CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45982 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15031-2017 Radicación n.° 45982 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala sendos recursos de casación interpuestos por RAFAEL REYES PRATTO CARRILLO y AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA S.A.) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá D. C., el 16 de diciembre de 2009 dentro del proceso que adelanta el primero contra la segunda.

I.

ANTECEDENTES El señor Rafael Reyes Pratto Carrillo llamó a juicio a Aerovías Nacionales de Colombia S. A. (AVIANCA S.A.), con el fin de que 1º) se declarara que esta última violó los derechos previstos en las clausulas 1°, 2°, 4°, 11, 19, 61 de la convención colectiva de trabajo y el manual de reglamentos aeronáuticos en relación con los tiempos de descanso y días libres.

De igual forma, el accionante pretendió que se condenara a la empresa a reconocer y pagar 2º)la diferencia entre el valor de los viáticos de manutención pagados en dólares mes a mes, a partir de junio de 1998, con un promedio mensual de US$ 950 convertidos a pesos colombianos a la tasa representativa de la fecha en que se realice el pago; 3º) US$ 24 en pesos colombianos de viáticos de manutención a la tasa oficial de cambio vigente a la fecha en que se realice el pago « por cada uno de los vuelos con pernoctada, realizados en las rutas Bog-Quito-Bog;

Bog-Guayaquil-Bog; y Bog-Caracas-Bog » en aplicación de la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo; 4º) $34.672 por la prima de supervisores de vuelo con el incremento del IPC del año inmediatamente anterior, a partir del 1° de julio de 2001, por todos los vuelos realizados en calidad de supervisor a partir del mes de junio de 1998 con su respectiva incidencia prestacional del 40%, de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo de la cláusula 61 de la convención colectiva.

En el mismo sentido, buscó 5º) que se condenara a la demandada a reconocer y pagar, como factor de su salario por concepto de viáticos de alojamiento, el valor en dólares convertidos a pesos colombianos, lo que la empresa ha pagado y paga a los hoteles por el alojamiento del demandante en el exterior, a partir de junio de 1998, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del CST y la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo; 6º) el pago o programación de 36 días libres de los tres últimos años y 7º) que se condenara a pagar el valor del promedio de viáticos en dólares o su equivalente en pesos colombianos de los tres últimos meses anteriores al mes de febrero de 2001 correspondiente al salario del mismo mes y año, a la tasa representativa de la fecha en que se realice el pago.

Como consecuencia de lo anterior, pretendió que se condenara a la demandada a: i) reliquidar el auxilio de cesantía y sus intereses de los años 1998, 1999, 2000, 2001 con el promedio real de salarios de los últimos tres meses; ii) reliquidar los periodos de vacaciones disfrutados por el demandante a partir de 1998; iii) reliquidar la prima de servicios de los años 1998, 1999, 2000, 2001; y iv) el reajuste y pago al Instituto de los Seguros Sociales de la diferencia de aportes para la pensión de jubilación en los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, con base en el promedio real del salario.

Finalmente, persiguió que « Como indemnización de perjuicios, todas las condenas deberán ser indexadas », las «Condenas Extra y Ultra-Petita», y que se condenara en costas a la demandada. Como sustento fáctico de sus pretensiones, el actor expuso que presentó el 28 de junio de 2001 una reclamación ante a la empresa, donde, además de interrumpir la prescripción, se relató la violación de derechos laborales por parte de la demandada; que su contrato de trabajo se encontraba vigente y se desempeñaba como auxiliar de vuelo internacional; que laboraba para la accionada desde el 13 de octubre de 1965, por 32 años, de los cuales en 24 de estos se había desempeñado como auxiliar de vuelo internacional en la diferentes rutas internacionales de la empresa; que su salario estaba conformado por un mínimo garantizado, equivalente a 70 horas de vuelo, una prima de productividad, y los viáticos permanentes que recibe en dólares para su manutención y alojamiento en el exterior; que entre Avianca S. A. y la Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo (ACAV) existe suscrita una convención colectiva de trabajo que se negocia cada dos años y la última tiene una vigencia para los años 2000-2002, de la cual era beneficiario.

Aunado a lo anterior, el accionante adujo que la empresa pagaba al hotel por el alojamiento utilizado, que este pago correspondía al concepto de viáticos y, por ser permanentes, constituían factor de salario, que estos no habían sido tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales con el argumento de que eran un elemento de trabajo; que, desde hace 5 años, la empresa venía incumpliendo los derechos convencionales pactados en las cláusulas 11, 19, 61, 1°, 2°, 4°, así como disposiciones del manual de reglamentos aeronáuticos; que la cláusula 11 consagraba un escalafón de antigüedad para efectos de beneficios, privilegios y asignación de vuelos de los auxiliares de vuelo, que, por el desconocimiento de este, la empresa le había rebajado sistemáticamente su salario en cuanto al promedio de sus viáticos en más de un 50%.

