CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 91837 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1507-2023 Radicación n.° 91837 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA CASTILLO DE SALAZAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 6 de noviembre de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA – PROTECCIÓN S.A. y MARÍA LIGIA TREJOS ARENAS, en el que se vinculó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. I. AUTO Téngase al doctor Juan Francisco Hernández Roa identificado con CC. 19.248.144 y portador de la T.P. 35.277 C.S.J., como apoderado de la parte opositora Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía – Protección S.A., en los términos y para los efectos del memorial visible en el cuaderno digital de la Corte.

II.

ANTECEDENTES La demandante promovió trámite ordinario laboral para que se declarara su derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, desde el día de fallecimiento de su cónyuge, 8 de enero de 2015, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas. En sustento de las pretensiones, indicó que: el 30 de octubre de 1975 contrajo matrimonio con Sergio Salazar Cruz, quien cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al régimen de ahorro individual, un total de 698 semanas; en virtud de ello, mediante oficio n.° DBP 0081-11 del 5 de enero de 2011, ING Pensiones y Cesantías le reconoció la pensión de invalidez, a partir del 2 de agosto de 2010, y el citado falleció el 8 de enero de 2015, por enfermedad común. Señaló que nunca se separaron y compartieron «techo, lecho y mesa» hasta el día de su muerte, por lo que, el 27 de mayo de 2015, presentó reclamación administrativa de pensión de sobrevivientes; sin embargo, por pronunciamiento n.° DNP RV-1705 de 1° de julio de ese mismo año, la demandada no accedió «bajo el argumento de no coherencia en las fechas de convivencia, y además que existía una compañera permanente».

PROTECCIÓN S.A. aceptó unos hechos y otros no, indicó que no le constaba la convivencia de la demandante con el causante y tampoco la reclamación aludida ni la negativa de la entidad. Se opuso a las pretensiones de la demanda y resaltó su falta de legitimación por pasiva para soportarlas, pues Salazar Cruz «al momento de obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez decidió seleccionar la modalidad de renta vitalicia inmediata con la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., entidad responsable de definir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado a quien acredite la calidad de beneficiario o en este caso a quién determine el juez laboral y de la seguridad social por avizorarse un conflicto entre cónyuge y compañera permanente».

Solicitó la vinculación de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y propuso como excepciones las de «falta de integración de la litis consorcio necesario», falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de causa para demandar, prescripción y la innominada. Por auto de 20 de abril de 2018, se accedió a la solicitud de la vinculación de la aseguradora, entidad que tuvo como ciertos algunos supuestos fácticos y de otros dijo que no tenía conocimiento.

Explicó que, en el caso, se daba un conflicto de beneficiarias entre la cónyuge y quien afirmaba ser la compañera permanente, por ende, era competencia del juez la definición del conflicto, ya que de las documentales allegadas por la demandante, no se establecía «la real convivencia de [aquella] con el causante para determinar si le asiste o no el derecho a ser considerada beneficiaria de la prestación pensional (…) y además por cuanto también presentó reclamación de la pensión (…) MARIA [sic] LIGIA TREJOS quien afirmó ser la compañera permanente».

En su defensa, propuso como medios exceptivos de mérito: el cumplimiento de las obligaciones legales, buena fe, falta de requisitos para acceder a la pensión de sobrevivencia e inexistencia del derecho para el momento de la demanda, compensación, prescripción y «ecuménica». Al proceso también se vinculó a María Ligia Trejos Arenas quien, a través de apoderado, sostuvo que la demandante estaba separada del causante desde el año de 1986, de ahí que no «volvieron a compartir lecho ni techo, ni mesa, jamás se frecuentaron.

Ni velo [sic] económicamente por la señora LUZ MARINA CASTILLO SALAZAR». Se opuso a las pretensiones e, igualmente, precisó que empezó a convivir con Castillo González desde el mes de agosto de 1997 y que se ayudaron y cuidaron recíprocamente hasta la muerte de aquél, el 8 de enero de 2015; es así que ella estuvo afiliada como su beneficiaria en el sistema de seguridad social.

