CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53091 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL15039-2017 Radicación n.° 53091 Acta 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2010, en el proceso instaurado por JANNETTE COLOMBIA HURTADO LAGUNA actuando en su propio nombre y en representación de su menor hijo DANIEL SEBASTIÁN IBARRA HURTADO;
JUAN CARLOS IBARRA HURTADO, DARÍO IBARRA HURTADO y ADRIANA MARCELA IBARRA GUZMÁN contra la UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS y solidariamente contra el recurrente. I.
ANTECEDENTES Los demandantes llamaron a juicio a la Universidad Santo Tomás y a BBVA Horizonte Pensiones Y Cesantías S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen común por muerte del trabajador Darío Ibarra Santafé, al contar con 26 semanas de servicios, las mesadas pensionales desde el 18 de julio de 2002, los respectivos ajustes e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el causante se vinculó al servicio de la Universidad Santo Tomás, desde el 18 de enero del año 2000 y falleció el día 17 de julio de 2002; que devengó como salario promedio la suma de $2.825.000; que al encontrase al servicio de la Universidad accionada, ésta lo afilió al Fondo de Pensiones demandado, según los comprobantes de pago de salarios y descuentos, razón por la cual, presentaron reclamación de la prestación económica pretendida, la cual les fue negada mediante comunicación del 14 de mayo de 2003, con el argumento que no se habían cancelado los aportes correspondientes a pensiones.
Señalaron que, revisado el extracto de aportes, aparece que la última cotización efectuada por la institución educativa fue el 6 de abril del año 2001, es decir, que se omitió la entrega de aportes para el riesgo de invalidez, vejez y muerte durante los últimos 15 meses de la relación laboral. Afirmaron que se intentó la vía de la conciliación, y que para ese efecto elevaron reclamación el 15 de agosto de 2003 a la Universidad, y que en oficio de octubre 3 de 2003 se les invitó a reunión en la Rectoría de la Universidad, durante la cual los actores propusieron la posibilidad de llevar a cabo una solicitud conjunta ante una firma de actuarios para que se realizara el respectivo cálculo actuarial, con el objeto de determinar el valor de la reserva con la que tendría que cubrir la institución para la obligación pensional y acordar un ‹‹pacto único de pensión››.
Indicaron que después de varios proyectos de solicitud para el cálculo actuarial el 15 de junio de 2004, la Universidad manifestó que no había lugar al reconocimiento solicitado;que se demandó solidariamente al Fondo de pensiones, pues éste debió cobrar coercitivamente los aportes al sistema. La Universidad implicada al contestar la demanda (f.° 94 a 109), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, precisó que el de cujus trabajó mediante diversos vínculos, que su último contrato fue suscrito el 1 de marzo de 2001 para realizar las actividades de Director de Recursos Humanos; precisó que la última cotización se realizó en abril de 2001, en la medida que el mismo causante consideró que dada su calidad de pensionado de Ecopetrol, no debería efectuarse; destacó que la familia cuenta con una pensión de jubilación otorgada por dicha entidad estatal.
Adujo que el causante laboró para Ecopetrol entre marzo de 1981 y diciembre de 1999, y en virtud de dicha vinculación obtuvo una pensión de jubilación anticipada por acogimiento a un plan de retiro; que en forma simultánea fue catedrático entre 1994 y 1999, mediante contratos de prestación de servicios, luego tuvo un contrato de trabajo a término fijo para el desarrollo de actividades docentes del 17 de enero al 30 de marzo de 2000.
Que el 1 de abril de 2000 lo designó como Secretario de División mediante contrato a término fijo y luego fue designado Director encargado de Recursos Humanos hasta el 28 de febrero de 2001, el último contrato que ató a las partes inició el 1 de marzo de 2001 para realizar las actividades de Director de Recursos Humanos en propiedad. Resaltó que Ibarra Santafé, en su calidad de Director de Recursos Humanos, abogado laboralista, el 26 de abril de 2001 ordenó a sus subalternos en el área de nómina suspender sus cotizaciones al sistema de pensiones, en la medida que él ya se encontraba pensionado desde el 30 de diciembre de 1999.
