentencia impugnada en cuanto confirmó con modificaciones y adiciones la decisión condenatoria de primera instancia, para que en su lugar, se revoque tal decisión y se declare una absolución plena para mi poderdante.

En subsidio, solicito que se case la decisión del Ad quem en cuanto confirmó la declaratoria de ser constitutivos de salarios los pagos hechos al actor por medios de transporte y por reconocimiento equipos productivos, con su incidencia en la liquidación de las condenas impuestas, para que se revoquen las condenas del fallo de primer grado derivadas de tales declaraciones y en su lugar se absuelva de las consecuencias de tener como salario esos pagos.

Finalmente, y como segunda pretensión subsidiaria, solicito que se case la sentencia impugnada en cuanto impuso condena moratoria por deuda prestacional a la terminación del contrato y por la no consignación completa de las cesantías, para que en instancia se absuelva por tales conceptos. Sobre costas solicito disponer en concordancia con el resultado del proceso (f.° 5, escrito de casación, expediente digital de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa al fallo dictado por el colegiado de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de: Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 22 […] los artículos 13, 23, 24, 27, 35, 55, 65 (29 ley 789 de 1990), 127 (14 ley 50/90), 128 (15 ley 50 de 1990), 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002); 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la ley 52 de 1975; 99 ley 50 de 1990; 22, 177, 179 de la ley 100 de 1993; 18 del decreto 1485 de 1994; 2º ley 15 de 1959 e igualmente los artículos 53, 83, 93 de la Constitución Política.

Como violación medio pero también por aplicación indebida, los artículos 60 y 61 del CPT y SS. Como errores de hecho, enlistó: 1. No aceptar, pese a encontrarse plenamente demostrado, que el señor Haider Anderson León Jiménez se vinculó a la CTA TALENTUM mediante un convenio asociativo en virtud del cual prestó sus servicios personales a la cooperativa. 2.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante firmó sin reparo o constancia alguna, tanto el contrato de trabajo celebrado con GOLD RH S.A.S. como el otrosí que se convino en el curso de su relación laboral con tal entidad. 3. No dar por probado, estándolo, que entre el demandante y la sociedad Gold RH S.A.S. existió una verdadera y legítima relación laboral. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que el objeto del acuerdo de formalización celebrado con el Ministerio del Trabajo imponía la vinculación laboral del actor con Salud Total EPS S.A. y no dar por demostrado que imponía solamente que los servicios del actor quedaran cubiertos con un contrato de trabajo. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la CTA TALENTUM y la sociedad GOLD RH S.A.S. “únicamente fungieron como empresas dedicadas al suministro de personal”. 6.

No dar por probado, estándolo, que en el acuerdo de formalización suscrito el 9 de mayo de 2014 en el Ministerio del Trabajo, se convino la vinculación por medio de contrato de trabajo a término indefinido, de 591 trabajadores con GOLD RH S.A.S., 1092 con MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S y solo 44 con SALUD TOTAL EPS S.A. 7. No aceptar, pese a ser evidente, que en el acuerdo de formalización fechado el 9 de mayo de 2014, no se le impuso a Salud Total EPS S.A. vincular directamente al actor con contrato a término indefinido.

Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 23 8. No dar por probado, estándolo, que el demandante en forma previa a su vinculación a la CTA TALENTUM había estado afiliado a la cooperativa de trabajo asociado AURORA. 9. No dar por probado, pese a la copiosa prueba en tal sentido, que el demandante tuvo un contrato de trabajo con Gold RH S.A.S. entre el 14 de enero de 2014 y el 2 de junio de 2019 y, en sentido contrario, no tuvo contrato de trabajo con Salud Total EPS S.A. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos por concepto de medios de transporte estaban destinados al cubrimiento de los gastos de transporte del actor en la labor de afiliación efectiva de usuarios. 11. No tener por probado que los pagos por concepto de reconocimiento de equipos productivos constituían una bonificación por el trabajo colectivo. 12.

Dar por probado, sin estarlo, que los pagos por conceptos de medios de transporte y por reconocimiento de equipos productivos, tenían la condición de contraprestación DIRECTA del servicio. 13. No dar por probado, estándolo, que la demandada Gold RH S.A.S. ha dado y probado razones serias y atendibles sobre la distribución de los pagos hechos al actor, entre los de nexo directo con el servicio que se tuvieron como salario y los que no tenían ese nexo y por ello no tenían la condición de salario. 14.

No dar por demostrado, que al demandante, le fueron pagados los salarios y prestaciones que su empleador creyó fundadamente deber. 15. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de las demandadas ha estado revestida de buena fe. Esgrime como pruebas mal apreciadas: 1. Acuerdo de formalización celebrado en el Ministerio del Trabajo el día 9 de mayo de 2014 (fs. 81 y ss – 335 y ss). 2.

