CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1506-2021 Radicación n.° 88017 Acta 15 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). AUTO Reconócese personería a la doctora Rosalba Chica Córdoba, identificada con cédula de ciudadanía n.° 31.230.646 y tarjeta profesional n.° 13.763 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS ANTONIO SANTANDER, contra la sentencia proferida por la Sala CIVIL FAMILIA LABORAL del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 17 de Julio de 2019, dentro del proceso que promovió el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES –COLPENSIONES-. Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Jesús Antonio Santander demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir de cuando cumplió 60 años de edad, conjuntamente con los intereses moratorios y la indexación de las mesadas pensionales, ello, una vez se declarara que el derecho pensional se reconoce en virtud del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a pesar de haber trabajado para los empleadores Parker Drilling Company e Isabel Montaña de Santander, la entidad de seguridad social a la cual estaba afiliado le negó el derecho a la pensión de vejez por no cumplir el requisito del número de semanas exigido a la vigencia del Acto Legislativo, ni las semanas requeridas por la Ley 797 de 2003.

Agregó que solicitó a la demandada la corrección de su historia laboral de las semanas cotizadas con su empleador Isabel Montaña de Santander, por no aparecer los aportes realizados de abril a diciembre de 1994 y de enero a junio de 1995, estos últimos con la anotación ‘no registra afiliación con empleador’; asimismo, aduce que solicitó a Colpensiones adelantar al empleador Parker Drilling Company of Colombia Ltda. el cobro persuasivo y coactivo por los aportes dejados de cancelar entre 1982 y 1986, cuando prestó sus servicios de acuerdo con la certificación laboral que adjuntó. Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo no ser el demandante beneficiario del régimen de transición ni acreditar el número de semanas para la pensión de vejez exigidos por la Ley 797 de 2003.

Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, no intereses moratorios, no hay lugar a la indexación y declaratoria de otras excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de diciembre de 2016 (fls. 98), ordenó:

PRIMERO: DECLARASE que la ADMINISTRADORA DE PENSIONES-COLPENSIONES-, debe reconocer a favor del señor JESUS ANTONIO SANTANDER, la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2016, en los términos del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición y conservar el beneficio a la Luz del Acto Legislativo No. 1 de 2005, tal como se advirtió en esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES- a pagarle al señor JESUS ANTONIO SANTANDER, la suma de $72.248.520, por concepto de mesadas causadas desde el 1 de febrero de 2016 hasta la mesada de diciembre de 2016, en total 13 mesadas anuales, conforme se liquidó.

TERCERO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES- a pagar al señor JESUS ANTONIO SANTANDER, intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera al momento en que haga efectivo el pago de las mesadas aquí reconocidas y a partir del 21 de agosto de 2015.

CUARTO: ASUELVASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES- de las restantes pretensiones propuestas en su contra por el señor JESUS ANTONIO SANTANDER, conforme los argumentos expuestos en las Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 4 motivaciones de esta sentencia.

QUINTO: ORDENESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES- que continúe pagando las mesadas pensionales del señor JESUS ANTONIO SANTANDER, la que para 2016 asciende a $6.020.710.

SEXTO: DECLARASE no probadas las excepciones que denominó la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, PRESCRIPCIÓN, NO HAY LUGAR AL COBRO DE INTERESES MORATORIOS y declarar probada la de: NO HAY LUGAR A INDEXACIÓN, conforme se argumentó antes.

SEPTIMO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES- a pagar las costas del proceso causadas en esta instancia a favor del señor JESUS ANTONIO SANTANDER, estimando las agencias en derecho en la suma de $10.837.000, tal como se explicó. ORDENASE la consulta de la sentencia, conforme el artículo 69 del C P del Trabajo y de la Seguridad Social.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 17 de julio de 2019 revocó en su integridad la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el actor era beneficiario del régimen de transición por acreditar 41 años de edad al 1 de abril de 1994, pero, aún así, a la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005 no acreditaba la densidad de semanas exigidas para conservarlo.