Igualmente, la parte actora indicó que fue asignado por la demandada para asumir el cargo de supervisor de cabina internacional de pasajeros en la mayoría de vuelos, pero nunca se le ha reconocido la prima de $34.672 que devengan los supervisores internacionales con su correspondiente incidencia prestacional del 40% de conformidad con lo establecido en el Parágrafo de la cláusula 61 de la convención colectiva; que la cláusula 19 de la convención colectiva denominada « Viáticos Auxiliares de Vuelo », en el tema correspondiente al valor de los viáticos en el exterior, establecía que: “La empresa pagará a sus Auxiliares de Vuelo, las siguientes cantidades de acuerdo con los vuelos programados y efectuados: Por permanencia mayor de doce (12) horas y hasta veinticuatro (24) horas: US $ 68 en Europa.

US $ 63 en otros países. Por permanencia menor de doce (12) horas que incluya el periodo de descanso: US $ 40 en Europa. US $ 38 en otros países. Por Turn Around ( quiere decir un vuelo de ida y regreso el mismo día ) us $ 14…” […] (Negrilla original) Frente a lo que agregó: […] Vuelos de Viáticos de US 38- Pagados a US 14: Avianca ha asignado al actor múltiples veces este tipo de vuelos establecidos aproximadamente en el año 2.000, denominados “vampiros” por los Auxiliares, saliendo de Bogotá a las 9.30 p. m, llegando al aeropuerto destino a las 11 de la noche, el demandante junto con los demás Auxiliares de Vuelo es enviado a pernoctar a un hotel, estos vuelos son: Bog-Quito (pernoctada) al día siguiente, Quito- Bog;

Bog-Caracas (pernoctada) al día siguiente, Caracas- Bog y Bog-Guayaquil (pernoctada) al día siguiente, Guyaquil- Bogotá. Repetimos, llegan a su destino después de las 11 de la noche, naturalmente es enviado a dormir al hotel, se reporta nuevamente en el aeropuerto a las 6 a. m del día siguiente Viáticos pagados por Avianca, US $14 como si se tratara de un vuelo de ida y regreso el mismo día (Turn –Around), cuando obviamente no lo es, pues tiene una permanencia en el exterior menor de 12, una pernoctada es decir un periodo de descanso, debiendo pagarse por concepto de viáticos para estos vuelos la suma de US.$38 de acuerdo con lo establecido en la transcrita cláusula 19 de la Convención y no US $14 […] (Negrilla original) Además, el actor aseguró que, en febrero de 2001, fue privado de forma arbitraria de la asignación de los vuelos a que tenía derecho, teniendo vigente su licencia de vuelo, lesionando en este mes su salario en más del 50%, que representaba al menos US$500, que esto afectó el promedio salarial para la liquidación de prestaciones sociales, situación que fue reclamada con solicitud del 8 de marzo de 2001.

También expresó que se encontraba bajo el antiguo régimen de cesantías y era por esta circunstancia que el empleador le estaba bajando su promedio salarial; que las cesantías habían sido reducidas en más del 50%, y Avianca S. A. había determinado en el año « 1.997 o 1998, después de 30 años de liquidarla con el promedio de los tres últimos meses después del último aumento de salario como lo establece la ley, inventarse la formula por demás ilegal, de liquidársela con el promedio de salario del último año o sea de los 12 últimos meses […] » con el agravante de no incluirle para su liquidación el promedio pagado por el mes de vacaciones, lo cual disminuía aún más su cesantía. Finalmente, expuso que la modalidad salarial con la empresa fue por unidad de tiempo: […] es decir fijo, pues en (sic) literal b) de la Cláusula Primera se lee: “La (sic) Avianca pagará al trabajador en la forma que acostumbra hacerlo su personal, o sea por quincenas vencidas, según los términos del Reglamento Interno de Trabajo, la suma de SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($630), MONEDA CORRIENTE mensuales como retribución de sus servicios.