Oferta mercantil de servicios formulada por la CTA TALENTUM a SALUD TOTAL EPS S.A. de fecha 30 de julio de 2008. (fs. 97 y ss). 3. Régimen de Trabajo Asociado de la CTA TALENTUM (fs. 164 y ss. Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 24 4. Certificaciones de revisoría fiscal de pagos hechos por Salud Total EPS S.A. a la CTA TALENTUM (12) por concepto de prestación de servicios (anexos a la contestación de demanda sin foliatura). 5.

Confesión contenida en el escrito de demanda (fs. 3 y ss). 6. Listado de aportes al Fondo de pensiones Protección por cuenta del demandante (fs. 203 y ss). 7. Certificación de trabajo del actor expedida por GOLD RH S.A.S. (fs. 205 y 206). 8. Contrato de trabajo del actor con GOLD RH S.A.S. otrosí al contrato de trabajo y liquidación del mismo (fs. 207 - 208 a 215 -y 216 a 220). 9.

Comprobantes de nómina de GOLD RH S.A.S (fs. 221 A 284). 10. Certificado de aportes a la seguridad social en nombre del actor y por cuenta de GOLD RH S.A.S (fs. 285 a 304). 11. Prueba no calificada: testimonio de Arley Bernal. Como demostración del cargo, tilda todas las pruebas como mal analizadas, dado que el colegiado al iniciar su estudio advirtió que lo hacía «efectuando para ello la valoración de las pruebas en su conjunto aportadas al plenario», lo que da cuenta que las analizó completamente, aunque no hubiera hecho mención expresa de alguna de ellas.

Igualmente, indica que el ad quem construyó sus conclusiones sobre un supuesto errado, porque afirmó que Salud Total EPS S. A. y Gold RH SAS, tenían la carga de la probanza y el deber de ejercerla «controvirtiendo la prestación personal del servicio», cuando en realidad, ninguno de los extremos negó los servicios prestados por el señor López Jiménez.

Antes, por el contrario, afirma que está aceptado Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 25 que el accionante los llevó a cabo ante la CTA Talentum y luego ante la sociedad Gold RH SAS. En realidad, debate que, pese a que ello está corroborado, se involucró por los falladores a Salud Total EPS S. A. como empleador, por el solo hecho de beneficiarse de unos servicios contratados con la cooperativa y con la empresa mencionada, en cuya ejecución intervino en parte el actor.

Esto porque «si se aplica el entendimiento del conflicto que tuvo el Tribunal, todos los trabajadores de los contratistas terminarías siendo trabajadores directos del contratante». Esgrime que no logra identificar el pensamiento del Tribunal en cuanto a si lo que medió entre el demandante y las dos entidades que le prestaron servicios se ubica en la figura de contratista independiente, en la del simple intermediario o incluso en la de las empresas de servicios temporales.

Esto, se deriva de la afirmación según la cual «considera la Sala que Salud Total EPS S. A. no logró derruir la presunción de legalidad acerca de que la prestación del servicio fue subordinada, por cuanto es evidente que el actor actuó bajo una de sus actividades misionales», expresión que asevera es confusa, porque no es clara sobre si se refiere al demandante como trabajador en misión a Salud Total EPS S. A., como usuaria, además, porque en el proceso no se niega la subordinación, sino que, aquella en realidad se ubica en Gold RH SAS.

Agrega que previamente había aceptado «los contratos suscritos por la EPS con la cooperativa Gold RH SAS» y Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 26 posteriormente, aludió a la mediación de esas dos entidades respecto a Salud Total EPS S. A. como simples intermediarios. Estima que esta mixtura de figuras, muestra una inseguridad en cuanto a la ubicación del fundamento de las condenas que se imparten y conduce a la comisión de los distales.

Critica que buena parte de las conclusiones el juez plural las soporta del «testimonio del señor Arley Bernal», del que dice «no cuestiona ahora su apreciación» pero, sí critica que le dé prioridad sobre una abundante prueba documental, porque eso representa un uso inadecuado de las facultades propias de la libre apreciación de la prueba, en tanto que no podía extremarse hasta caer en la valoración arbitraria del conjunto de elementos demostrativos.

Esa falla, supone un exceso en lo que permiten los apartados 60 y 61 del CPTSS, que, además, por eso estos, se consideraban mal aplicados como violación medio. Evoca que la tercerización es legal y que el llamante a juicio en la demanda, confesó que ingresó a la CTA Talentum para trabajar como asesor comercial del plan obligatorio de salud de Salud Total EPS S. A., sin decir que hubiera sido engañado ni forzado, por lo que el ingreso debía tenerse como absolutamente voluntario, y que «el destino del servicio hubiera sido para algo de Salud Total, no desdibuja la voluntariedad confesa de su ingreso a la cooperativa».

Discurre que «la oferta mercantil hecha por la CTA Talentum» se encuentra demostrada en el expediente y es Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 27 detallada en cuanto al ofrecimiento de múltiples actividades, incluyendo los de mercadeo. Es decir, esa cooperativa, se comprometió a hacer la comercialización de los servicios de la EPS, lo que era absolutamente normal.