Esto último, después de analizar la historia laboral con relación a los 3 períodos de aportes que el demandante señaló como no tenidos en cuenta por Colpensiones. Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 5 Aseveró, que la jueza de primera instancia no podía con base en una certificación laboral expedida por el empleador Parker Drilling Company en enero de 2003, donde se indica que el demandante laboró entre los años 1982 a 1986 como supervisor internacional en el Brasil, determinar qué Colpensiones debió computar esos tiempos para efectos del estudio de la viabilidad del derecho pensional, dado que, la empresa en el 2014 declaró al demandante no poder certificarle la relación laboral, porque «su fecha de constitución como persona jurídica fue posterior a la fecha del periodo laborado», como aparece en la comunicación que el actor dirigió a Colpensiones para que se adelantara el cobro persuasivo y coactivo en contra del empleador.

Precisó que el reclamante se dirigió a Colpensiones para que iniciara a Parker Drilling Company el cobro persuasivo y coactivo por el período 1982 a 1986 que no aparecía en el historial laboral, aportando únicamente la certificación expedida en el 2003, explicando que «[…] para esta Corporación, tal ciclo presuntamente laborado no puede computarse dentro del presente trámite para el estudio del derecho como lo hizo la jueza de distancia» Asentó, que la jueza de primer grado aplicó de forma inadecuada el precedente jurisprudencial según el cual las administradoras de pensiones tienen la facultad de cobrar al empleador los aportes en mora, con el fin de no trasladar al afiliado el deber de cotizar que tiene su empleador, pues en el presente caso el asunto es sustancialmente distinto, porque Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 6 la mora u omisión no era conocido por la entidad, a quien no se le brindó la información ni documentación suficiente e idónea que le permitiera ejercer el recaudo respectivo y que el asunto debía ser ventilado vía jurisdiccional.

De la misma manera agregó que, […] entonces, la entidad pensional no estaría facultada para decir cuál es el salario devengado por el trabajador ni los tiempos laborados presuntamente en mora; por tal razón, hasta tanto no se pueda establecer claramente el periodo laborado dejado de aportar, el salario base de liquidación y la identificación clara del obligado al pago de los mismo, no se puede imponer a Colpensiones las consecuencias de una negligencia que no ha existido, ni puede el trabajador acudir a la jurisdicción para obtener el reconocimiento de la relación laboral, el pago de los aportes adeudados a cargo del empleador con base del cálculo actuarial respectivo, para lograr que se computen para el reconocimiento pensional los periodos presuntamente adeudados.

Aseveró, con relación al período del 1 de abril al 31 de diciembre de 1994, que en las resoluciones de Colpensiones no hay evidencias de aportes en mora, sin embargo, debido a que por ese lapso parecen planillas liquidadas y pagadas por la empleadora Isabel Montaña de Santander través de la plataforma de Asopagos sin que se incluyan intereses moratorios, Colpensiones conservaba la posibilidad de liquidar el mayor valor a cargo de aquella y adelantar en su contra el cobro coactivo.

Planteó que con los anteriores pagos era viable computar ese período a las semanas de cotización, así el fondo de pensiones desconociera la relación laboral, en salvaguarda de los derechos del trabajador, quedando la Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 7 entidad con la facultad para realizar el cobro de los aportes en mora, que, además, son imprescriptibles.

De esta manera, estableció que los aportes pagados extemporáneamente correspondían a 270 días equivalentes a 38.57 semanas, para efectos de determinar, como primera medida, si el demandante conservó el régimen de transición a la vigencia del acto legislativo 01 de 2005. Explicó que el tercer período en discusión correspondía a los aportes efectuados entre el 1 de enero y el 30 de junio de 1995, los cuales aparecen en el detalle de la historia laboral con la anotación ‘no registra la relación laboral en la afiliación para este pago’, dando cuenta de la inactividad de Colpensiones para efectuar el recaudo de los aportes, sin que por ello deba trasladar las consecuencias negativas al afiliado, de esta forma, los aportes no tenidos en cuenta representan 28.71 semanas, que se sumarán a las 38.57 semanas anteriormente referenciadas en el año 1994, junto con aquellas que en sus resoluciones Colpensiones sí reconoce sin controversia alguna.

Aseguró que el cómputo de las semanas cotizadas por el demandante, incluidas las que no tuvo en cuenta Colpensiones para los años 1994 y 1995, se traducen en 746.57 semanas para la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, perdiendo el actor el régimen de transición, para concluir que además cumplió los 60 años de edad con posterioridad al 31 de julio de 2010, sin acreditar las semanas exigidas por la Ley 797 de 2003 para la pensión de vejez.

Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 8 En esa línea, dijo, […] Con base en lo anterior, al observar que el demandante cumplió 62 años de edad en el año 2014, el número de semanas exigido a dicho año corresponde a 1275 semanas. No obstante, para tal formalidad, conforme al cálculo efectuado por la Sala el actor solo acumulaba 1217.57 semanas, y para el año 2015 cuando la norma establece como requisito acumular 1300 semanas, el actor sólo acumula un 1252.71 semanas, razón por la cual, su pretensión debe despacharse en forma desfavorable por no acreditar los requisitos legalmente exigidos, siendo procedente revocar la sentencia objeto de la consulta, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos por vías distintas que por su comunidad de objeto, similar elenco normativo y complementariedad en su argumentación, serán resueltos conjuntamente por la Corte, con lo replicado.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusa la sentencia de violación indirecta de la Ley sustancial «en la modalidad de aplicación indebida de las Normas Sustanciales Nacionales Contenidas en el Parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo No. 1 de 2005 y en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; del Parágrafo 1 DEL Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003;

El Acuerdo 041 del 10 de diciembre de 1987, aprobado por el Decreto 2419 del 18 de diciembre del mismo año y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año». Singulariza como errores de hecho los siguientes: l. Da por demostrado sin estarlo, que el señor JESUS ANTONIO SANTANDER a la fecha de entrada en vigor del Acto legislativo 01 de 2005, esto es el 29 de julio de 2005, no tenía acreditadas al sistema general de pensiones 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio. 2.

Da r por demostrado, sin estarlo, que el señor JESUS ANTONIO SANTANDER al no tener acreditadas al sistema general de pensiones 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a la fecha de entrada en vigor del acto legislativo 01 de 2005, perdió su régimen de transici6n a partir del 31 de julio de 2010. 3. Da por demostrado, sin estarlo, que el señor JESUS ANTONIO SANTANDER al perder su régimen de transición a partir del 31 de julio de 2010, ¡no puede pensionarse bajo las condiciones establecidas en el artículo 12 de! Acuerdo 09 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo laborado por el señor JESUS ANTONIO SANTANDER a la compañía PARKER DRILLING COMPANY OF COLOMBIA LTD desde el año 1982 hasta 1986, es válido para la contabilización de las 750 semanas de que se trata el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo No. 01 de 2005. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la señora JESUS ANTONIO SANTANDER a la fecha de entrada en vigor del Acto legislativo No. 01 de 2005, esto es el 29 de julio de 2005, tenía acreditadas al sistema general de pensiones un total de 1.009 semanas al Sistema General de Pensiones. 6.

No dar por de mostrado, estándolo, que el señor JESUS ANTONIO SANTANDER cumplió con las condiciones establecidas Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 10 en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para acreditar los yerros afirma que el juzgador apreció con error la historia y el certificado laboral obrantes en el expediente.

Aduce que el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia, cimentado en que no tenía acreditadas las semanas exigidas a la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005 para conservar el régimen de transición con posterioridad al 31 de julio de 2005, siendo inaplicable el Acuerdo 049 de 1990, lo que no es acorde con la realidad, por cuanto «[…] a la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas equivalentes en tiempo de servicios y cotizaciones válidamente acreditadas al sistema general de pensiones, conservando su régimen de transición hasta el año 2014».

Asevera que para acreditar las 750 semanas a la vigencia del acto legislativo también es válido hacerlo con tiempos de servicios laborados sin cotización o aportes efectivos a alguna caja, fondo o entidad de previsión social, como sucedía antes de la Ley 100 de 1993, con los trabajadores oficiales del orden nacional afiliados a CAJANAL, los trabajadores de entidades del orden territorial a quienes no se les exigían aportes y los trabajadores del sector privado donde no existía cobertura del Seguro Social, a quienes llamaron posteriormente a inscripción al régimen de dicho instituto, incluidos los patronos y trabajadores de las actividades de la industria del petróleo.

Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 11 Plantea que laboró para Parker Drilling Company of Colombia Ltda. desde 1982 hasta 1986, término equivalente a 1800.5 días o 257.15 semanas, como se observa en la certificación de la empresa obrante dentro del expediente. Asimismo, afirma que se evidencia la omisión de los aportes con el empleador Isabel Montaña de Santander en dos períodos: el primero del 1 de abril al 31 de diciembre de 1994, con un total de 38.57 semanas y, el segundo, del 1 de enero al 30 de junio de 1995, para un total de 25.71 de semanas, aportes que fueron cancelados con sus respectivos intereses, y que fueron aceptados por el juez de primera y segunda instancia. Sostiene que acredita a la vigencia del Acto Legislativo un total de 1.008.48 semanas, las cuales corresponden a 687.61 que obran en la historia laboral, 257.15 laboradas con el empleador Parker Drilling Company of Colombia Ltda., más 64.28 cotizadas con el empleador Isabel Montaña de Santander.

