CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1504-2022 Radicación n.° 85108 Acta 013 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PABLO ANTONIO MAYORGA FLÓREZ contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2018 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Pablo Antonio Mayorga Flórez demandó a Colpensiones, para procurar el reconocimiento del tiempo laborado y no cotizado con el empleador Cootranstibacuy Ltda., del 9 de enero de 1999 al 30 de septiembre de 2000. En consecuencia, pidió que se condene a pagarle la pensión de vejez a partir del 1° de junio de 2006, en los términos de la Ley 71 de 1988, más las mesadas atrasadas, los intereses moratorios, y la indexación. Subsidiariamente, solicita el Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento de la misma prestación, pero bajo la égida de la Ley 100 de 1993.
En sustento de sus pretensiones sostuvo que nació el 9 de mayo de 1941; que entre el 1° de junio de 1962 y el 31 de mayo de 2006 laboró al servicio de diferentes entidades públicas y privadas, así: DANE 01/06/1962 a 16/01/1975 ICBF 01/07/1975 a 28/09/1975 ICBF 01/10/1975 a 31/01/1976 ICBF 01/12/1976 a 14/06/1978 Secretaría de Gobierno de Tibacuy 01/07/1989 a 30/06/1992 COOTRANSTIBACUY LTDA (NO COTIZADO) 09/01/1999 a 30/09/2000 Particular 01/11/2003 a 31/05/2006 Relató que el 17 de abril de 2007 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución n.° 004223 del 14 de septiembre del mismo año, con el argumento de que no completó 20 años de servicios con entidades públicas, como tampoco satisfizo los presupuestos de la Ley 797 de 2003; que presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión anterior, para lo cual arrimó el certificado del tiempo laborado con Cootranstibacuy Ltda., pero la respuesta, mediante la Resolución n.° 02002 del 19 de mayo de 2010, consistió en negar la inclusión de dicho periodo […] por no existir cotizaciones; que posteriormente realizó cinco nuevas solicitudes, todas negadas.
Refirió que si bien en la Resolución GNR 364827 del 19 de noviembre de 2015 la pasiva señaló que contaba con 1.014 semanas, ellas eran insuficientes para obtener la prestación por vejez, por no acreditar 20 años entre aportes y tiempo de servicio público para efectos de la Ley 71 de Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 3 1988, ni se le podía aplicar el Acuerdo 049 de Transición por no haberse vinculado al ISS antes del 01 de abril de 1994 y que mucho menos cumplía las exigencias de la Ley 797 de 2003 en relación con la densidad de las cotizaciones.
Al contestar, la enjuiciada se opuso a las pretensiones. Admitió los hechos de la demanda, salvo lo relativo al período laborado con la empresa Cootranstibacuy Ltda., acerca del cual dijo que no le constaba. Presentó las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de julio de 2018, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho, y absolvió a la pasiva de todas las pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 12 de septiembre de 2018, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y confirmó la decisión del a quo. Para soportar su decisión, sostuvo que no era materia de debate que el actor era beneficiario del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994 tenía 53 años de edad, y para la fecha de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 acumulaba 975,99 semanas de Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 4 cotización, de las cuales, 899,71 correspondían al sector público, realizadas entre el 1° de junio de 1962 y el 30 de junio de 1992, y 76,28 en Colpensiones, del 1° de noviembre de 2003 al 29 de julio de 2005.
Observó que si bien la certificación expedida por el representante legal de Contranstibacuy, visible a folio 72, acredita que el demandante laboró desde el 9 de enero de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2000 en esa empresa, lo cierto es que brilla por su ausencia el registro de afiliación por parte de este empleador al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto la historia laboral (f.° 48) registra que la afiliación al sistema apenas se vino a dar el 1° de noviembre de 2003.
Con base en lo expuesto, coligió que Colpensiones no podía de manera alguna ejercer acciones de cobro por ese lapso, pues sin existir afiliación no se podía establecer que el actor era un trabajador dependiente. Al respecto, explicó: Sobre este punto recuérdese que los periodos en que no hubo afiliación no pueden ser asimilados a aquellos en que sí hubo afiliación, pero existe mora o pago tardío de los aportes como es el caso bajo estudio, pues se trata de situaciones jurídicas diferentes que por ello también conllevan consecuencias diferentes para el empleador y para la entidad de pensiones.
En los segundos, esto es, en los que se presenta mora patronal, se tiene establecido que es obligación de la administradora tenerlos en cuenta si no ejerció las correspondientes acciones de cobro (artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993), pero en el segundo (sic), cuando no hubo afiliación, caso que se presenta en autos, la entidad solamente puede tener en cuenta el tiempo siempre y cuando el empleador traslade el valor del cálculo actuarial a satisfacción, literal d) parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, situación que no es a la que se está peticionando a través de esta demanda, y en esa medida habrá de confirmarse la decisión del a quo de no contabilizarlos.
Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 5 Referente al reconocimiento de la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990, señaló que, al ser dicha preceptiva parte de los reglamentos del ISS, solo es posible contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas a esa administradora de pensiones, al no haber norma expresa que lo permitiera. Constató que en el ISS solo aparecían 119,29 semanas (folio 48).
Por último, sostuvo que la pensión tampoco podía ser reconocida en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, pues los aportes totales realizados son de 1.019 semanas, y para la fecha de su última cotización (31 de julio de 2006), se exigían 1.075. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar acceda a lo solicitado con la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la senda del derecho, en la modalidad de infracción directa de los Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 6 artículos 1°, 12, y 73 numeral 3 del Decreto 2665 de 1988; 14 del Decreto 656 de 1994; «Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003»; 2, 10, 13, 23, 24, 31, 33, y 36 de la Ley 100 de 1993; 2 y 9 de la Ley 797 de 2003.
Para demostrar el cargo, precisa que el Decreto 2665 de 1998 describe los efectos de la conducta de mora, y le ordena al ISS realizar las gestiones de cobro de los aportes, así como que se deben tener como válidos transitoriamente los periodos que no han sido cobrados. Añade que el Decreto 656 de 1994 también se refiere a la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de adelantar las acciones de recaudación de las cotizaciones retrasadas.
Expone que, aunque los conceptos de afiliación y mora en el pago son diferentes, la genuina interpretación que se ha dado a los Art. 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, en el caso de falta de pago es que esos lapsos deben ser cubiertos por el empleador pero existe la obligación de la entidad de seguridad social de validarlos y cobrar los mismos.
Recuerda que desde la génesis del sistema de seguridad social se perfilaba que el empleador asumía el riesgo de la vejez del trabajador, pero le trasladaba dicha carga al sistema de Seguros Sociales, en el cual se subrogaba a través de la afiliación y pago de los aportes correspondientes. Y recalca: Lo dicho en precedencia cobra fuerza si en cuenta se tiene que en disposiciones como el literal i del artículo 13 y el numeral c) del Art. 33, ambos de la Ley 100 de 1993, se tiene previsto el reconocimiento del tiempo laborado sin afiliación para efectos del cómputo de las semanas para el reconocimiento de las prestaciones a cargo del sistema, con la subsiguiente obligación bifronte del empleador de asumir el pago a través de títulos Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 7 pensionales y del administrador del sistema de hacer los cobros respectivos.
Expresa que respecto de las prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, la omisión de afiliación del empleador tiene como respuesta el reconocimiento del tiempo servido como el cotizado, con el correlativo cobro de los lapsos omitidos a través de un cálculo actuarial.
Por último, asegura que, por ser beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que su solicitud pensional se revise bien sea con el Acuerdo 049 de 1990, o con la Ley 71 de 1988. VII. RÉPLICA Colpensiones esgrime que el Tribunal no se rebeló contra las normas acusadas, pues en hipótesis de falta de afiliación, no es posible endilgarle a la administradora la omisión en el ejercicio de las facultades de cobro.
Precisa que, ante la falta de afiliación y de probanza que acredite la existencia de una relación laboral con el supuesto empleador moroso, no existe obligación de cobro. VIII. CONSIDERACIONES No se discute en casación lo siguiente: (i) el demandante, en principio, es beneficiario del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994 contaba con 53 años de edad;
(ii) que cuenta con tiempos de servicios al sector público no cotizados al ISS, prestados con Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 8 anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y (iii) que se afilió a Colpensiones a partir del 1° de noviembre de 2003, donde realizó aportes como particular. Puestas así las cosas, y tal como fue planteado el recurso de casación, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal se equivocó al avalar la decisión del a quo por medio de la cual negó la pensión deprecada. 1.
Falta de afiliación y sus consecuencias El ad quem no tuvo en cuenta el tiempo laborado al servicio de Cootranstibacuy Ltda. entre el 9 de enero de 1999 y el 30 de septiembre de 2000, pese a que dicha empresa omitió afiliarlo al ISS, razón por la cual el recurrente estima que sí debe computarse ese lapso. Para resolver este punto de ataque, se debe recordar que esta Corporación ha distinguido entre la mora en el pago de aportes y la falta de afiliación, ya que cada una de ellas genera consecuencias jurídicas distintas.