Muchas, contratan especialistas en esa materia para ofrecer sus productos, porque tal clase de labores no son parte de su actividad, pero necesitan vender sus productos o servicios. Pero, reprocha que el fallador de segundo grado no hubiera entendido ello. Explica que Talentum, necesitaba personas para ejecutar esa labor de mercadeo para la que fue contratada por Salud Total EPS S. A., y por eso vinculó al actor y a muchas otras personas porque como persona jurídica, no puede adelantar por ella misma, ninguna labor material.

Que, es tan elemental la explicación que se podía ilustrar con un ejemplo muy propio de los abogados: […] cualquier empresa que recibe una demanda (o varias) se ve obligada a contratar una oficina de abogados para que atienda el o los procesos, pero eso no convierte al apoderado en trabajador del poderdante, aunque el servicio favorezca a este último.

Eso mismo fue lo que operó inicialmente con Talentum y posteriormente con Gold RH, sencillamente porque la función de Salud Total no es vender sino administrar. Que estas últimas, las contratadas, utilizaran elementos de propiedad de Salud Total, facilitados por medio de contratos de comodato, no significa nada especial, como se puede aplicar en el mismo caso de la oficina de abogados y del apoderado, el cual trabaja con las pruebas que le facilite su poderdante quien asume los gastos de los desplazamientos del apoderado cuando este requiera hacerlo en ejecución del mandato.

En síntesis, la figura u operación a la cual acudió mi mandante para beneficiarse del trabajo de la cooperativa y luego de Gold RH por conducto del actor, no tiene nada de raro ni de misterioso y no conduce a que al demandante se le tenga como trabajador de Salud Total. Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 28 Piensa que el colectivo dejó de lado que lo ejecutado por el llamante a juicio, era parte de lo incluido en la oferta mercantil de marras, por lo que tal ejecución beneficiaba primero a la cooperativa y luego a Gold RH SAS, a quienes se le pagaron por Salud Total EPS S. A. sus servicios, como aparece acreditado en las constancias de la revisoría fiscal sobre os pagos hechos por servicios prestados por esta dos entidades.

Se refiere al «Acuerdo de Formalización celebrado ante el Ministerio del Trabajo el 9 de mayo de 2014» que para el Tribunal fue incumplido, pero dice que no se vio, que en ese acuerdo se aceptó la formalización laboral de más de 1.600 personas, de las cuales solo 44 debían ser vinculadas por Salud Total EPS S. A, lo que ponía en certidumbre que los demás participantes –incluyendo Gold RH SAS- fueron los que resultaron con mayor carga obligacional.

Además, que allí no se indicó que la EPS tuviera que contratar directamente al señor León Jiménez, lo que traducía que no se incurrió en ningún incumplimiento de lo acordado. Asegura que este elemento de juicio, es prueba contundente que Gold RH SAS podía ser empleador directo y no simplemente atender el suministro de personal para terceros.

Acudió al «contrato de trabajo suscrito por el actor y por Gold RH SAS» y su respectivo otrosí muy posterior, con el que dice queda ratificado el acuerdo plasmado en el texto del contrato. También, que aparece «la liquidación del contrato de trabajo» observándose constancias de los pagos laborales que tal sociedad le hizo al demandante y de los aportes a la Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 29 seguridad social y se cuestiona «qué más puede requerirse para que se tenga por real y legítima la relación laboral de dicho señor con Gold RH SAS?», máxime porque «no se alega por la parte actora ningún vicio del consentimiento» y aunque se insinuó en el fallo acusado alguna ilegitimidad en la vinculación del actor por dicha sociedad, ya se ha señalado que la tercerización no es una figura ilegal, ni está prohibida y es una figura muy utilizada para obtener la ejecución de servicios que no estén directamente ubicados en el eje de actividades del contratante, que es lo que sucede a su criterio en este caso.

Asevera que, si se aborda el estudio de la sentencia en lo relacionado con la configuración del salario base de liquidación de las acreencias laborares, pide tener en cuenta lo siguiente: Memoró que el Tribunal afirmó que para que un pago pudiera ser excluido de la condición de salario es necesario que el pacto de exclusión sea expreso, claro, preciso y detallado, lo cual se cumple a cabalidad «en la cláusula tercera del contrato de trabajo que el actor suscribió con Gold RH SAS», sin que mediara vicio del consentimiento alguno. Que allí, se establece claramente que los medios de transporte cubren los gastos de desplazamiento del trabajador en la gestión de afiliación efectiva que realice, lo que supone que ese pago en realidad constituye una herramienta de trabajo para entregarle al trabajador lo que gaste por sus desplazamientos en ejecución de su trabajo eficaz.

Y, que si se detallan unas condiciones, es porque se Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 30 trata de un pago que se hace no simplemente por el hecho del trabajo, sino por el logro del objetivo perseguido por esa actividad, Además, en el parágrafo tercero de ese apartado, se deja constancia del acuerdo sobre aclarar que ese pago no se tendrá como factor de salario.

