Radicación n.° 63775 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1504-2019 Radicación n.°63775 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, aclarada el 19 de diciembre del mismo año, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que en su contra promovió ANA LUISA SALAZAR DE ANGULO.

I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de su compañero Genaro Angulo Pinillos, de manera retroactiva a partir del 25 de febrero de 2007, las mesadas pensionales con sus ajustes, los intereses moratorios que establece el art. 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Relató que contrajo matrimonio el 28 de junio de 1961, por el rito católico con Genaro Angulo Pinillos, con quien compartió su vida hasta el día en que este falleció, lo cual ocurrió el 25 de febrero de 2007; que de la unión, nacieron nueve hijos, todos mayores de edad; que dependía de su cónyuge en un 100%, por lo que por su desaparición quedó desprotegida; que el causante al momento del óbito se encontraba afiliado y cotizaba ante la entidad demandada; que mediante comunicado de 25 de mayo de 2010, la prestación se negó bajo el supuesto de que no se encontraban acreditados los requisitos establecidos en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que se ordenó la devolución de saldos; que el causante contaba con 192 semanas al ISS y a la convocada a juicio había aportado desde el 1 de enero de 2002 hasta la fecha de su muerte (fs.°2 a 25 y 46).

La Administradora accionada, se opuso a lo pretendido; de los hechos, señaló que la calidad de cónyuge y de hijos solo se acreditaban con los registros civiles de matrimonio y de nacimiento; admitió que a la fecha de fallecimiento de Angulo Pinillos se encontraba cotizando; la reclamación y su respuesta negativa al incumplirse, el requisito de fidelidad al sistema general de pensiones.

De los demás, dijo que no le constaban o que no eran supuestos fácticos. Propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones y falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión solicitada, « efectos hacia el futuro del aparte de la norma declarada inexequible », compensación, buena fe de la demandada y la « innominada o genérica » (fs.°63 a 83 cdno. juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, en decisión de 7 de diciembre de 2011 (fs.°133 a 143), resolvió: 1º- DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. 2º- CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., (…), a pagar una vez ejecutoriada esta sentencia pensión de sobrevivientes con efectos a partir del 3 de marzo de 2007 y mientras subsista el derecho con los sucesivos reajustes anuales de ley, mas (sic) las mesadas adicionales de junio y diciembre, (Ley 100/93) en favor de la señora ANA LUISA SALAZAR DE ANGULO, por tanto, el valor del retroactivo de la referida prestación económica equivale a $31.732.446.00 hasta Noviembre 30 de 2011. 3º- CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., (…), a pagar en favor de la parte actora, sobre el saldo adeudado de mesadas pensionales, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento de su cancelación, contabilizada a partir de la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha de su pago. 4º-.

CONDENAR al ISS (sic) a cancelar la suma $5.350.000, por concepto de agencias en derecho en favor de la parte actora (Articulo 19, numeral 2 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Administradora de Pensiones, en sentencia de 28 de septiembre de 2012 (fs.°10 a 28 cdno. Tribunal), confirmó el fallo de primer grado e impuso costas a la parte recurrente.

Posteriormente, mediante auto complementario n.°01 de 19 de diciembre de 2012 (fs.°45 a 62 ídem ) procedió a aclarar la providencia inicial en tanto « no corresponde con el texto discutido y aprobado en esta Sala de Descongestión ». Propuso como problema jurídico, resolver si era procedente inaplicar el requisito de fidelidad al sistema, consagrado en la norma que regulaba el caso, en atención a la fecha en que falleció Genaro Angulo Pinillos, posteriormente declarada inexequible; y, como interrogantes accesorios, dispuso « precisar la modalidad en que deberá concederse la pensión y la cuantía de la misma, así como la pertinencia de los intereses moratorios ante las circunstancias advertidas por el ente demandado para haber negado la pensión a la Señora Salazar », y lo relacionado con la condena en costas.