En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción y buena fe. La parte demandante presentó escrito con el objeto de –corregir y adicionar la demanda- visible a (f.°181 a 185), en la cual expresó que el hecho 23 del escrito inicial al hacer referencia a un pacto único de pensión tiene que ver con el estudio actuarial de la reserva con la que debería contar la Universidad para responder por la obligación pensional; que el causante disfrutaba de una pensión extralegal otorgada por Ecopetrol dentro de un plan de retiro compatible con una prestación del sistema general de seguridad social integral, la cual es independiente a la pensión de vejez; que el de cuju s jamás cotizó al ISS ni a ningún fondo de pensiones.
Que, en gracia de discusión, si Ibarra Santafé, hubiera renunciado a realizar los aportes para el riesgo de vejez, la Universidad debió reportar el retiro al Fondo de pensiones. El fondo accionado al dar respuesta a la demanda (f.° 64 a 74), se opuso a todas las pretensiones; puntualizó a grosso modo que no estaba obligada a pagar ni individual ni solidariamente la pensión de sobrevivientes, puesto que la solidaridad pretendida no está consagrada en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, que solo existe para los casos taxativamente contemplados en en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, que le corresponde a la institución educativa el pago de la prestación reclamada por no haber cumplido con sus obligaciones patronales de pago oportuno de cotizaciones al fondo de pensiones.
Propuso las excepciones de defectos de forma de la demanda; inexistencia de la obligación por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley para tener derecho a dicha pensión; ausencia de derecho sustantivo; responsabilidad del empleador obligado al pago oportuno de los aportes al sistema general de pensiones; cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 26 de junio de 2009 (f.° 327 a 342), determinó:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS representada legalmente por su Rector General JOSÉ ANTONIO BALAGUERA o quien haga sus veces al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el pago de las mesadas ordinarias y adicionales mas (sic) los reajustes desde el 19 de agosto de 2003 de la siguiente manera: a. Un 50% para la señora JANETTE COLOMBIA HURTADO LAGUNA quien ostenta la calidad de cónyuge supérstite. b. Un 50% para los hijos del extrabajador fallecido DANIEL SEBASTIÁN IBARRA HURTADO, JUAN CARLOS IBARRA HURTADO Y ADRIANA MARCELA IBARRA GUZMÁN en una proporción del 16.66% para cada uno de ellos hasta cuando se acredite el cumplimiento de la mayoría de edad, el cumplimiento de los 25 años siempre y cuando acrediten que están estudiando y que dependían económicamente del causante al momento de la muerte o que estén en estado de invalidez.
SEGUNDO CONDENAR: a la demandada UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS representada legalmente por el Rector General JOSÉ ANTONIO BALAGUERA o quien haga sus veces al pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 desde el 19 de agosto de 2003 de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS respecto de las pretensiones incoadas en su contra por DARÍO IBARRA HURTADO de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. ABSOLVER a FONDO DE PENSIONES BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: EXCEPCIONES El Despacho declara probada parcialmente la de prescripción.
SEXTO. COSTAS. En ésta instancia a cargo de la UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS. Tásense. El 6 de agosto de 2009, el a quo, profirió sentencia complementaria mediante la cual ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $955.529.oo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo 14 de diciembre de 2010, por apelación de la Universidad Santo Tomás y de la parte accionante determinó:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 26 de junio de 2009, por el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, y en su lugar, CONDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A., a pagar una pensión de sobrevivientes en cuantía de $1'036.018,00, a partir del 18 de julio de 2002, a favor de JANETTE COLOMBIA HURTADO LAGUNA, de manera vitalicia, en un porcentaje del 50% en su calidad de cónyuge sobreviviente; y en un porcentaje del 50% para los hijos del causante en proporciones iguales, a favor de DANIEL SEBATIAN (SIC) IBARRA HURTADO, JUAN CARLOS IBARRA HURTADO Y ADRIANA MARCELA IBARRA GUZMAN, hasta que cumplan la mayoría de edad o en el caso de estar estudiando, hasta los 25 años de edad, momento en el cual el porcentaje correspondiente quedará en cabeza de la cónyuge sobreviviente.
SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A., a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 18 de julio de 2002.
TERCERO: ABSOLVER de todas las pretensiones de la demanda a la Universidad Santo Tomás de Aquino.