Por ejemplo, en los casos de omisión, lo que se produce es la obligación del empleador de pagar a la administradora de pensiones el cálculo actuarial, representado por un título pensional. Así pues, el Tribunal no se equivocó al dejar de incluir los periodos correspondientes al interregno comprendido entre el 9 de enero de 1999 y el 30 se septiembre de 2000, ya que, aunque hay una certificación de que el demandante prestó los servicios en ese lapso, el hecho de no haber sido afiliado conllevaba a que el empleador tuviera que pagar el Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 9 cálculo actuarial, pero como este no fue vinculado al proceso, no resultaba posible imponer condena alguna en su contra. 2.
Estudio de la solicitud pensional con el Acuerdo 049 de 1990 o con Ley 71 de 1988 Se descarta de entrada la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, habida cuenta de que, tal como se describió en los prolegómenos de las consideraciones, el actor no estuvo afiliado al ISS antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, siendo este el requisito exigido por la jurisprudencia para que pueda tener cabida aquella normatividad por vía de transición (CSJ SL4392- 2020) En cuanto a la Ley 71 de 1988, relacionada por el recurrente en la demostración del cargo, y que fue la normativa aducida como fundamento de la pretensión desde los albores del juicio, se advierte lo siguiente: Conforme al artículo 7 de dicha legislación, la pensión de jubilación se causa a los 60 años de edad y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales.
Así, al revisar la Resolución n.° 0042223 del 14 de septiembre de 2007, por medio de la cual le fue negada la prestación al actor, se tiene que el ISS aceptó lo siguiente: Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 10 Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicios al sector público no cotizado al ISS, así: ENTIDAD PERIODO DÍAS DANE 01-06-1962 al 16-01-1975 4.546 I.C.B.F. 01-07-1975 al 28-09-1975 01-10-1975 al 31-01-1976 01-12-1976 al 14-06-1978 88 120 464 Secretaría de Gobierno de Tibacuy 01-07-1989 al 30-06-1992 1.080 Total 6.298 Al analizar el tercer periodo laborado con el ICBF, se puede constatar que realmente los días en que prestó el servicio el actor no son 464 sino 554, lo que arroja un total de 6.388 días o 912,57 semanas.
La historia laboral de Colpensiones, visible a folio 48 del plenario, refleja que el actor cotizó 119,29 semanas en esa entidad entre el 1° de noviembre de 2003 y el 31 de julio de 2006, lo que, sumado a las 912,57 relacionadas en el párrafo anterior, arroja un total de 1.031,86, que en años equivale a 20,06, con lo cual se cumple el requisito de tiempo de servicios contemplado en el precepto examinado.
Así las cosas, y como quiera que no se discutió que el actor nació el 9 de mayo de 1941, la edad de 60 años la concretó el mismo día y mes de 2001, cumpliendo así los requisitos con los que se causó la prestación. Conviene destacar que, tal como lo viene sosteniendo esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL16587-2015 y CSJ SL4523-2015, el hecho de que los aportes al ISS se hubieran hecho en vigencia de la Ley 100 Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1993 y no antes, no impide la aplicación de la Ley 71 de 1988, […] pues los veinte (20) años de aportes exigidos por el artículo 7 de dicha ley pueden ser sufragados en cualquier tiempo, por lo que las semanas que se hayan cotizado al ISS en vigencia de la nueva normatividad tienen plena validez para acceder a este derecho prestacional, debiendo estar eso sí vinculado a uno de los dos regímenes, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, como quiera que el actor satisfizo los requisitos de la pensión de jubilación por aportes antes del 31 de julio de 2010, le asiste el derecho pretendido, hallazgo que pone al descubierto el error protuberante del fallador plural de la alzada, y que impone, a no dudarlo, el quiebre de la providencia impugnada. Por todo lo anterior, el cargo sale avante.
Sin costas en casación, debido al éxito del recurso. Previo a constituirse en sede de instancia, y para mejor proveer, la Sala considera necesario decretar una prueba, consistente en oficiar a las entidades públicas que fueron empleadoras del demandante, con el fin de que dentro de los quince (15) días siguientes certifiquen el valor de los salarios percibidos por este mientras laboró al servicio de ellas.
Tales entidades son el DANE, el ICBF y la Secretaría de Gobierno de Tibacuy. Una vez se reciba la información solicitada, y previo traslado de la misma, se proferirá la correspondiente decisión de instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 85108 SCLAJPT-10 V.00 12 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PABLO ANTONIO MAYORGA FLÓREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Sin costas en casación. Para mejor proveer se ordena que por secretaría, se oficie al DANE, el ICBF y la Secretaría de Gobierno de Tibacuy, con el fin de que dentro de los quince (15) días siguientes certifiquen el valor de los salarios percibidos por el señor Pablo Antonio Mayorga López, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 17.046.293, mientras laboró al servicio de ellas.
Una vez se reciba la información solicitada, y previo traslado de la misma conforme al artículo 110 del CGP, se proferirá la correspondiente decisión de instancia. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