CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 55816 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1507-2018 Radicación n°55816 Acta 16 Bogotá, D.C., nueve (09) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA FANNY GIRALDO GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. AUTO Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES MARÍA FANNY GIRALDO GIRALDO convocó a proceso al Instituto, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pidió también los intereses moratorios o la indexación, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que cumplió 55 años de edad el 15 de agosto de 2006. Solicitó la pensión de vejez al Instituto, que la negó mediante Resolución nº 27826 de 2008, confirmada por la Resolución nº 9449 de 2009, con el argumento de haber perdido la transición por el traslado al régimen de ahorro individual y no haberla recuperado con el regreso al de prima media, lo cual constituye una equivocación jurídica.

La convocada a proceso se opuso a las pretensiones; admitió la edad de la asegurada, así como la reclamación administrativa y la respuesta denegatoria. Adujo que la actora a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, no tenía 15 años de servicios o cotizaciones, pues para esa época sólo registraba 443 semanas de aportes, por lo que no recuperó el régimen de transición con el retorno al régimen de prima media luego del traslado al RAIS.

Propuso las excepciones de compensación, prescripción e inexistencia de la obligación de pagar la pensión y los intereses moratorios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín, que conoció en primera instancia, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2010, absolvió al Instituto de todos los cargos.

(Fls. 54 a 62). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, mediante fallo del 3 de noviembre de 2011, confirmó la decisión de primer grado en su integridad. El juzgador Ad quem luego de transcribir apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC T-168/09, CC SU-062/10; y de esta Sala CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, concluyó: Esta Sala de Decisión comparte los planteamientos expuestos.

Y como a 1o de abril de 1994 la demandante no tenía 15 años o más de servicios cotizados, se le extinguió el beneficio de la transición con su traslado voluntario al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y no lo recuperó no obstante haber retornado al Instituto de Seguros Sociales. Los argumentos relacionados con la fecha en que la demandante retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el conflicto de múltiple vinculación, no hicieron parte de esta controversia porque no fueron expuestos de esa manera en la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Ad quem, para que en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por «interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4ª de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». En el desarrollo afirma el censor que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de las sentencias C 789 de 2002, C 1056 de 2006, no es el dado por el Tribunal, porque «también hay casos en que la persona conserva la transición, aún en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1 de 1994».

Agrega que el propósito del Decreto 3995 de 2008, al regular los conflictos de múltiple vinculación, que ocurre cuando el afiliado se encuentra al mismo tiempo en el Régimen de Prima Media y en el de Ahorro Individual, no fue solamente el definir a quién le corresponde el reconocimiento de una prestación, sino también resolver sobre la recuperación del régimen de transición. Expone que el Decreto 1161 de 1994 había previsto la posibilidad de retractación para recuperar el régimen de transición cuando se prueba el perjuicio, el cual está demostrado por el hecho de no poder pensionarse en condiciones más favorables.

Destaca como consideraciones de instancia, que de la documental de folios 2 y 3 se avizora que «en el caso de autos lo que existió (sic) una múltiple vinculación y que el Decreto 3995 de 2008 buscaba no solo definir de manera masiva esos conflictos, sino privilegiar la voluntad de los cotizantes, en este caso el conflicto se definió a favor del SEGURO SOCIAL, y en esa medida si ello se definió así, es apenas natural que la demandante, al entenderse que su vinculación válida fue con el régimen de prima media, recupere la transición y aparezca como si nunca se hubiera trasladado y nunca hubiere estado en el RAIS».

Transcribe el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 y puntualiza que el artículo 3º de la misma norma fue suspendido, y que no es posible la equivalencia al momento de la devolución de aportes de un régimen a otro como lo dijo esta Corte en sentencia CSJ SL, 1º dic. 2009, rad. 36.301. VII. RÉPLICA El Instituto opositor esgrime que se configura un hecho nuevo, respecto de la supuesta multiafiliación, pues se trata de un tema no planteado en la demanda inicial, y sobre el que el tribunal estimó no ser competente.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, porque «infringe directamente (por falta de aplicación, según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Dice, en esencia, que el Tribunal desconoció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3995 de 2008, ya que la transición no solo se recupera «con 15 años de servicios a abril de 1994, sino también cuando se ha producido un traslado de régimen y existen dos afiliaciones supuestamente válidas, y el conflicto se define por la que administra el régimen de prima media con prestación definida».