CUARTO: SIN COSTAS en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el tema central consistía en establecer si a la universidad demandada ‹‹le asiste la obligación de reconocer a favor de los accionantes, la prestación económica objeto de la litis, bajo los presupuestos de que el causante gozaba en vida de una pensión convencional y que la afiliación al fondo privado de pensiones, la eximía de responsabilidad››.
Concretó la inconformidad de la parte actora a tres aspectos: ‹‹la prescripción, que según el recurrente no hay lugar a su prosperidad; el derecho reclamado de uno de los hijos del causante y, finalmente, lo relativo a la condena en concreto››. Sobre el primer aspecto determinó que si bien, el causante disfrutaba en vida de una pensión de jubilación convencional otorgada por Ecopetrol, la misma es compatible con el disfrute de una pensión con origen en el régimen de ahorro individual.
Al abordar el tema sobre el eventual eximente de responsabilidad por la afiliación del causante a un fondo privado de pensiones en cuanto existió solicitud al empleador de no efectuar más cotizaciones, el órgano colegiado determinó que el empleador debía verificar esa exoneración, pues la mora no puede afectar el derecho y lo procedente es verificar si, la administradora cumplió con el deber de cobro coactivo, para lo cual se hizo mención a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 22 de jul. de 2008, rad. n.° 34270, que lo llevó a concluir que el juez de primer grado tenía que constatar la actuación de la Administradora de pensiones y no, proceder a imponer de manera automática el pago de la prestación al empleador.
Que se encuentra demostrado en el sub examine que el causante se afilió al fondo demandado el 9 de mayo de 2000 y entre dicha calenda y el 6 de abril de 2001 –última cotización-completó 46,7 semanas, como se evidencia a folio 84 del expediente; que no es objeto de debate que el causante falleció el 17 de julio de 2002, que en el plenario obra a folio 160, solicitud del causante a la Universidad para que se suspendiera la cotización a los aportes en seguridad social en pensiones, puesto que se encontraba pensionado por Ecopetrol.
Se concluyó que Darío Ibarra, cotizó para el Fondo desde el 9 de mayo de 2000 y el 6 de abril de 2001 y, desde el 7 de abril de 2002 hasta el 17 de julio de 2002 –fecha de su fallecimiento-, se encontraba afiliado, pero no se efectuaron las cotizaciones respectivas. De lo anterior coligió, que la afiliación reglada en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, es fuente de derechos y obligaciones, de ahí que, al mantenerse, el empleador al suspender las cotizaciones no queda eximido de las mismas y el fondo tampoco queda relevado de hacer el cobro por lo que es su responsabilidad asumir la pensión de sobrevivientes, destacó la decisión de esta Corporación CSJ SL 3 de ag. de 2005, rad. n.° 24250, en la cual se dijo ‹‹solo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora››.
Sobre el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes, consideró que la norma a tener en cuenta era el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, que exigía para el afiliado fallecido por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, esto es, en cualquier tiempo. Tal requisito se encuentra cumplido, pues se acreditaron efectivamente 46 semanas y 61 que se encuentran en mora, ascienden a 108, durante el término en el que permaneció vigente la relación laboral.
Al no estar demostrado conforme a la jurisprudencia analizada, que el Fondo de Pensiones cumplió con el deber de cobro que le asistía de las cotizaciones en mora, tiene a cargo el pago de la prestación de sobrevivientes. Por los anteriores razonamientos, determinó modificar el fallo del Juzgado en el sentido de disponer que la prestación de sobrevivientes está a cargo de la Administradora y no del empleador, fijó como cuantía de la prestación la suma de $1.036.018.00 a partir del 18 de julio de 2002 -día siguiente al fallecimiento del causante-, en los porcentajes ya determinados en la primera instancia, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, los reajustes anuales.
Sobre la inconformidad de la parte demandante en cuanto a la determinación del a quo del medio exceptivo de prescripción, señaló que el reclamo escrito y la demanda fueron presentados antes de que operara ese fenómeno procesal, puesto que el causante falleció el 17 de julio de 2002 y el reclamo fue presentado el 19 de agosto de 2003, es decir, respecto de la entidad educativa, la prescripción fue interrumpida en tiempo.