Solicitó que se le otorgara la pensión de sobrevivientes causada por su compañero junto con los intereses de mora y los incrementos a que haya lugar. Mediante proveído de 13 de agosto de 2018, el juez de conocimiento precisó la calidad en que actuaba María Ligia Trejos Arenas e indicó que aquella sería tenida en cuenta como «interviniente excluyente».

En virtud de lo anterior, la administradora se pronunció de la demanda interpuesta por esta última y dijo que no tenía certeza de los hechos manifestados y pidió que no prosperaran las pretensiones, porque «al momento de obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez decidió seleccionar la modalidad de renta vitalicia inmediata a la Compañía de Seguros Bolívar», tal como ya lo había manifestado; se remitió a las excepciones ya planteadas.

La compañía aseguradora expuso los mismos argumentos en oportunidad precedente, esto es, la existencia de un conflicto de beneficiarias. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, por decisión del 6 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que Luz Marina Castillo en calidad de cónyuge y María Ligia Trejos Arenas en su calidad de compañera permanente acreditaron el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiarías de la pensión de sobrevivientes causadas por el señor Sergio Solazar Cruz.

SEGUNDO: CONDENAR a Seguros Bolívar a reconocer y pagar a Luz Marina Castillo en calidad de cónyuge supérstite el 32% de la mesada pensional y a María Ligia Trejos Arenas en su calidad de compañera permanente el 68% restante, por concepto de sustitución pensional a partir del 8 de enero de 2015 por 13 mesadas en forma vitalicia sin perjuicios de los descuentos de ley.

TERCERO: CONDENAR a Compañía de Seguros Bolívar a Luz Marina Castillo el retroactivo pensional causado entre el 8 de enero de 2015 y el último día del mes de octubre de 2019, que asciende a la suma de $14.368.200 y a la señora María Ligia Trejos Arenas por el mismo concepto la suma de $30.532.426 y el que en adelante se cause hasta que Seguros Bolívar las incluya en nómina de pensionados, autorizando a la demandada a efectuar los descuentos por concepto de salud.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Protección S.A., y no probadas las demás.

QUINTO: NO CONDENAR en costas a Seguros Bolívar conforme lo expuesto en la parte motiva. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, mediante fallo del 6 de noviembre de 2020, revocó parcialmente la providencia del a quo y resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARIA [sic] LIGIA TREJOS ARENAS en su calidad de compañera permanente acredita los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional que dejó causada el Sr. Sergio Salazar Cruz. En consecuencia, NEGAR las pretensiones incoadas por la Sra. LUZ MARINA CASTILLO DE SALAZAR por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a Seguros Bolívar a reconocer y pagar a MARIA LIGIA TREJOS ARENAS la sustitución pensional que dejó causada el pensionado Sr. Sergio Salazar Cruz, a partir del 8 de enero de 2015 por trece mesadas anuales, sobre la base del salario mínimo, en forma vitalicia y sin perjuicio de los descuentos de ley.

TERCERO: CONDENAR a la Compañía de SEGUROS BOLÍVAR S.A. a pagar a la señora MARIA LIGIA TREJOS ARENAS a título de retroactivo pensional causado entre el 8 de enero de 2015 y el 31 de octubre de 2020, en la suma de $56.457.643, sin perjuicio de aquellas mesadas que se continúen causando y frente al cual, se autoriza el descuento por concepto de salud.

CUARTO: CONDENAR en costas de primera instancia a la señora LUZ MARINA CASTILLO DE SALAZAR a favor de la señora MARIA LIGIA TREJOS ARENAS en un 100%. Sin condena en costas respecto de los demás.

QUINTO. Confirmar en lo demás. El Colegiado determinó como problema jurídico establecer si «Luz Marina Castillo de Salazar y María Ligia Trejos Arenas acreditan los requisitos subjetivos para sustituir pensionalmente [sic] al señor Sergio Salazar Cruz». Se remitió «al concepto legal de “vida marital” previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993» y dijo que, en el caso de la compañera permanente, se debía acreditar como requisito de convivencia con el causante, mínimo 5 años, continuos con anterioridad al momento de su fallecimiento y, la cónyuge separada de hecho solo demostraba que el vínculo estaba vigente.