En derredor del reconocimiento de «equipos productivos» critica que el fallador de segundo grado, se concentrara básicamente en un testimonio que no dijo nada distinto a la realidad, pero resolvió entender lo que no estaba dicho, porque la situación para excluir el pago correspondiente de la connotación de salario se encuentra en la cancelación de un reconocimiento colectivo y no depende de la gestión del actor o de cualquier trabajador individual, sino que se genera por un resultado del equipo, por lo que alcanza más claramente la condición del bono y no de contraprestación directa del servicio, dado que no se entrega en proporción a lo que cada uno de los integrantes del equipo produzca en concreto, sino universalmente a todo el conjunto de participantes en la campaña. No está de acuerdo con que se hayan involucrado estos pagos con otros que se hicieron por comisiones, concluyéndose que los que se le dieron al demandante por el devengo de «los equipos productivos», en realidad tenían aquella característica.

Dice que esto es errado porque las comisiones, que por ley sí son salario, no se encuentran involucradas en lo pedido en la demanda, de tal suerte que la razón que se haya tenido para no incluirlas en el proceso, es suficiente para que no incidan en las condenas y se Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 31 diferencien de los dados por el resultado de «los equipos productivos», devengo frente al que se discute si un logro colectivo se puede entender con un efecto salarial individual, lo que no es posible porque no se concreta la condición de ser el pago de una contraprestación directa del servicio individual de cada trabajador.

Finalmente sobre la condena por sanción moratoria, denuncia que el colegiado sostiene que el nominador del demandante era Salud Total EPS S. A. y que no hay evidencia de los pagos al fondo de pensiones, pero quien los hacía, los omitía, pero, no podía ser esta EPS porque no tenía la administración de la relación laboral del convocante, por lo que, si no aparecía que se hubieran hecho esas consignaciones, es simplemente porque no tenía contrato con él, ya que la declaratoria de un supuesto contrario con el demandante, solo aparece con los fallos de las instancias.

Entonces, es tal momento que los jueces dicen que fungía como empleador, o sea, que la obligación retroactiva, es absurda, ya que nadie puede responder por algo inexistente para el momento en que se le atribuye la responsabilidad. Afirma que esta conducta debe atribuirse es a Gold RH SAS, por su omisión, sin que fuera dable trasmitirla a un tercero. Sobre todo, porque Salud Total EPS S. A., tenía razones de peso para creer que no era la empleadora.

Cierra sus argumentos con las siguientes apreciaciones: Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 32 Salud Total EPS S.A. no fue la que pactó el salario con el demandante ni el otrosí complementario. Por tanto, si el Tribunal estima que ese pacto fue engañoso o negativo, tal calificativo no desdice de la conducta de buena fe de Salud Total S.A. (amparada en la presunción constitucional) pues, se repite, no fue ella la que participó de tal pacto.

En el proceso no hay huella alguna de que Salud Total S.A. hubiera tenido injerencia en los pagos laborales que le fueron hechos al demandante en el curso de la relación laboral. Por tanto, si resultaron deficitarios, ello no genera para mi mandante responsabilidad de ninguna clase. Así mismo, en el expediente no se encuentra una sola prueba del nexo directo que exige la ley, entre el servicio prestado por el demandante y el pago que se le efectuó bajo las denominaciones de medios de transporte y de reconocimiento de equipos productivos.

Ni en el artículo 65 del CST ni en el 99 de la ley 50 de 1990 hay una presunción de mala fe de los empleadores ante los eventos previstos en 15 tales normas. Salud Total S.A., por el contrario, se encuentra amparada por la presunción de buena fe prevista en la Constitución Política. No hay en el expediente una sola prueba de la mala fe de las demandadas que permita respaldar la condena por sanciones moratorias y, en particular, en contra de Salud Total S.A. La buena o la mala fe corresponde a la calificación muy personal de la conducta de una persona, por lo que no puede ser transmisible a otra.

No reparó el Tribunal en que Gold RH S.A.S. siempre pagó a la demandante, por salarios, prestaciones, vacaciones y aportes a la seguridad social, lo que consideró deber teniendo en cuenta el salario pactado en el contrato y en sus modificaciones. Las deudas que declaran ahora los falladores de instancia aparecen solo al terminar el proceso, pero en el curso de la relación laboral todo lo que Gold RH S.A.S. creyó deber, fue pagado en tiempo y en forma completa.

El Tribunal no reparó en que tanto el contrato de trabajo como la liquidación del mismo y los comprobantes de los pagos hechos al actor durante el curso de la relación laboral, fueron todos elaborados por Gold RH S.A.S. o, dicho de otra forma, no fueron realizados por Salud Total EPS S.A., por lo que si hubo alguna falla o deficiencia en los pagos correspondientes, de ello no se puede responsabilizar a mi mandante que no intervino en ninguno de esos actos u operaciones, y mucho menos se le puede atribuir mala fe por unas hipotéticas deficiencias en las que no tuvo injerencia alguna.

Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 33 Quien hizo los pagos prestacionales, de vacaciones y aportes a la seguridad social fue Gold RH, por lo que es a ella a la que corresponde señalar las razones que tuvo para hacer los pagos en la forma como los efectuó y tales razones están claramente demostradas en el expediente, pues ellas no son nada distinto a lo pactado en el contrato de trabajo y posteriormente, en el otrosí que suscribió el propio demandante.

Además, el actor en el curso de la relación laboral no cuestionó en ningún momento los pagos y consignaciones que le fueron hechas a partir del monto salarial pactado para cada año de vigencia de la relación laboral (f.° 1 a 16, ibid.). VII. RÉPLICA El demandante se opuso al cargo y para su defensa, discurrió que los errores de hecho planteados no se acogen a la realidad de lo discutido en instancias; que no se invocan la totalidad de pruebas usadas por el fallador de segundo grado para soportar su determinación, e incluso, que algunos ni siquiera plantean aspectos debatidos en la sentencia. Agrega, que a pesar de lo anterior, revisando la sustentación del cargo, plantea aspectos inviables por la senda indirecta, como cuando controvierte la carga de la prueba, a más de que, hace análisis normativos que corresponden igualmente, al sendero de lo jurídico.

Alega en este orden que, asegurar que las conclusiones de la magistratura se dieron solo con el testimonio del señor Arley Bernal, es desacertado, porque el juzgador de la apelación lo hizo con normas jurídicas, jurisprudencias, pruebas documentales y no solo aquella declaración. Incluso, que el recurrente asevera que no cuestiona la apreciación, pero al estar acorde con la veracidad de su relato, entonces no podría endilgar error en ese elemento de juicio.

Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 34 Cuestiona lo confuso del embate en derredor del reclamo sobre una supuesta falta de apreciación de documentales, porque no se denota conclusión de su alegación. Lleva a cabo una reiteración sustancial de la tercerización laboral y por qué considera que la decisión del Tribunal era acertada. Insiste en que, los emolumentos denotados con incidencia salarial, fueron verificados de cara a la norma, los precedentes judiciales y las pruebas, de manera acercada.

Infiere que los artículos 60 y 61 del CPTSS invocados en el cargo, no puede encuadrarse en la violación medio. Afirma, que el primer mandato, establece que el Juez al proferir su decisión analizará todas las pruebas, que a su vez, manifestó el conocedor de la apelación que haría y que, a su vez, hizo el recurrente cuando planteó los reproches al aducir que atacaría integralmente el compendio probatorio por lo manifestado por el ad quem.

De esto, extrae el replicante existe una incongruencia porque, el colectivo precisamente hizo lo que la norma exige. Que lo mismo denota del canon subsiguiente, porque atiende a la libre formación del convencimiento del juez, sobre el valor probatorio atribuido a las pruebas legalmente aportadas al juicio y, aceptar que un entendimiento sea una transgresión medio, sería como aceptar que cualquier Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 35 interpretación adoptada por los falladores de instancia, podría generar un error, en virtud de contar con criterios contrarios a los pretendidos por la parte (f.° 1 a 22, documento de la oposición, expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES Es cierto, como lo plantea la réplica que el recurrente incurre en algunos yerros de técnica, como que: i) no cuestionó la totalidad de los elementos de juicio usados por el juzgador de la apelación para soportar su decisión ii) entremezcla vías cuando controvierte la carga de la prueba o cuando acude a lo que concibe como una debida interpretación de sendas normas, ya que ello se debate en el sendero de lo jurídico.

No obstante, también lo es que no se necesita una proposición jurídica completa para que proceda el estudio de fondo del cargo. De allí, que le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en error al concluir que: a) entre el señor Haider Anderson León Jiménez y Salud Total EPS S. A., existió una verdadera relación contractual de trabajo, porque sus servicios realmente, eran prestados a la EPS y no a la Cooperativa; b) los pagos por «medios de transporte» y por reconocimiento de «equipos productivos», eran salariales y; c) procedía la indemnización moratoria frente a la EPS.

De la relación de trabajo entre el demandante y Salud Total S. A. EPS Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 36 Para desatar el primer aspecto memora la Sala que el ad quem estructuró la decisión bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, en el sentido que, las funciones desarrolladas a través de la vinculación con la CTA, sí estaban sujetas a su giro permanente, por guardar relación con una de sus tareas ordinarias, como lo era la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad que por demás bajo la sombra de su naturaleza, cabía dentro del espectro de dirección, administración y control, todo lo cual extrajo de un integral estudio del acervo probatorio.

A su turno, en la impugnación se acude por indebida valoración a la «oferta mercantil hecha por la CTA Talentum» porque de allí, se encuentra demostrado en concreto, el ofrecimiento del servicio de mercadeo, lo que era «normal» en la medida que la tercerización no es una figura ilegal o prohibida; al «Acuerdo de Formalización celebrado ante el Ministerio del Trabajo el 9 de mayo de 2014» en tanto que, la menor carga de normalización fue impuesta a Salud Total EPS S. A. y entre los beneficiarios, no se encontraba el demandante, por lo que Gold RH SAS sí podía ser su empleador; «el contrato de trabajo suscrito por el actor y por Gold RH SAS y su otrosí, suscrito tiempo después», de los que destaca que quedó ratificado el acuerdo mentado en el texto del contrato y; «la liquidación del contrato» donde reposan pagos laborales y constancias de aportes a seguridad social por parte de Gold RH SAS, todo para remarcar su tesis de que esta cooperativa, siempre fue su verdadero nominador, más no la EPS.

Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 37 Sobre el particular, advierte la Sala que estas documentales, contrario sensu a lo alegado en la impugnación, solo dan cuenta de la manera en que se utilizó la figura de la tercerización para que el señor León Jiménez, brindara sus servicios a Salud Total EPS S. A. Pero de allí, propiamente como lo encontró el ad quem, no se desprende que la labor no hubiera sido la misma función principal de la EPS.

Estas reflexiones, se alcanzan con el conjunto de pruebas denunciadas, que ratifican las conclusiones del colectivo al emerger a flote el entramado que planeó Salud Total EPS S. A., desde el momento en que procuró dar apariencia de legalidad a los servicios del demandante, disfrazándolo como un convenio asociativo. Valga decir, que en un asunto de similares contornos y contra la misma enjuiciada, esta Corte expresó que el «único fin era ocultar la existencia de un verdadero contrato de trabajo y con ello, eludir la carga prestacional y demás obligaciones previstas en las leyes sociales del trabajo» (CSJ SL 1430-2018).

En detalle, véase: 1. No fue objeto de discusión, que el actor prestó servicios en el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 2007 hasta el 2 de junio de 2019, de manera personal, así: del 3 de marzo de 2007 al 13 de enero de 2014 a través de la CTA Talentum y del 14 de enero de 2014 al 2 de junio de 2019, por medio de Gold RH SAS. Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 38 2.

De la «oferta mercantil» irrevocable de prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico en relación con la CTA Talentum (f.° 97 a 131, cuaderno de primera instancia, expediente digital de la Corte) y en ejecución del «contrato de mandato» suscrito entre Salud Total EPS S. A. y Gold RH SAS (f.° 62 a 73, ib.), que en ambos escenarios consignaban como finalidad el proceso de afiliación al sistema general de seguridad social en salud, no queda duda, que la actividad de pleno mercadeo y captación de clientes o posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social, es en esencia, la misma que ejercía el trabajador a través de la tercerización. Estas, hacen parte del giro permanente de las empresas promotoras de salud, porque guardan relación con una de sus tareas ordinarias, «la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad que por su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control de la EPS» (CSJ SL1430-2018). 3.

De allí, que las otras pruebas traídas como calificadas y frente a las que elevó argumento el recurrente como el «Acuerdo de Formalización celebrado ante el Ministerio del Trabajo el 9 de mayo de 2014», «el contrato de trabajo suscrito por el actor y por Gold RH SAS y su otrosí, suscrito tiempo después» y «la liquidación del contrato», no tuvieran la virtualidad de derruir las demás inferencias del fallador de segundo grado frente a la existencia de la relación laboral con Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 39 la EPS, pues este, no dejó de lado su existencia, sino que, fue claro en desentrañar que el Acuerdo, no era vinculante en sede jurisdiccional, porque aquí debe verificarse la primacía de la realidad sobre las formalidades, lo que de contera, deja sin piso las demás afirmaciones de la ratificación de aquel arreglo en el otrosí del contrato del actor con Gold RH SAS; aunado a que, el hecho de que en la liquidación del mismo se incluyeran rubros laborales cancelados por Gold RH SAS, de ninguna manera, podría generar el eximente de responsabilidad de la EPS frente a una relación laboral que se pretendió esconder a través de la prestación tercerizada de servicios.

En el proveído CSJ SL1430-2018 esta Corporación frente a este aspecto particular, tuvo la oportunidad de puntualizar: De conformidad con las pruebas hasta aquí relacionadas, se concluye que la actividad de mercadeo y captación de clientes o posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social es, en esencia, la misma actividad que ejercía el trabajador desde el junio de 1998.

Lo que significa, que el actor al pasar de una vinculación laboral directa con la entidad promotora de salud a un proceso que aparentemente fue tercerizado, mantuvo las mismas funciones de manera habitual, subordinada y sin solución de continuidad. En otros términos, existe plena coincidencia entre las funciones que desplegó el actor en Salud Total EPS y las que luego desarrolló en las cooperativas de trabajo asociado Colaboramos y Talentum, las cuales, vale subrayar, son del giro permanente de las empresas promotoras de salud, ya que guardan relación con una de sus tareas ordinarias: la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad que por su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control de la EPS. […] Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 40 ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales.

En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. […] Además, la existencia de tantas precauciones jurídicas en el caso de marras, antes que demostrar un ejercicio autónomo de los valores cooperativos, denota la firme intención de llevar a lo más recóndito la verdad que a la luz del principio de la primacía de la realidad sale a relucir.