Resalta que al computar solo las semanas cotizadas a Colpensiones, de igual modo, acredita 750 a la vigencia del Acto Legislativo y, por tanto, conservaría el régimen de transición. Para el computo de las semanas menciona que adicional a las 747.49 que ya aparecen acreditadas, se deben sumar 3.84 semanas originadas en las inconsistencias encontradas en la historia laboral, en los ciclos de julio de 1996, septiembre de 1999 y enero de 2001, donde se tomaron 17, 18 y 28 días, respectivamente, y no el mes completo, Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 12 cumpliendo así el requisito para no perder el régimen de transición. Así, relaciona los ciclos incompletos: DIAS FALTANTES ANO 2001/ MES ENERO: 02 DIAS SUMATORIA DIAS FALT ANTES ANO/MES DIAS SEMANAS 1996/ JULIO 13 1.85 1999/ SEPTIEMBRE 12 1.7 1 2001/ ENERO 02 0.28 TOTAL SEMANAS FALTANTES 27 3.84 Manifiesta que por reunir las semanas exigidas para mantener el régimen de transición, la pensión debe ser reconocida bajo el acuerdo 049 de 1990, por ser el régimen anterior al cual se encontraba afilado antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar directamente la Ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de las normas sustanciales nacionales contenidas en el Artículo 36 de la ley 100 de 1993; el literal F) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; el acuerdo 041 del 10 de diciembre de 1987, aprobado por el Decreto 2419 del 18 de diciembre del mismo año y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 13 mismo año. En relación con el parágrafo transitorio 4 del acto legislativo No. 01 de 2005.

Para la demostración del cargo sostiene que el requisito de las 750 semanas exigido por el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo No. 1 de 2005, se puede acreditar no solo con semanas de cotización, sino también con tiempos de servicios, pues de lo contrario no se sancionaría a quien omitió el deber legal de cotizar, sino al destinatario de un derecho irrenunciable.

Al respecto, precisa que, En este sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo transitorio 4 es expreso en indicar que no necesariamente se requiere en 750 semanas cotizadas, sino que es posible reemplazarlas con sus equivalentes en tiempos laborados en aquellos eventos en que no haya cotizaciones. Exigir lo contrario, torna nugatorio el derecho pensional consagrado para aquellas empleados oficiales o privados que nunca le hicieron aportes por no habérsele exigido así la entidad empleadora, con lo cual se sancionara no a quien omitió realizar una conducta ordenada por la ley, sino a los demás destinatarias del derecho que con el cumplimiento de dicha obligación se hubiera obtenido, lo cual a todas luces es injusto y desproporcionado, en tratándose de un derecho irrenunciable, como es el de la seguridad social (ART. 48 SUPERIOR).

Empero, como es apenas natural, del incumplimiento de una obligaci6n a cargo de las entidades públicas o patronos, no puede seguirse que las consecuencias jurídicas negativas de tal conducta sea imputable a los derechos de los empleados oficiales o privados que nada tuvieron que ver con esa decisión, toda vez que excluirlos del derecho pensional, es no solo un acto de evidente injusticia, sino además una discriminación irrazonable y desproporcionada, ajena a los principios y valores que impregnan nuestra carta política.

Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 14 Alega con la misma argumentación ya esbozada en el cargo anterior, que los tiempos que certifica el empleador Parker Drilling Company of Colombia Ltda. deben tenerse en cuenta para efectos del derecho pensional, al igual que las cotizaciones realizadas por la empleadora Isabel Montaño de Santander, no computadas por Colpensiones.

VIII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - reprocha al primer ataque enderezarse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, pero sin indicar el error hermenéutico en que incurrió la decisión del Tribunal y, además, porque el recurrente no reúne los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, sin que sea posible aplicar ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990.

Al segundo cargo le reprocha desconocer que la decisión del Tribunal fue correcta al aplicar la ley sustancial que gobierna los supuestos de hecho y de derecho del caso, indicando al mismo tiempo que Colpensiones mediante la resolución SUB 180316 del 24 de agosto de 2020, le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 20 de marzo de 2020.