Entiendo que la remuneración mensual del trabajador, cubre el pago de los días de descanso remunerado obligatorio que se interpongan en el mes. ” En la Cláusula Segunda, se acuerda que el contrato es a término indefinido. Por lo anterior, fácilmente se puede concluir, que de acuerdo con la Ley Laboral Colombiana, el demandante no tiene salario variable, porque está contratado por Unidad de Tiempo, no por obra, a destajo o por tarea razón por la cual Avianca no puede legalmente tomar como base de la liquidación de las cesantías el promedio de salarios del último año como si se tratara de un salario variable.

(Negrilla y Mayúscula original) Al dar respuesta a la demanda, Aerovías Nacionales de Colombia S.A. (AVIANCA S.A.) se opuso a las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, adujo que el escrito presentado por el demandante el 28 de junio de 2001 no interrumpía la prescripción de todos los supuestos derechos del accionante, pues no se incluyó en el mismo nada respecto al valor de las habitaciones en el exterior como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

Que el salario del trabajador se componía de: i) un salario que dependía del número de horas de vuelo que el auxiliar realizara en el mes, con la garantía de un pago mínimo de 70 horas, concepto salarial que era variable porque dependía del número de horas voladas; ii) recargos legales por labores nocturnas, dominicales y festivas, concepto salarial esencialmente variable, ya que dependía de las horas y días en que se realizara la labor; iii) viáticos por viajes dentro y fuera del país que varían según el destino y tiempo de permanencia, concepto variable por naturaleza al depender del número de viajes, del destino y permanencia de cada uno; y iv) la prima de antigüedad.

Seguidamente, la empresa esgrimió que al demandante, como a los demás auxiliares de vuelo amparados por la convención colectiva, se les proporcionaba habitación por sus salidas al exterior y se les computaba como salario en especie el 50% de los gastos de representación, obedeciendo a lo pactado en la convención colectiva, valor que se incluía en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales; que la empresa y la organización sindical de esta manera habían resuelto un problema complejo, pues la habitación que se proporcionaba a los auxiliares de vuelo en sus salidas al exterior, legalmente no constituía salario en razón a que no es un ingreso en dinero o especie para el beneficio o enriquecimiento personal, sino una facilidad que se procuraba para desempeñar a cabalidad las funciones.

A lo precedente, agregó: […] esa solución ideada y convenida por las partes, es también la que permite que mi representada tome en alquiler general habitaciones hoteleras adecuadas en el exterior, negociando libremente tarifas, descuentos y canjes, según las políticas de cada hotel, su ubicación y el tipo de cambio y moneda. Y es también esa solución convencional, la que permite que los auxiliares de vuelo en sus salidas del país, puedan decidir, con entera autonomía y libre albedrío, si en cada ocasión hacen o no hacen uso de la habitación, quedando en cada viaje plenamente facultados y con entera libertad de tomar otros alojamientos donde parientes, familiares, amigos o relacionados, o incluso trasladarse a poblaciones diferentes, cuando resuelven utilizar el tiempo libre para viajar y conocer los alrededores de las ciudades destino de los vuelos.

Todo lo anterior explica el por qué, en cada viaje, el demandante y los demás auxiliares de vuelo no están obligados a presentar el reporte y la comprobación de cada uso que puedan haber hecho de habitación y por qué mi procurada registra contablemente, de manera general, el pago de cada hotel, sin llevar una cuenta individual por persona y por noche.

Son las anteriores razones, simples y sencillas, de conveniencia común para las partes y acordadas válidamente por ellas en la convención colectiva, las que explican el sistema de habitaciones en el exterior […] También, la empresa arguyó que no había desconocido el escalafón convencional, el cual estaba diseñado como una guía para realizar promociones y ascensos; que, con todo, el demandante no había señalado cuál promoción o ascenso se le había negado; que, si el demandante en ocasiones había realizado las labores de supervisión de cabina y no diligenció el reporte correspondiente, él era el único responsable por no haber recibido el pago de la prima de supervisor; que los vuelos señalados por el demandante donde argumentaba que no eran « Turn Around », sí lo eran y adujo que la « Cláusula 19a. » de la convención colectiva no podía examinarse de manera independiente y lo que ella disponía debía armonizarse con lo señalado en el reglamento aeronáutico colombiano y el manual de auxiliares de vuelo de la empresa, y, para efectos del valor de los viáticos, la permanencia a la que se refería esta cláusula era aquella que excedía el tiempo normal de horas de trabajo establecidos en el reglamento aeronáutico y el manual de auxiliares.