Y, de los elementos probatorios, sostuvo que, en el caso de la aquí recurrente: En consideración a que los recursos se encuentran dirigidos hacia la valoración probatoria que sustenta la calidad de beneficiarias que ambas partes alegan, en la medida que se pretende el reconocimiento de la totalidad de la mesada, los tópicos que quedan por fuera de debate corresponden a: (i) que Sergio Salazar Cruz era pensionado por invalidez desde el 2 de agosto de 2010, con una mesada igual al salario mínimo, según reconocimiento realizado por ING hoy Protección S.A., fl. 26- 29;

(ii) que el pensionado falleció el 8 de enero de 2015, fl. 10; y (iii) que Luz Marina Castillo contrajo nupcias con el causante el 30 de octubre de 1975, fl. 8-9. En cuanto a los requisitos exigidos a la cónyuge para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, se colige que ésta acredita que convivió con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo, según se desprende de la testimonial porque ella da cuenta que contraído el vínculo matrimonial el 30 de octubre de 1975, la pareja se mantuvo en convivencia hasta un poco después del natalicio del último de sus hijos, en la medida que la demandante también confesó que había convivido con Benito Hormiga por espacio de quince años, tiempo que se extendió hasta el año 2000 y de cuya relación, se procrearon cuatro hijos más. En efecto, se tiene que con el causante Sergio Salazar la demandante procreó a sus tres hijos Víctor Hugo, Jhon Freddy y Nora Viviana y, posteriormente, producto de la convivencia con el señor Benito Hormiga se procrearon a cuatro hijos llamados Wilmar Fabian, Yuri Magally, Julio César y Robinson.

En ese orden, como el último hijo procreado con el causante nació el 25 de enero de 1984 y, según los medios de prueba ahora enunciados, la convivencia de la actora con la segunda pareja se extendió hasta el año 2000 y por espacio de 15 años, de ello se colige que por lo menos desde el año 1985 inició la convivencia con el señor Benito Hormiga, lo que implicaría que con el causante, se mantuvo una convivencia por lo menos hasta el año 1984 que correspondería a 8,24 años, lo cual se compadece con el tiempo aproximado de convivencia que mencionó la demandante, estando descartado que en los últimos años de vida del pensionado, hubieran mantenido una relación marital, amén que la investigación administrativa adelantada por Seguros Bolívar, los interrogatorios y los testimonios escuchados dieron cuenta que dicha relación jamás se reconstruyó, pero también se pudo corroborar que si bien con el causante tenía una comunicación ocasional, éste le continuaba brindando apoyo económico y solidaridad.

De hecho, durante la investigación administrativa adelantada por Seguros Bolívar, al diligenciar el formulario de verificación de convivencia (fl 136-142), si bien informó la demandante que había sido beneficiaria del causante en el sistema de salud, también aclaró que “no vivió con él todo el tiempo”, resaltando su relación con una persona diferente al causante, además de haber mantenido durante más de 20 años su domicilio radicado en un sitio diferente al de aquél. Durante la audiencia del articulo 80 CPL, fue escuchada el testimonio la Sra. María Mercedes Castillo González -hermana de la actora-, quien de manera expresa indicó que “su hermana no convivía con el causante para la fecha del deceso”; que se veían porque ella venía a visitar a su hijo Víctor Hugo, quien habitaba en la misma vivienda del causante pero en una construcción independiente; que con el causante, su hermana mantuvo lazos de amistad y que aproximadamente venía cada dos meses a la casa de la mamá en Anserma Nuevo.