Por último, en cuanto a la exclusión del demandante Darío Ibarra Hurtado, el juez de segundo grado determinó igualmente, que para la fecha de la muerte del causante, contaba con más de 18 años de edad, pues nació el 25 de mayo de 1982 y no acreditó estar cursando estudios. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente sobre la sentencia impugnada que sea: […] CASADA TOTALMENTE. Una vez constituida en sede de instancia la H. Sala de la Corte se servirá CONFIRMAR la proferida por el A quo en cuanto ABSOLVIÓ a mi representada de las pretensiones de la demanda. En cuanto a costas proveerá en lo que corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de: […] de ser violatoria de la ley por la VIA DIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a DEJAR DE APLICAR los artículos 11, 15, 17 y 279 Ley 100 de 1993 en su redacción original, y 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.
En la demostración del cargo indica el censor que el juzgador de segundo grado dejó de aplicar, entre otras disposiciones, lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 en su redacción original, el artículo 15 y el 279 de la Ley 100 de 1993. Aduce que el juez de segundo grado al aplicar indebidamente los artículos 22 y 24 Ley 100 de 1993, dejó de lado las anteriores disposiciones al considerar que se encontraba probado: 1.La pensión reconocida por ECOPETROL pertenece a un régimen exceptuado expresamente por la ley, conforme a lo antes dicho. 2.El carácter de pensionado del causante fallecido bajo ese régimen exceptuado, como está probado y no se discute en esta vía, le excluía de la obligación de afiliarse al sistema general de pensiones (arts. 15, 17 y 279 Ley 100 de 1993) por expreso mandato de la ley; y, 3.Al centrar el Ad quem su argumentación en la obligación patronal de cotizar al sistema (art. 22 ibídem) y en la ausencia de acciones de cobro (art. 24 Ley 100 de 1993) por parte del Fondo de Pensiones administrado por BBVA HORIZONTE S.A. para disponer la condena a mi representada, dejó de aplicar las importantes disposiciones antes citadas que eran las adecuadas al caso.
Dice estar adecuado lo expuesto en el salvamento de voto de la sentencia de segundo grado, en el que se indica que cesa la obligación de cotizar al momento que el afiliado se pensione, de ahí que el artículo 17 de la ley 100 de 1993, si bien impone la obligación de cotizar al sistema de pensiones y la ley contempla consecuencias por tal omisión, la disposición contempla que cuando el trabajador se encuentra pensionado, cesa la obligación de cotizar en dicho momento, puesto que el trabajador goza plenamente de la calidad de pensionado.
De modo tal que si no existe la obligación de cotizar, no se derivan las consecuencias de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993. LA RÉPLICA La parte demandante indica que el juzgador de segundo grado no incurre en aplicación indebida de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 porque precisamente al no discutir los hechos dada la vía escogida, acepta que el causante de la pensión de sobrevivientes estuviese afiliado al Fondo de Pensiones, razón por la que no está exceptuado del régimen de pensiones.
Adujo que la presunta solicitud a la empleadora, de cesar la obligación de cotizar por encontrarse pensionado por Ecopetrol, ‹‹es inane porque la seguridad social es irrenunciable, y ello significa que las partes no tienen la disposición del derecho, no pueden por acuerdo de las partes o por voluntad individual disponer del derecho de la seguridad social, en el presente caso no seguir cotizando››.
Sostiene que el cargo encierra una contradicción, ya que el artículo 279 trae como exclusión del sistema a los trabajadores de Ecopetrol que a la fecha de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, tenían contrato vigente o que eran pensionados. Pero resulta entonces que el fondo de pensiones lo afilió y ahora no puede argumentar que no debía estar afiliado.
Llama la atención que el acto Legislativo n.° 01 de 2005, eliminó las excepciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a dicha clase de trabajadores. La Universidad Santo Tomás señala que si la decisión de segunda instancia, tiene como soportes jurídicos antecedentes de la Corte Suprema de Justicia, el recurrente erró al escoger los modos de violación que consideró aplicables para construir su acusación. Que aceptó que el causante era trabajador y no solamente pensionado de Ecopetrol, por lo que su argumento fincado en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, carece totalmente de fundamento, de lo que se colige que podía ostentar la calidad de afiliado al Fondo de Pensiones demandado.