En lo que al recurso extraordinario interesa, luego de remitirse a lo previsto en el art. 66A del CPTSS, y a la sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 35581, enfatizó en los requisitos para causar la pensión de sobrevivientes previstos en el art. 73 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 46 ibídem, que dispuso para causar el derecho pensional el requisito de haberse aportado por lo menos durante 26 semanas si para la fecha del deceso, el afiliado fallecido estuviera activo en el sistema y efectuando cotizaciones; y si no cotizaba para el momento del deceso, se le exigía aportes por al menos 26 semanas dentro del último año anterior a la muerte.

Señaló que la disposición mencionada sufrió drástica modificación por el art. 12 de la Ley 797 de 2003, pero que a su vez, los literales a) y b) del num. 2 fueron declarados inexequibles en la sentencia CC C–556-2009, por cuanto el requisito de fidelidad allí previsto, atentaba contra el principio de progresividad, por lo que se juzgó regresivo en las decisiones CC T – 018-2008, CC T-221-2006, CC C- 556-2009.

Después de hacer una exposición acerca de la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad, anotó que acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, el legislador podía adoptar las medidas que estimara adecuadas, para asegurar la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social y la garantía de todos los habitantes, al derecho irrenunciable a la seguridad social, erigido fundamental por la Corte Constitucional.

Expresado lo anterior, manifestó que los literales a) y b) del num. 2 del art. 12 de la Ley 797 de 2003, establecieron requisitos más rigurosos para acceder a la pensión de sobrevivientes: i) aumentar el número de semanas de cotización requeridas, pues en la Ley 100 debía cumplirse con 26 semanas en cualquier tiempo -si era afiliado cotizante- y con la modificación se aumentaron a 50, aunque contadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración; ii) requirió una exigencia adicional de fidelidad no prevista en la ley de seguridad social, en el sentido de tener cotizado un porcentaje del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió 20 años y la fecha del deceso; y iii), « la ley no previó un régimen de transición encaminado a que no resultaran afectadas las expectativas legítimas de las personas que habían cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993, a quienes se les cambiaban las exigencias legales ».

Indicó que para la fecha en que ocurrió el deceso del afiliado se encontraba vigente el art. 12 de la Ley 797 de 2003, época en la que, […] ya se había decantado jurisprudencia constitucional abundante frente a la violación a las normas constitucionales de este requisito de fidelidad, y fue inaplicada la norma que lo contenía en casos particulares, resueltos por el Tribunal de cierre en materia constitucional en sentencia de tutela.

Por estas razones, la conclusión necesaria en el presente caso conlleva a que, exigir al causante el requisito de fidelidad al Sistema de Seguridad Social, ahora declarado inexequible y desde el momento de su promulgación contrario a la Constitución Nacional, sería protuberantemente contrario a los derechos y valores constitucionales, como son la progresividad de los derechos de la seguridad social y la protección especial a esta población, lo cual necesariamente conllevará la confirmación íntegra de la sentencia venida en apelación, y la convalidación del derecho pensional declarado a favor de la accionante y a cargo de la AFP demandada.

Para resolver el reparo formulado por los intereses moratorios, precisó: […] que es una verdad de Perogrullo la imposibilidad de causación de dichos intereses, si la entidad procede a cancelar el retroactivo fijado por el Despacho de Conocimiento en la misma fecha de ejecutoria o al menos dentro del mes inmediatamente siguiente a la firmeza del fallo que pone fin a la controversia.

Así pues, no encuentra esta Corporación necesidad alguna de precisar en la parte resolutiva de esta providencia tal verdad de a puño, en tanto lo expresado por la sentenciadora de primer grado no se presta a confusión alguna. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva a la entidad de las pretensiones contra ella formuladas. En subsidio pretende: […] la casación parcial del fallo impugnado en cuanto confirmó la condena a cancelar intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia de primera instancia; después, se pide que revoque parcialmente la orden proferida en la primera instancia en lo relativo a sufragar los dichos intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de ese fallo; en sede de instancia, se depreca que se absuelva a la entidad frente a todo lo relativo al pago de intereses moratorios hasta la fecha en que quede en firme, en forma definitiva, la decisión del Tribunal.