Así mismo, recalcó que el causante en tres (3) ocasiones le había entregado dinero para enviárselo a su cónyuge, lo cual denota que, a pesar de la separación, el Sr. Salazar ocasionalmente le prestaba ayuda económica a la impulsora de esta contienda. De otro lado, siendo claras las contradicciones en que incurrió el señor Víctor Hugo Salazar Castillo (hijo de la actora), durante la investigación administrativa realizada por la aseguradora, hizo referencia a que la señora Castillo de Salazar vivía en el Cauca y venía cuando el causante la llamaba, sin saber cuántas veces al año, al paso que, durante su testimonio en audiencia, terminó aceptando que sus padres no vivieron juntos y que ello sólo sucedió hasta cuando él tenía aproximadamente ocho años; agregó que a Anserma Nuevo la actora iba cuando podía e incluso, frente a su manutención, si bien hizo referencia a que el causante le giraba dinero, lo cierto es que no pudo precisar su regularidad aduciendo únicamente que en ocasiones el causante le decía “ahí le mandé plata a su mamá”.

En suma, con las pruebas arrimadas al expediente se puede determinar que la cónyuge demandante no tuvo vida marital con el causante al momento de su deceso. No obstante, también se pudo establecer que el causante le brindaba ayuda a la cónyuge, lo cual quedó acreditado no solo con las testimoniales de sus familiares cercanos que dieron cuenta de los dineros que eventualmente le enviaba, sino también porque la incluyó dentro de su plan pre exequial en “senderos de la paz S.A.S.”, desde el 5 de enero de 2014, fl. 21, y en el sistema de salud como su beneficiaria desde el 25 de marzo de 2001, fl. 172.

No obstante, de lo analizado en el plenario se debe decir que únicamente obra prueba que el causante en vida alcanzó un total de 698 semanas (fl. 93, expediente digital cuaderno 2), siendo construida la pensión con los aportes que el causante realizó, según la historia laboral, desde enero de 2001 (fl. 67-71, expediente digital cuaderno 2) e incluso, si se observa el formulario de afiliación a la AFP Santander en el aparte de antecedentes laborales del afiliado para pensión – diligenciado en vida por el afiliado, fol. 55 -, a lo sumo devela que realizó aportes ante el sistema pensional solo a partir de febrero de 1993, aspectos estos que conllevan a concluir que la cónyuge no aportó a la construcción del beneficio pensional del causante en la medida que la convivencia solo tuvo lugar hasta el año 1984, siendo ello razón suficiente para concluir que, en este caso, a la cónyuge no le asiste el derecho a la prestación que dejó causada el señor Salazar.

Lo anterior, de conformidad a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien de manera reiterada ha adoctrinado que “la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años”, puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519- 2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019).

Frente a la compañera permanente, aseveró que de las documentales y testimonios recaudados quedaba demostrado que «el cuidado del causante durante su hospitalización estuvo a cargo de Ligia». En síntesis, señaló: […] que de las pruebas arrimadas se colige que la interviniente María Ligia Trejos Arenas fue la compañera permanente del causante, persona con la que convivió, brindándose auxilio, asistencia mutua y vida en común, según los testimonios, desde el año 1996 hasta el deceso del pensionado (8 de enero de 2015).

Sin embargo, frente a la fecha de inicio de la convivencia, como la misma interviniente hizo énfasis que ello ocurrió el 10 de mayo de 1997 será tal fecha la que se tendrá como inicio de la convivencia, lo que implica que correspondería a 17,68 años, asistiéndole el derecho a la pensión en un 100% a partir del 8 de enero de 2015, sobre la base del salario mínimo y trece mesadas al año. En esos términos, el valor del retroactivo a favor de la interviniente Sra. María Ligia Trejos Arenas, entre el 8 de enero de 2015 y el 31 de octubre de 2020, asciende a la suma de $56.457.643, sin perjuicio de aquellas mesadas que se continúen causando y frente al cual, se autorizará el descuento por concepto de salud.