IX. CONSIDERACIONES En relación con los reparos de orden técnico que atribuye Colpensiones a la demanda de casación, la Sala Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 15 observa que no le asiste razón, como quiera que no es cierto que el primer cargo esté dirigido por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, pues el ataque está enderezado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, indicando los errores de hecho que le endilga al Tribunal y las pruebas erróneamente apreciadas, no obstante, se aprecian deficiencias técnicas al mezclar consideraciones de orden jurídico y fácticos, con todo, las mismas son superables y no impiden su estudio de fondo, puesto que, del desarrollo, logra entender la Sala que atribuye una serie de yerros en la contabilización de tiempos de servicios y en la aplicación del régimen de transición. No se discute en sede casacional que: (i) el demandante nació el 20 de diciembre de 1952;

(ii) en principio era beneficiario del régimen de transición, pues tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993; y (iii) no aparece registro de las vinculaciones con los empleadores Parker Drilling Company of Colombia Ltda entre los años 1982 a 1986 e Isabel Montaña de Santander, en los períodos del 1 de abril al 31 de diciembre de 1994 y del 1 de enero al 30 de junio de 1995.

Como se recuerda, el Tribunal fundamentó su decisión en que no es procedente validar el tiempo de servicios supuestamente trabajado por el recurrente con el empleador Parker Drilling Company of Colombia Ltda. entre los años 1982 a 1986, a pesar de la certificación expedida por la Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 16 empresa en el año 2003, pues no aparece que Colpensiones tuviera conocimiento de la relación laboral y de la falta de pago o mora de los aportes por ese lapso.

Sostuvo el Tribunal con relación a los aportes en mora con el empleador Isabel Montaña de Santander, que ante la inactividad de Colpensiones para realizar el cobro, los mismos deben ser tenidos en cuenta y, por lo tanto, son válidos para computar el número de semanas exigibles para el reconocimiento del derecho pensional, sin embargo, aun así, según el ad quem, no logró reunir las 750 semanas exigidas a la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005 para no perder el régimen de transición, razón por la cual no es posible acceder al derecho pensional deprecado.

Por su parte, la censura sostiene que para acreditar las 750 semanas a la vigencia del acto legislativo no solo son válidos los tiempos cotizados, sino también los tiempos de servicios prestados a un empleador, por esta razón, considera que se debe computar el tiempo de servicios de 1982 a 1986, conforme a la certificación expedida por la compañía Parker Drilling Company of Colombia Ltda., además, que de no incluirse esos tiempos, de todas maneras acredita 750 semanas a la vigencia del Acto Legislativo computando únicamente las semanas que aparecen en la historia laboral con los aportes en mora y los ciclos que registran 17, 18 y 28 días, por haberse efectuado el pago Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 17 extemporáneamente en los meses de julio de 1996, septiembre de 1999 y enero de 2001, respectivamente.

Así, a la Sala corresponde dilucidar, en primer lugar, si para acreditar el requisito de semanas exigido por el sistema de pensiones para acceder a las prestaciones son válidos los tiempos trabajados con el empleador Parker Drilling Company of Colombia Ltda. durante el periodo comprendido entre 1982 y 1986, pese a la falta afiliación al régimen del seguro social; en segundo lugar, si se acreditan las 750 semanas exigidas a la vigencia del Acto Legislativo, incluidos los portes cotizados con el empleador Isabel Montaña de Santander en los períodos del 1 de abril al 31 de diciembre de 1994 y del 1 de enero al 30 de junio de 1995, al igual que los períodos completos en los meses de julio de 1996, septiembre de 1999 y enero de 2001, donde se registran solo algunos días.

Pues bien, en el fondo lo que pretende el recurrente por esta vía es obtener la declaratoria de la existencia de la relación laboral con la empresa Parker Drilling Company of Colombia Ltda y, derivar de ello, la obligación de esa empleadora del pago de los aportes y, en consecuencia, la mora, para así acreditar las 750 semanas exigidas a la vigencia del Acto Legislativo y conservar el régimen de transición, como claramente se desprende de su alegación relativa a que, […] Exigir lo contrario, torna nugatorio el derecho Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 18 pensional consagrado para aquellos empleados oficiales o privados que nunca le hicieron aportes por no habérsele exigido así la entidad empleadora, con lo cual se sanciona no a quien omitió realizar una conducta ordenada por la ley, sino a los demás destinatarios del derecho que con el cumplimiento de dicha obligación se hubiera obtenido, lo cual a todas luces es injusto y desproporcionado, en tratándose de un derecho irrenunciable, como es el de la seguridad social (artículo 48 Superior).