Asimismo en subsidio, se impetra la casación parcial del fallo del juzgador ad quem por cuanto no autorizó a Porvenir S.A. a retener del retroactivo causado los descuentos relacionados con los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión; con posterioridad, se solicita que revoque parcialmente la sentencia de la juez a quo en el mismo sentido, esto es, en cuanto no autorizó a Porvenir S.A. a retener del retroactivo causado los descuentos relacionados con los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la señora Salazar, para que en sede de instancia imponga a la Administradora la obligación de practicar las mencionadas deducciones y trasladarlas a la EPS a la que ella esté afiliada.

Con tal propósito plantea 3 cargos, por la causal primera, que no merecieron réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del ad quem de trasgredir por la vía directa, por aplicación indebida de los arts. 4, 48, 53 y 365 de la CN, 141 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST y 12, num. 2 de la Ley 797 de 2003, «al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de deceso del señor Angulo Pinillos», y por infracción directa de los arts. 20 de la Ley 393 de 1997, 1, 29, 230, 241 y 243 de la CN, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, num. 2, lit. a), de la Ley 797 de 2003 «en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en cuenta para negarse a otorgar pensión pedida».

No discute las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, en particular, que Genaro Angulo Pinillos al 25 de febrero de 2007, esto es, a su fallecimiento « no reunía el número de semanas cotizadas indispensable para cumplir con la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social aunque sí poseía más de 50 semanas aportadas en el trienio previo a su muerte».

A fin de demostrar los yerros jurídicos que atribuye al fallo de segundo grado, trascribe apartes de las sentencias CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792 y CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y el art. 45 de la Ley 270 de 1996, y defiende la imposibilidad de otorgarle efectos retroactivos a la sentencia CC C-556-2009, por ser función exclusiva de la Corte Constitucional y que consiguiente, no puede otro ente judicial darle efectos distintos al no contar con esa potestad, pues «es irrefragable que el juez colegiado estaba compelido a obedecer el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo [ ] sólo operaba a partir del momento en que quedó en firme su fallo, o sea, hacia futuro».

Considera que el sentenciador de alzada, se equivocó al extender los efectos de la sentencia de constitucionalidad y para dar sustento a su aserto, se apoya en fragmentos de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572; después de reproducir el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, discurre de la siguiente manera: […] es innegable que acatando la orden dada por el artículo 230 de la Carta Magna (así como lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997) el Tribunal estaba obligado a dirimir el litigio sometido a su discernimiento con base en el texto completo y primigenio del plurimencionado artículo 12 numeral 20 literal a) de la Ley 797 de 2003 y, por ende, al no cumplir el tantas veces citado señor Angulo con lo allí previsto era obvio que lo correcto hubiera sido absolver a la Administradora frente a todo lo rogado en su contra y no condenarla a sufragar la prestación perseguida (Negrillas del texto original).

Culmina esta acusación con la reproducción parcial de las sentencias CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y CC C-250-2012, y acusa al sentenciador de trasgredir el principio constitucional de « la seguridad jurídica al no reconocer que la norma vigente a la calenda del fallecimiento del señor Angulo exigía el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema ».

CONSIDERACIONES Dado el sendero jurídico por el que se encauza el ataque, no se encuentra en discusión: i) que el afiliado falleció el 25 de febrero de 2007; ii) que cotizó más de 50 semanas dentro de los últimos 3 años de vida; y, iii) que no acreditó al menos el 20% de fidelidad al sistema. La acusación se dirige a demostrar que el Tribunal se equivocó al no aplicar en su integridad el lit. b) del art. 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida que desatendió el requisito de fidelidad allí establecido, para conceder la pensión de sobrevivientes a la accionante.