El cargo omite cuestionar la aplicación de las disposiciones centrales de la decisión que es materia del recurso. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de: […] ser violatoria de la ley por la VIA DIRECTA, en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 17, 15 y 279 Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11 Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 22 y 24 Ley 100 de 1993.
Para la sustentación del cargo por violación directa de la ley, el censor señala que la decisión impugnada se fincó en dos ejes a saber: que en el actual régimen de pensiones, las prestaciones deben ser cubiertas por las administradoras de pensiones en aras de garantizar el cabal cumplimiento de las finalidades y objetivos del mismo; y, la segunda, que sin perjuicio de lo anterior, si ante el incumplimiento patronal de pagar los aportes o cotizaciones al sistema la administradora de pensiones no inició las acciones de cobro que le ordena la ley, queda obligada a pagar la pensión. Concluye que el ad quem centró el debate en la particular acción de cobro consagrada en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, « ante el incumplimiento patronal establecido en el art. 22 ibidem, pero sin percatarse que ha debido es aplicar las disposiciones contenidas en los artículos 11, 15, 17 y 279 de la Ley 110 (sic) de 1993, así como el artículo 18 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 ».
Arguye que, en la sentencia impugnada, no se aplicaron los artículos 15, 17 y 279 de la Ley 100 de 1993 y desconoce que: La pensión reconocida por ECOPETROL pertenece a un régimen exceptuado expresamente por la ley. El carácter de pensionado del causante fallecido, como está probado y no se discute en esta vía, le excluía de la obligación de afiliarse al sistema general de pensiones (arts. 15, 17 y 279 Ley 100 de 1993) por expreso mandato de la ley […] ni la ley 100/93 ni la 797/93 contemplan expresamente la posibilidad legal de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones […].
Señala que: De esta forma, resulta imposible que se pretenda cubrir para el pensionado un riesgo que ya no puede existir, de imposible ocurrencia, pues ya tiene el estatus de pensionado por vejez. LA RÉPLICA La oposición de la parte demandante expone que este cargo carece de técnica, porque al igual que el primer cargo encierra una contradicción, pues señala que el Tribunal incurrió en infracción directa de la ley de los artículos 11, 15, 17 y 279 de la ley 100 de 1993, cuando la primera norma enseña el campo de aplicación, el segundo quiénes son afiliados, el tercero la obligatoriedad de las cotizaciones y el cuarto las excepciones al sistema.
Por ende, si se está exento de aplicar la Ley 100 de 1993, no existe infracción directa de las normas en cita, pues precisamente si no se pertenece al sistema general de pensiones no se le puede aplicar ningún artículo de la Ley 100 de 1993, insiste que el fondo privado de pensiones omitió su obligación de cobrar las cotizaciones para hacer frente al riesgo presentado y pagar la pensión de sobrevivientes, abstención de cobro que no le puede generar exención de sus obligaciones.
La institución educativa plantea que las ‹‹explicaciones de esta acusación prácticamente no difieren de la demostración del primero. Esto significa que se dejan incólumes los argumentos interpretativos a los que acudió el Ad quem […]››. CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, dada la vía escogida por la parte recurrente para orientar la acusación, que en los dos cargos lo fue la del puro derecho, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fáctico s: i) que la pensión reconocida por Ecopetrol a Darío Ibarra Santafé, pertenece a un régimen exceptuado de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993; y ii) que el causante tenía la calidad de pensionado bajo dicho régimen.
De modo que, esta Sala se concentra en el análisis del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el cual se expone sin asomo de duda, que dicha preceptiva no se aplica a los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos ni a los pensionados de la misma, sobre dicha exclusión la Sala, en sentencia de la CSJ SL, 28 de octubre de 2008, rad. 33308, reiterada en posteriores pronunciamientos como el CSJ SL, 15 sep. 2009, rad. 33177 y SL 500- 2013, 31 jul. 2013, rad. 43987, ha puntualizado: […] Así las cosas, se impone decir que en verdad el Tribunal extravió la premisa mayor de su razonamiento al concluir que el marco normativo que regulaba el caso era el previsto para el Sistema General de Pensiones del Sistema General de Seguridad Social Integral diseñado por el legislador a través de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que el artículo 279 de dicha normatividad excluyó expresamente de su aplicación a los servidores y a los pensionados de la demandada EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, […].