Empero, como es apenas natural, del incumplimiento de una obligación a cargo de las entidades públicas o patronos, no puede seguirse que las consecuencias judiciales negativas de tal conducta sea imputable a los derechos de los empleados oficiales o privados que nada tuvieron que ver con esa decisión, toda vez que excluirlos del derecho pensional, es no solo un acto de evidente injusticia, sino además una discriminación irrazonable y desproporcionada, ajena a los principios y valores que impregnan nuestra carta política.

Se sigue de lo anterior que no es dable atribuir yerro alguno al juzgador al desestimar los tiempos trabajados con empleadores que no afiliaron a sus trabajadores al seguro social teniendo o no la obligación de hacerlo. En este caso, no solo por ser una situación desconocida para la entidad de seguridad social, sino porque el deber de realizar los aportes es una consecuencia del acto jurídico de la afiliación que es inexistente mientras no se formalice con el formulario de vinculación, pues por ello no está habilitada Colpensiones para adelantar acciones de cobro como si se tratara de una mora, esto es, es una situación distinta, como bien lo tiene adoctrinado la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL5058- 2020, en donde dijo, En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 19 motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. Al lado de ello, el recurrente omitió vincular al proceso al empleador para demostrar su obligación de trasladar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial o título pensional por el período en que recibió la prestación de sus servicios, como al respecto lo exigió esta Corporación en la misma providencia antes citada: Por último, no sobra advertir que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, pero como en el asunto bajo escrutinio no fueron vinculados procesalmente los empleadores omisos, no es procedente condena alguna en contra de ellos.

Ahora, en lo que tiene que ver con los aportes en mora a cargo de la empleadora Isabel Montaña de Santander, el Tribunal encontró pertinente validar las cotizaciones de dos Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 20 períodos: el primero, del lapso trascurrido del 1 de abril al 31 de diciembre de 1994, cuyo pago encontró acreditado con las planillas de Asopagos (fls. 38 a 46), no obstante haberse realizado en el año 2015 y sin incluir los intereses moratorios, motivo por el cual consideró que la entidad debía activar el mecanismo de cobro para realizar el recaudo del mayor valor que se encuentre en mora.

Y el segundo período --del 1 de enero al 30 al junio de 1995-- fue validado por el Tribunal al advertir que […]esta Corporación considera que aquí si se acredita la inactividad de la entidad pensional quién puede hacer ejercicio de los medios administrativos para efectuar el recaudo de los aportes en mora sin que por ello deba trasladar las consecuencias negativas al afiliado», período que en la historia laboral aparece con la anotación ‘no registra la relación laboral en afiliación para este pago’.

A pesar de lo anotado, concluyó que el demandante solo logró acreditar un total de 746,57 semanas de cotización a la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, lo que no le permitía conservar el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010 y, en consecuencia, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 para acceder al derecho pensional.

Por su lado, el recurrente aduce que el ad quem apreció erróneamente la historia laboral donde aparecen las semanas cotizadas a la vigencia del Acto Legislativo, en razón a que en la historia laboral se encuentran registradas a esa fecha 747.49 semanas, incluidos los aportes en mora con la empleadora Isabel Montaña de Santander, que sumadas a las 3.84 que resultan de tomar los 30 días completos en los meses de julio de 1996, septiembre de 1999 y enero de 2001, Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 21 se obtiene 751.33 semanas válidas para conservar el régimen de transición. En consecuencia, corresponde a la Corte dilucidar si el recurrente acredita al menos 750 semanas al 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia del Acto Legislativo No.1 de 2005, verificando si en los meses de junio de 1996, septiembre de 1999 y enero de 2001, se contabilizaron en cada ciclo los 30 días completos para el computo de las semanas, como lo advirtió la censura; sin embargo, se percata la Sala de que fueron incluidos por el Tribunal períodos en mora sin que se hubiera demostrado la existencia de la relación laboral, de donde se desprende que solo se acreditan 682,22 semanas de cotización a la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, siendo irrelevante el estudio de las 3.84 semanas que solicita incluir la censura, ya que si se sumaran tampoco se alcanzarían las 750 exigidas para conservar el régimen de transición. En este sentido, importa recordar que esta Corporación ha adoctrinado, de manera pacífica y reiterada, que para convalidar los aportes en mora del empleador cuando la administradora de pensiones no activa los mecanismos de cobro para el recaudo de los aportes, se requiere la comprobación de la existencia de la relación laboral durante el período en que el trabajador dice haber prestado sus servicios, aspecto que paso por alto el Tribunal con relación a los dos períodos validados con la empleadora Isabel Montaña de Santander, a pesar de que en uno de ellos en la historia laboral aparece la anotación ‘no registra la relación Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 22 laboral en afiliación para este pago’ para los ciclos de 1995, y en el otro, no aparece demostrada la afiliación para el año 1994, lo que con mayor razón hace necesaria la verificación del vínculo laboral.