Por estas razones, no se advierte que el Tribunal hubiera cometido los yerros enrostrados frente al primer aspecto debatido. De la naturaleza salarial de los emolumentos de medios de transporte y equipos productivos. En este segundo punto tampoco se denota que el fallador de la segunda instancia hubiera incurrido en los errores endilgados, cuando dio por demostrado que los «medios de transporte» y por reconocimiento de «equipos productivos», eran salariales.

Esto, por cuanto se logró corroborar que fueron concebidos para retribuir directamente el servicio prestado al tener como referente la cantidad de afiliaciones que llevaba a cabo el actor, lo que por supuesto, se acoge a lo estipulado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 41 Trabajo. Y, bien se acreditó que los pagos se realizaron en la vigencia de la simulación de los convenios asociativos: 1.

Obsérvese que en el contrato suscrito por el actor con Gold RH SAS, se estableció en la cláusula tercera que: TERCERA: MEDIOS DE TRANSPORTE. EL EMPLEADOR reconocerá y pagará en favor DE {LA) TRABAJADOR (A}, como medios de transporte los gastos de transporte que, en la gestión de afiliación efectiva realice, tales como desplazamientos a diferentes lugares para realizar los contactos, para diligenciar formularios, para entrega de carnets, para asesoría de producto, entre otras actividades conexas, y en las fechas de corte dispuestas; las sumas sobre cada cotizante que cumpla las siguientes condiciones a saber: a) Que las afiliaciones se hagan en aquellas ciudades y municipios donde SALUD TOTAL E.P.S. tenga red de prestadores del servicio activo. b) Que las afiliaciones a trabajadores independientes, dependientes o pensionados de personas jurídicas debidamente constituidas y registradas legalmente con número de identificación tributaria (NIT), y que sea de carácter privado (..). e) Correcto diligenciamiento de todos los formularios del periodo. d) Que la asignación de I.P.S primaria y A.R.P., se haya efectuado mediante el diligenciamiento del espacio correspondiente en el formulario de inscripción. e) Anexos legales y contractuales debidamente radicados. f) Pago, por parte del cotizante de la correspondiente cotización o aporte previo, por la totalidad de los días del mes respectivo. g) Compensación efectuada ante el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA, la cual debe hacerse efectuado por mes completo, lo cual solo sucede en el evento en que la cotización se efectué por los 30 días del respectivo mes.

PARÁGRAFO PRIMERO: Estos medios de transporte únicamente se pagarán una vez, por afiliación de cada cotizante, independientemente de las renovaciones de la afiliación inicial que los afiliados realicen posteriormente (negrillas de esta Sala).

PARÁGRAFO SEGUNDO: En el evento en el cual EL EMPLEADOR pague EL (LA) TRABAJADOR(A) medios de transporte por un usuario que haya compensado y al mes siguiente dicho usuario sea reportado por el FOSYGA como multi-afiliado EL (LA) TRABAJADOR(A) queda obligado a devolver el valor correspondiente al medio de transporte pagado por dicho usuario compensado.

Así las cosas. EL EMPLEADOR queda desde ahora expresamente facultado para descontar este valor de los medios de transporte que Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 42 posteriormente sean pagados al asesor ( ) (subrayas del demandante) Y, como quiera que su pago no fue discutido, queda claro que «los incentivos de transporte» sí remuneran el servicio para el que se contrató al demandante, por cuanto están directamente relacionados a la cantidad de afiliaciones efectivas a posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social.

Máxime, que en caso de no lograrse como lo procuraba el empleador, debía efectuarse una devolución del valor recibido. Esto, da claridad de la retribución del servicio y no, de la finalidad propia del transporte, que se procuró disfrazar. 2. En derredor del «auxilio no salarial para el reconocimiento equipos productivos», de igual manera se tiene que su devengo, no fue cuestionado.

Ahora, sobre su connotación salarial, en sentido contrario a lo esgrimido en el embate, nada resta para que su acreditación se diera con un testimonio –Señor Arley Bernal-, pero si lo que procuraba el impugnante, era restar validez a la prueba, ello no es atendible por la vía indirecta, sino por la directa. Con todo, aun cuando se hubiera habilitado su estudio, no se habría arribado a conclusión distinta a la del Tribunal, pues verdaderamente, estaba directamente relacionado con el número de afiliaciones realizadas por el grupo o equipo de labores.

En concreto, retribuía el trabajo particular de cada uno de los miembros, cuyo valor concreto se encontraba reconocido en los desprendibles de pago. Al efecto, valga la pena memorar lo discurrido en proveído CSJ SL, 24 feb. Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 43 2010. Rad. 33790: […] el hecho de que los premios estén condicionados al logro de unas metas de ventas de un grupo específico no tiene la virtud de desfigurar el sello salarial de un pago, toda vez que su sola correspondencia con una gestión de grupo y no individual, no es título válido para desconocer que, en últimas y en realidad, es retributivo del trabajo particular de cada uno de los miembros que integran el grupo.