V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de Luz Marina Castillo, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo de segundo grado para que, en sede de instancia, revoque la «decisión emanada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira con fecha del 6 de noviembre de 2020» y reconozca la pensión de sobrevivientes «en proporción del 32% tal como lo había estipulado el juez de primera instancia».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VII. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia por violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida de la «Ley 797 de 2003, que establece, a la altura del artículo 13, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993». Sostiene que: En el caso de la compañera permanente, es necesario acreditar como requisito una convivencia con el pensionado fallecido, de mínimo 5 años continuos con anterioridad al momento del óbito, en tanto que, el cónyuge supérstite separado de hecho deberá acreditar una convivencia por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época, siendo necesario que esta acredite que el vínculo matrimonial está vigente (SL4655-2017).

Frente a la cónyuge, la postura de esta Sala de Decisión expuesta inclusive hasta la sentencia proferida el 03/12/2019, Exp. No. 2017- 00531-01 requería que i) el matrimonio se encontrara vigente al momento del deceso, sin parar mientes en que se hubiera disuelto y liquidado la sociedad conyugal; ii) los cónyuges hubieren convivido 5 años en cualquier tiempo; iii) a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, permanecieran lazos familiares hasta el deceso.

No obstante[,] lo anterior, esta Sala de Decisión recoge el anterior criterio para acatar estrictamente la sentencia C-515/2019 proferida por la Corte Constitucional en la que declaró exequible el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100/1993, que a la letra dice “con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

Concretamente enseñó la Corte Constitucional que el legislador dio prelación a la convivencia, por encima de cualquier vínculo formal, para que el cónyuge o compañero permanente fuera acreedor de la pensión de sobrevivientes, tal como se insertó en el “literal a) e incisos 1, 2 y parte inicial del 3 del literal b)” del artículo 47 de la Ley 100/93; sin embargo, el mismo legislador creó una excepción a esa regla (parte final del inciso 3º del literal b), según la cual “la pensión de sobrevivientes se conservaría en una cuota parte a los cónyuges que en algún momento hubiesen convivido por más de 5 años, pero que estén separados de hecho (sin convivencia al momento de la muerte del causante), pero que hubiesen decidido mantener los efectos patrimoniales del matrimonio, esto es, la sociedad conyugal vigente.

Por lo cual, en esta excepción, objeto de la presente demanda, el legislador optó por desplazar el criterio de convivencia, por el de vigencia o no de la sociedad conyugal”. Decisión de constitucionalidad que implica para los eventos de convivencia no simultánea que el cónyuge sólo será acreedor de la pensión de sobrevivientes en la medida que i) haya convivido con el causante “más” de 5 años en cualquier tiempo, ii) se hayan separado de hecho y iii) para la fecha del óbito se encuentre vigente la sociedad conyugal, sin exigirse lazo de familiaridad hasta la muerte.

Por otro lado, frente a la acreditación de convivencia, el órgano de cierre de esta especialidad enseñó que la misma entraña una comunidad de vida que debe ser “estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común”1; por ende cualquier encuentro pasajero, causal u ocasional carecen de tal connotación, y si bien algunas relaciones podrán ser prolongadas, si carecen de tales características, tampoco alcanzaran a colmar una comunidad de vida.

Definición que incluso se acompasa con la expuesta de antaño por la aludida corporación al explicar que dicha convivencia se forma “en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva (…)”.

VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Reitera que la obligación de pago de la prestación correspondía a la compañía de Seguros Bolívar S.A., por cuanto el causante había escogido como modalidad de pago de pensión la renta vitalicia, por lo que desde que le entregó a la aseguradora el capital habido en la cuenta de ahorro individual de su afiliado cesó cualquier responsabilidad de su parte.

También precisa que «el éxito de una demanda de casación está supeditado, inicialmente, a la obediencia que dé el impugnante a las normas que regulan su técnica y que, en este asunto, se desconocieron en su totalidad», pues «aunque se intentó por la vía indirecta en el desarrollo del mismo se soslayó́ denunciar la comisión de unos errores de hecho y la enunciación de las pruebas cuya mala o inexistente valoración hubieren conducido al sentenciador de segunda instancia a incurrir en tales yerros, con la consecuente vulneración de los preceptos que se hubieren reputado como infringidos, convirtiéndose la exposición de la recurrente en un inútil alegato de instancia que, desde luego, no tiene la menor vocación de prosperidad».