Para resolver, debe señalarse que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala de Casación, que la exigencia de fidelidad, incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con la Constitución Política, especialmente con el principio de progresividad, sin que tal proceder implique darle retroactividad a la sentencia CC C-556-2009, pues también les corresponde a los jueces en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, inaplicar normas contrarias y opuestas al principio en mención. Así lo tiene adoctrinado esta Corporación en muchas sentencias, entre otras, la CSJ SL8615-2017, replicada en la CSJ SL16421-2017, en las que se adoctrinó: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

De manera que, conforme a los supuestos fácticos que en este caso, no son objeto de discusión, se concluye que la decisión impugnada está acorde con el alcance del art. 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto el requisito de fidelidad se revela como una condición regresiva, en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO Por la senda directa, y por infracción directa, se acusan los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994, 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, y 4, 5 de la Ley 797 de 2003. Afirma que basta con una elemental lectura del fallo, para observar que el ad quem ignoró la obligación legal de practicar los descuentos en salud sobre el retroactivo pensional a cargo de la cónyuge; que de conformidad con el art. 143 inc. 2 de la Ley 100 de 1993, «las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad», además que, según lo dispuesto por el art. 42, inc. 3 del Decreto 692 de 1994, las administradoras de pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado.

Asegura que las Administradoras de Fondos de pensiones no pueden disponer de esos recursos « a su arbitrio », pues una vez se causan adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, como quedó adoctrinado en la sentencia CC SU-480-1997; que el reconocimiento de la pensión está « indisolublemente ligado a los descuentos de salud a cargo del pensionado »; reproduce apartes de la providencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875.

CONSIDERACIONES Plantea el recurrente por la vía directa que el sentenciador plural no dispuso que la demandada descontara de la pensión de sobrevivientes, los aportes en salud, los cuales resultan consustanciales, una vez se otorgue la prestación. Lo expuesto por la censura, si bien fue materia de inconformidad en el recurso de apelación, el Tribunal no se pronunció sobre este punto, por lo que el censor debió solicitar sentencia complementaria en los términos del art. 311 del CPC, aplicable en virtud de la integración dispuesta por el art. 145 del CPTSS, pues en atención a la finalidad del recurso de casación, no es la oportunidad, para pretender subsanar cuestiones que debieron surtirse en las instancias.

Corolario de lo anterior, el cargo no sale avante. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segundo grado por el sendero directo, por la aplicación indebida del art. 141 de la Ley 100 de 1993, y por la infracción directa de los arts. 19 del CST, 1608 del CC y 8 de la Ley 153 de 1887. Después de reproducir las normas acusadas, estima palpable «la impertinencia de confirmar la condena impuesta a la Administradora referente a pagar los intereses moratorios», pues a partir de la ejecutoria de la sentencia, nace la obligación de la recurrente de sufragar la pensión reclamada; además que la negativa de la prestación se hizo bajo el amparo de una norma que se encontraba vigente para la época del fallecimiento del cónyuge de la demandante, la cual exigía el cumplimiento del requisito de fidelidad de aportes al sistema.

CONSIDERACIONES De acuerdo con la sentencia CC C-556-2009, el requisito de fidelidad para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes, fue considerado de carácter regresivo por establecer « un requisito más riguroso » y desconocer su esencia y naturaleza. Así las cosas, esa exigencia fue declarada inexequible. Dada la senda por la que se encauza la acusación, no es materia de controversia que la demandada negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, el 25 de mayo de 2010, data en que ya la Corte Constitucional se había pronunciado en los términos en precedencia. De este modo, al momento en que la accionada consideró que la parte demandante no le asistía el derecho prestacional solicitado, el requerimiento de fidelidad al sistema había sido declarado inexequible, y por consiguiente, el argumento para negar la negación la prestación no tenía soporte jurídico alguno. Así las cosas, no se equivocó el Tribunal cuando confirmó la condena por los aludidos intereses de mora en contra de la Administradora de Fondos demandada.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, aclarada el 19 de diciembre del mismo año, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que promovió ANA LUISA SALAZAR DE ANGULO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., Sin costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2