Ello es así por cuanto a pesar del carácter universal que pretendió el legislador dar al naciente Sistema, mediante el cual pretende extender sus beneficios y derechos a todas las personas que habitan el territorio nacional, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida (artículo 1º, literal b., de la Ley 100 de 1993), por diversas razones excluyó de su ámbito de aplicación a ciertas personas, entre ellas, se repite, a quienes para su vigencia contaban con la calidad de servidores o pensionados de la empresa demandada.
Dichas personas siguieron rigiéndose en tales aspectos por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y las que respectivamente las modificaron, derogaron o subrogaron, según se infiere de los decretos 2027 de 1951 y 062 de 1970, entre ellas, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989. De los referentes jurisprudenciales transcritos, se desprende que el efecto del referido artículo 279, es excluir de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a los sujetos referidos, entre otros, por lo que le asiste entera razón al recurrente, en cuanto que el régimen prestacional del sistema de seguridad social integral no puede ser aplicado a la parte demandante.
Y tratándose de una pensión de sobrevivientes, la Sala explicó, en la sentencia 21474 de junio de 2004, que: […] Le asiste razón a los recurrentes en cuanto a la crítica que hacen al Tribunal por haber resuelto la controversia en el sub lite a la luz de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concretamente aplicando las reglas de la pensión de sobrevivientes previstas en el artículo 47, cuando con arreglo al artículo 279 de tal normatividad, los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, están excluidos del régimen de Seguridad Social allí consagrado, en los términos previstos en esa disposición. Dice el texto legal citado, en los apartes pertinentes: Artículo 279.
Excepciones. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del Régimen de Seguridad Social de la misma mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
(Subrayas fuera de texto). La vocación de la Ley 100 de 1993 fue de excluir a los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos, así como a sus pensionados del régimen de Seguridad Social consagrado en ella [ ] Verificado que el causante, en razón de su condición de pensionado de Ecopetrol, no le era dable ostentar la calidad de afiliado al Sistema General de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, resulta inútil entrar en el análisis de los demás aspectos de la decisión impugnada por cuanto el sentido de la disposición es claro y no admite interpretación en tanto que es un aspecto reservado a la libertad de configuración del legislador, por lo que ninguna consecuencia podría derivarse de la no afiliación del causante o del no cobro de los aportes por el presunto incumplimiento de dicha obligación en tanto que este hecho no genera obligación alguna.
Sea del caso mencionar, que esta Sala en providencia CSJ SL5011-2016, se pronunció sobre el establecimiento de regímenes prestacionales especiales y, se remitió a lo esbozado por la Corte Constitucional que mediante sentencia C-461/95, indicó que el ‹‹el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores que los cobija››, de lo que se concluye que el no reconocimiento de la prestación que se reclamó no trae consigo un trato discriminatorio.
Por lo anterior, el cargo prospera y se impone casar parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto a sus numerales primero y segundo que impuso condena a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. No casará en lo demás. Sin costas en el recurso, dada la prosperidad del cargo. SENTENCIA DE INSTANCIA Son válidas las mismas razones expuestas para casar la sentencia, para en sede de instancia, revocar los numerales primero, segundo, quinto y sexto de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 26 de junio de 2009, para en su lugar absolver a la Universidad Santo Tomás, de las pretensiones de la demanda y se confirmarán los numerales tercero y cuarto de dicho proveído.
Costas en ambas instancias, a cargo de los demandantes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JANNETTE COLOMBIA HURTADO LAGUNA en representación de su menor hijo DANIEL SEBASTIÁN IBARRA HURTADO;
JUAN CARLOS IBARRA HURTADO, DARÍO IBARRA HURTADO y ADRIANA MARCELA IBARRA GUZMÁN contra la UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS y solidariamente contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en cuanto a sus numerales primero y segundo que impuso condena a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo, quinto y sexto de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 26 de junio de 2009, para en su lugar absolver a la Universidad Santo Tomás, de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONFIRMAR los numerales tercero y cuarto de la referida sentencia de primera instancia. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00