Finalmente, dice que la sentencia proferida en segunda instancia no fue producto de un actuar caprichoso o negligente por el tribunal, sino que, por el contrario, se hizo de conformidad al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que prevé que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través el estudio de las pruebas allegadas al juicio, lo que conduce a que el escrito de demanda «carece de una presentación lógica y coherente».

IX. RÉPLICA DE MARÍA LIGIA TREJOS ARENAS Reitera que la recurrente no convivió los últimos cinco años con el causante antes de su fallecimiento y así quedó demostrado en el proceso, en especial en el «formato para verificar convivencia». Sostiene que en el trámite laboral «En el análisis de los testimonios, se comprobó que los mismos fueron suficientemente responsivos y exactos al establecer el tiempo de convivencia de la pareja conformada entre los señores SERGIO SALAZAR CRUZ y MARIA LIGIA TREJOS ARENAS, por un espacio superior a cinco años, de modo que fueron coincidentes, así como también indicaron las circunstancias de apoyo mutuo, económico y espiritual que caracteriza la vida en pareja».

Trae a colación la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad.40055 y dice que allí «precisa el alcance del requisito del cónyuge en relación con el tiempo de convivencia», pues «solo aplica en el evento en que luego de la separación de hecho 10 de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, caso en el cual la convivencia de los cinco años de que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte puede ser cumplida en cualquier tiempo».

Asimismo, que «en decisiones recientes la jurisprudencia a [sic] introducido una modificación al anterior criterio consistente en que no basta para el cónyuge con matrimonio vigente acreditar cinco años de convivencia en cualquier tiempo, sino que debe demostrar, que sigue siendo parte del grupo familiar del fallecido. Así lo sostuvo la Corte en la sentencia con radicación 47.173 del 15 de septiembre de 2015».

X. CONSIDERACIONES Revisada la demanda de casación se observa adolece de algunos requisitos de forma y fondo que exige la ley; de tal suerte que no puede prosperar, ni aun recurriendo a la morigeración de los primeros, que en algunos casos y en aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Carta se ha permitido cuando del documento en su totalidad se puede rescatar el querer del recurrente, la norma denunciada y la modalidad de ataque.

Veamos solo algunos: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía «directa» y la «indirecta», también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la ley proveniente de la apreciación errónea o falta de estimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho (sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22.543).

Cuando se acude a la vía indirecta se debe tener presente lo que esta Sala ha dicho en múltiples oportunidades, por ejemplo, en la decisión CSJ SL3556-2019: Vía indirecta. A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional por la vía indirecta, cuando el sentenciador estime erróneamente, o deje de contemplar algún medio de prueba.

Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los primeros, (conocidos como «de hecho»), se cometen –en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados «de derecho»), sobre las pruebas solemnes.

Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148).

En el presente caso, la parte recurrente de manera expresa acusa la sentencia de segundo grado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida; no obstante, no cumple con los requisitos para atacar la sentencia por tal sendero, pues no precisa los errores fácticos, que deben ser evidentes, ni menciona los elementos de convicción que no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió esta última, explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y, tampoco determina en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, al establecer los fundamentos de la decisión en los elementos de juicio allegados, es claro que la impugnante omitió precisar o determinar los errores y, posteriormente, demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas en las que se fundamentó dicha autoridad judicial.

Ahora, si se entendiera que la interesada acude a la vía directa, ya que sus argumentos se dirigen a una indebida interpretación del artículo 13 de la ley 797 de 2003 que modificó el 47 de la ley 100 de 1993; no obstante, los mismos no logran desvirtuar la presunción de legalidad de la que goza la decisión proferida por el juzgador de segundo grado.