(Subraya la Sala). Además de lo expuesto, el hecho de que la cancelación de los premios responda a una gestión de grupo, no impide considerar que en últimas lo que se está retribuyendo realmente es el trabajo individual de las personas que conforma esa fuerza de venta. A este punto, la EPS no logró derrumbar el hecho de que, este concepto se hubiera devengado en razón a una actividad grupal por número mínimo de vinculados, lo que las convertía en comisiones por afiliaciones, de allí que, mientras más se alcanzaran, más amplia era su remuneración mensual. 3.

Sobre el particular, es dable recordar que si la parte demandante logra acreditar que el pago era habitual y permanente al empleador le corresponde demostrar que la finalidad para la cual se creó el beneficio era diferente a la de remunerar directamente el servicio, aún si las partes le hubiesen restado incidencia salarial mediante una cláusula de desalarización, lo que se aclaró en proveído CSJ SL441- 2023.

En esta providencia se recordó lo expuesto al respecto en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, así: En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 44 empleadora, que se debía partir del hecho de que «tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador.

Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

Y en decisión CSJ SL4866-2020 también se precisó: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

Por tanto, dado que las pruebas antes referidas no demuestran que el rubro discutido se pagara por una causa distinta a la remunerativa, no es posible evidenciar un error fáctico en la sentencia impugnada. 4. Además, la sola suscripción de un acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 45 beneficio que en verdad es salario resulta insuficiente para desvirtuar su condición salarial, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, sino a lo que en realidad se demuestre.

Por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018).

Por ende, no le asiste razón a la recurrente al sustentar su reparo en que el demandante suscribió los acuerdos contractuales formales sobre la exclusión salarial sin reparo alguno o sin alegar vicios del consentimiento, máxime que aspectos como el salario son garantías irrenunciables, aun cuando el trabajador se viera compelido a aceptar convenios formales y aceptar condiciones de remuneración contrarias a la realidad, precisamente en razón a la asimetría de las relaciones laborales, en que el actor resulta ser la parte débil (CSJ SL2957-2023).

De la indemnización moratoria. El juez de la alzada no sustentó la condena por concepto de indemnizaciones moratorias en suposiciones o deducciones personales. La decisión al respecto se fundó en los hechos debidamente demostrados en el proceso, a partir de los cuales el juzgador llegó a las inferencias probatorias Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 46 que le permitieron concluir que la actuación de Salud Total EPS S. A. fue de mala fe.

Así, el colegiado encontró que, en este caso, la tercerización laboral fue desnaturalizada, dado que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada y, además, se le restó connotación salarial a unos factores que sí tenían tal carácter. En este orden, valga puntualizar que esta Sala ha sostenido de manera reiterada y pacífica que la indemnización por mora establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe (CSJ SL8216-2016).

Igualmente, se ha decantado que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, dado que es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente. Es decir que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho, como es el caso en el que se discute la naturaleza jurídica del contrato de trabajo (CSJ SL 39695, 2 Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 47 ago. 2011;

CSJ 44218, 27 nov. 2012 y CSJ SL8077-2015, reiteradas en CSJ SL16884-2016). Puede decirse, que no existe un solo indicador de buena fe. Quedó suficientemente acreditado que la EPS, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral. De manera que, no sea atendible el argumento que Salud Total EPS S. A. obró bajo el ideario que no era el verdadero empleador sino que, era válido hacerlo de esa manera, a través de unos contratos de cooperativismo, para relevarse de la indemnización moratoria, en tanto que, dada la naturaleza de la labor, la continuidad de los servicios personales, entre los demás aspectos advertidos por el Tribunal, era inequívoco que el verdadero nominador era Salud Total S. A. EPS S. A., y que por lo tanto, cualquier acreencia laboral debida, le correspondía cubrirla o cancelarla en virtud de su predominancia al subordinar.

De allí que, a pesar de que en «la liquidación final del contrato» y «los comprobantes de pago o de nómina», se observare que estos documentos fueron elaborados por la CTA Talentum y por Gold RH SAS, y no por Salud Total EPS S. A. y por ende, los pagos no fueran realzadas por esta última, ello no le resta responsabilidad a la EPS sobre las operaciones realizadas por su codemandada, y mucho menos, descarga su conducta de mala fe en la medida que únicamente dan cuenta de aspectos formales de la relación contractual de las partes, que no coinciden con la manera Radicación n.° 98582 SCLAJPT-10 V.00 48 como en realidad se desarrolló la vinculación y el pago de los rubros discutidos en el proceso.

Por todo lo explicitado, el cargo no prospera. Las costas procesales se impondrán a cargo del recurrente Salud Total EPS SAS y en favor de Haider Anderson León Jiménez. Como agencias en derecho se fija la suma de $11.800.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HAIDER ANDERSON LEÓN JIMÉNEZ contra SALUD TOTAL EPS S. A. y GOLD RH SAS Costas conforme a la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 37C80DAA48BAD280467A572AC0EF76B1530E2CB79D27A8E3AA898EBA384B98B2 Documento generado en 2024-06-27