IX. RÉPLICA Manifiesta el opositor que las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual y regresaron al de prima media, perdieron la transición, salvo aquellas que tuvieran 15 o más años de servicios cotizados para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida «los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes: -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MÚLTIPLE VINCULACIÓN. -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MÚLTIPLE VINCULACIÓN SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL. -NO DAR POR DEMOSTRADO QUE A LA DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Precisa que a estas equivocaciones se llegó por errónea apreciación de la Resolución del Instituto obrante a folios 2 y 3; y el escrito de apelación (fls. 64 a 67).

Expone en la sustentación que en el acto administrativo, a través del cual se desatendió la pretensión de la actora, se evidencia un problema de múltiple afiliación resuelto a favor del Instituto, de tal manera que debe entenderse que la asegurada nunca cambió de régimen, por lo que permaneció en el de prima media y no perdió transición. XI.

RÉPLICA Esgrime el oponente que no se debatió el argumento del Ad quem, consistente en que «el tema de la presunta multiafiliación ‘…no hicieron parte de esta controversia …’» XII. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del tribunal, en atención a que persiguen idéntico objetivo.

Sobre el tema jurídico planteado, en las dos primeras acusaciones, se ha de precisar que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-789/02, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, «caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen».

Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. La Sala al resolver controversias similares, ha expuesto entre otras, en sentencia CSJ SL, 27 abr. 2016, rad. 51035, reiterada en la CSJ SL14617-2017, lo siguiente: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que ‘únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición’ (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

Así las cosas, sólo recupera régimen de transición, el contingente de asegurados que luego de trasladarse al RAIS retorne al RPM con los aportes efectuados al fondo de ahorro individual, y que a la entrada vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Esto significa que quienes accedieron al amparo de la transición sólo por edad, -35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el de los hombres, a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones-, pierden el beneficio si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no lo recuperan por un posterior regreso al régimen de prima media con prestación definida.

Como no se discute en el sub lite que la actora a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1º de abril de 1994, tenía cotizadas únicamente 443 semanas que equivalen a 8,61 años, perdió el régimen de transición al haberse trasladado al RAIS y no lo recuperó cuando regresó al RPM. Por lo tanto, no le asiste razón al censor en sus alegaciones en contrario sobre dicho aspecto.

Referente al tema de la múltiple vinculación, del cual se ocupa el tercer cargo, se ha de anotar que no fue planteado en el escrito inaugural del proceso y tampoco se discutió en el trámite de la primera instancia; la actora sólo lo propuso en el recurso vertical, lo que sin duda resultaba novedoso para el proceso, como lo afirmó el tribunal: «Los argumentos relacionados con la fecha en que la demandante retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el conflicto de múltiple vinculación, no hicieron parte de esta controversia porque no fueron expuestos de esa manera en la demanda».

Esa conclusión del fallo no se ataca, por lo que permanece incólume. De todas maneras, resulta oportuno traer a colación lo dicho por la Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL14617-2017, ya citada, en cuanto al «deber de colaboración con la administración de justicia consagrado en el numeral 5º del artículo 95 de la Constitución, impone a las partes el deber de exponer tempestivamente sus reparos, que de ser conocidos ellos de modo oportuno por el juez y los antagonistas, otro rumbo pudo tener la controversia.

El proceso es una construcción plural fruto de la actividad cooperativa de los intervinientes, su valor social como herramienta para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, supone el imperio de la transparencia, la lealtad y la buena fe, por lo mismo proscribe toda conducta tendiente a tomar ventaja indebida y a sorprender al contradictor».

Por las razones expuestas en precedencia, no prosperan las acusaciones. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el tres (3) de noviembre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA FANNY GIRALDO GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15