En el sentido indicado, en la sentencia CSJ SL 3692- 2020, la Sala adoctrinó: Sin embargo, lo dicho en precedencia debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100, así como con lo establecido por los artículos 15 y 17 de ese mismo cuerpo normativo, que respectivamente señalan:

ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES l. En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo;

ARTÍCULO 15. AFILIADOS. de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

ARTÍCULO

17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

Con sustento en las anteriores normas, es que la Sala ha sostenido que las cotizaciones de un asegurado al sistema, se Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 23 generan con ocasión de la prestación efectiva del servicio o en otras palabras la existencia de una relación laboral hace que surja para el empleador el deber de aportar al sistema pensional.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL514-2020, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, se sostuvo: […] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras Es claro entonces, que para que pueda hablarse de mora patronal, se requiere la existencia de una relación laboral que así la genere, por lo que no puede el operador judicial endilgarle a la administradora de pensiones una responsabilidad automática ante los reportes de falta de pago por parte del empleador reflejados en la historia laboral.

Dicho de otra manera, no puede el juez entrar a convalidar periodos con una aparente mora patronal, sin tener la certeza de que en estos el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral, puesto que la omisión del empleador en reportar la novedad de retiro, no puede conllevar de manera automática e inexorable a tener como efectivamente cotizado esos periodos, como se dijo en líneas anteriores, dado que no solo podría conllevar a cargarle o imputarle al sistema pensional, un número de semanas no cotizadas por el asegurado, sino a declarar la existencia de un contrato de trabajo, con las consecuencias que ello acarrea; lo que además supone un claro desconocimiento a un principio medular del ordenamiento jurídico del trabajo, como lo es el de la primacía de la realidad sobre las formas.

Tal situación de mora patronal sin acreditación de la existencia de relación contractual por parte del afiliado, es precisamente la que se evidencia con la conclusión a la que arribó el Tribunal, quien se limitó a señalar que tendría en cuenta «inclusive los [aportes] correspondientes al empleador Asociación Los Mil Milagros (sic)», a pesar de que « este empleador presenta mora», lo que implica entonces que dicho juzgador partió de la base de que el vínculo laboral estuvo vigente durante todo el periodo señalado en la historia laboral.

Luego entonces, en casos como el presente, no debe olvidarse que el juez conforme a lo previsto los artículos 54 y 83 del CPTSS, tiene la facultad de decretar pruebas de oficio, «para el completo Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 24 esclarecimiento de los hechos controvertidos», así lo recordó esta Sala de la Corte en la providencia CSJ SL9766-2016, en la que se dijo, que los administradores de justicia deben «tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración», así mismo se dijo que en tratándose de un « proceso laboral, [debe ordenar «la práctica de todas aquellas [pruebas] que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» (art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar «las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» (art. 83 del C.P.T. y S.S).

En consecuencia, para tomar como períodos en mora los cotizados con la empleadora Isabel Montaña de Santander se requiere la comprobación de la existencia de la relación laboral que así la genere, pues no son suficientes los reportes de falta de pago por parte del empleador reflejados en la historia laboral, situación que en manera alguna impide al recurrente acreditar tal hecho ante Colpensiones para así validar los períodos en que se omitieron los pagos y, de ser necesario, que active frente a quienes están llamados a cubrir esos déficits de cotizaciones los mecanismos procesales que haya menester para preservar sus derechos.

De lo que viene, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Fíjense como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000,00), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 25 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ANTONIO SANTANDER contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, cómo se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 26 No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 88017 SCLAJPT-10 V.00 27