Es así que, no se hace una confrontación en sí de la sentencia confutada con la norma sustancial presuntamente violada ni señala en qué consistió la violación de dicho precepto, lo que demuestra que su escrito se constituye más en un alegato de instancia. Por lo que, se debe reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al proferirla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto; puesto que tal providencia judicial goza de una doble presunción, legalidad y acierto (CSJ SL5294-2021).

De otra parte, se precisa que la recurrente no ataca los pilares de la decisión de segunda instancia, los cuales sirven de fundamento al tribunal para no acceder a lo pretendido, es así que, a consideración del fallador, Luz Marina Castillo de Salazar y el causante convivieron, aproximadamente hasta 1984; de ahí que, para 1993 cuando este último empezó a cotizar al sistema pensional no existía convivencia ni ayuda mutua entre ellos, así que la demandante «no aportó a la construcción del beneficio pensional del causante».

Conclusión, esta que debía atacarse por la vía de puro derecho, es decir, controvertir si la ley exige tal condición para acceder a la pensión deprecada. Ello por cuanto, el juzgador de alzada fundamenta la sentencia objeto de reproche en los elementos de prueba allegados por las partes, para demostrar la convivencia alegada con el causante, se refirió a los testimonios, los interrogatorios de parte, la investigación administrativa hecha por la aseguradora, el formulario de verificación de convivencia, la historia laboral del causante y encuentra probado que el causante «realizó aportes ante el sistema pensional solo a partir de febrero de 1993, aspectos estos que conllevan a concluir que la cónyuge no aportó a la construcción del beneficio pensional del causante en la medida que la convivencia solo tuvo lugar hasta el año 1984, siendo ello razón suficiente para concluir que, en este caso, a la cónyuge no le asiste el derecho a la prestación que dejó causada el señor Salazar».

Finalmente, en la sustentación del cargo, la parte se remite, de manera general, a diferentes pronunciamientos de este órgano de cierre y de la Corte Constitucional frente a los requisitos que debe acreditar para gozar de la pensión de sobrevivientes, en especial el de la convivencia. Sin embargo, dicho ataque, se aclara, debió orientarse por la vía directa y la modalidad de interpretación errónea, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL. 2 feb. 2006, rad. 26698: Ahora, si se obviaren tales escollos, se observa que como el Tribunal apoyó su decisión en antecedentes jurisprudenciales de ésta Sala, el ataque debió dirigirse por vía directa, siendo el submotivo de violación la interpretación errónea de la ley, y no por la escogida, como reiteradamente se ha sostenido, verbigracia en sentencia del 10 de mayo de 2000 radicado 13365, se dijo: “( ) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada.

En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: «Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea»” Además, no realiza un estudio de dichos pronunciamientos en relación con la decisión objeto de reproche, que permitan a esta Sala observar la equivocación del fallador de segunda instancia. Por lo expuesto, es claro que se presenta una especie de alegato genérico sobre la pensión de sobrevivientes sin descender al caso concreto ni a los argumentos del sentenciador para enfrentarlos a la ley sustancial.

Es así que, se reitera, que la parte recurrente se limitó a esbozar sus argumentos, pero no efectuó ningún reparo contra la determinación del ad quem. Se insiste, ante tal orfandad argumentativa, la cual se predica en el cargo planteado, las conclusiones del colegiado permanecen incólumes dada la doble presunción de acierto y legalidad que cobija la sentencia impugnada.

Por último, cabe traer a colación la providencia CSJ SL4281 – 2017, citada en las decisiones CSJ SL4340-2022 y CSJ SL3133-2022, en la que se reitera el control de legalidad por parte de la Corte sobre la decisión de segunda instancia, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para ello, oportunidad en la que se dijo: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Siendo coherentes con lo discurrido, el cargo se rechaza. Costas a cargo de la recurrente y a favor de la opositora.

Fíjense como agencias en derecho la suma de cinco millones trecientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 6 de noviembre de 2020, en el proceso que instauró LUZ MARINA CASTILLO DE SALAZAR, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA – PROTECCIÓN S.A. y MARÍA LIGIA TREJOS ARENAS y en el que se vinculó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Costas como se dijo.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00