Paso seguido, la aerolínea argumentó que al demandante no le fueron programados vuelos en febrero de 2001, mientras se constataba su estado de salud, en cumplimiento de la normatividad aeronáutica que exige la licencia médica, pero que se le habían vuelto a asignar vuelos luego de unos chequeos médicos; que ni el accionante ni ningún auxiliar de vuelo tenían una garantía legal o convencional sobre asignaciones de vuelo o viáticos, diferente a la establecida en la « Cláusula 19a. », que consistía en el pago mínimo garantizado de 70 horas de vuelo sea que se realizaran o no, y al trabajador se le pagó este mínimo en febrero de 2001; que la ley laboral regulaba los descansos de manera general y el reglamento aeronáutico colombiano de manera específica, por lo que los descansos de los auxiliares de vuelo no se podían considerar autónomos e independientes.

A continuación, sostuvo que liquidaba la cesantía del trabajador y de los demás auxiliares de vuelo sobre el promedio salarial en los últimos 12 meses, dado que sus salarios son de naturaleza variable; y que, para determinar el salario base de liquidación de la cesantía y las demás prestaciones sociales, se incluía el valor de los viáticos pagados al actor y el de la incidencia prestacional del salario en especie.

Finalmente, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones que se demandan, errónea interpretación e indebida aplicación de las normas legales y convencionales, falta de aplicación de las disposiciones legales y convencionales, cumplimiento y pago de las obligaciones, y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió la decisión de la primera instancia, mediante fallo del 13 de abril del 2007 (f.°651 a 666), absolvió a Aerovías Nacionales de Colombia S. A. (Avianca S. A.) de todas las pretensiones elevadas en su contra y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C., mediante fallo del 16 de diciembre de 2009 (f.°681 a 696), revocó la sentencia del juzgado y, en su lugar, dispuso « CONDENAR a la demandada a reconocer al demandante RAFAEL REYES PRATTO CARRILLO que los viáticos por alojamiento recibidos por el actor en dólares a partir de junio de 1998, constituyen factor salarial de conformidad con el art. 130 del C.S.T. y la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo »; absolvió en todo lo demás y fijó las costas de primera instancia a cargo del demandante.

En lo que interesa al recurso, el ad quem estimó que el demandante había demostrado la génesis del derecho extralegal de viáticos en los vuelos en modalidad « Turn Around », pues aportó el texto de la convención colectiva de trabajo donde se consagraba la cláusula 9°. Sin embargo, estableció que, de la relación de vuelos efectuados por el trabajador entre enero de 1998 y mayo de 2001 (f.º 323 a 331), no se podía saber cuáles de estos se habían realizado en la modalidad indicada por el actor y menos se podía colegir en qué vuelos hubo necesidad de pernoctar, situación que imposibilitaba determinar el valor de los viáticos que habrían de corresponderle al demandante.

De igual forma, consideró que a f.º 332 se aportó una relación de pagos por concepto de viáticos por igual interregno temporal, que dicha relación se efectuó de manera general, estableciéndose el monto global pagado por la empresa, pero, en razón a que se desconocían los viajes respecto de los cuales se pagó un valor inferior al que le correspondía al demandante, no era posible establecer un monto o diferencia resultante.

En referencia con la pretensión de pago de 36 días libres, estableció que de las pruebas aportadas con la demanda y de las obrantes a f°397 a 602 no se podía apreciar el número de días libres que habían sido concedidos al demandante y tampoco que no le hubieran sido pagados. En el caso de la prima de supervisor, expresó que los 122 documentos en los cuales el demandante alegaba se acreditaba el nombramiento como supervisor de vuelo y todo lo relacionado con el vuelo (f°397 a 602, 347 a 359, 365 a 396, y 362), no se podían apreciar, porque estaban en inglés, y el demandante no había cumplido con la carga de apórtalos con la debida traducción según lo normado en el artículo 260 del CPC.

Bajo el título «FACTOR SALARIAL DE LOS VIÁTICOS», el juez colegiado comenzó por advertir que el accionante pretendía el reconocimiento del carácter salarial de los viáticos pagados por alojamiento (pretensión 5ª), pues, en criterio del juzgador de primera instancia, estos implicaban un pago de salario en especie, por lo que había determinado que la incidencia salarial estaba determinada por lo expuesto en la cláusula 67 de la convención, es decir, correspondían al 50% de los gastos de representación, porcentaje reconocido al actor.

Seguidamente, trascribió la cláusula convencional 19 en su integridad y señaló que, para dilucidar la naturaleza jurídica de los viáticos, se acogía al criterio expuesto por esta corporación en los procesos adelantados contra la misma empresa, donde se había desarrollado el mismo tema. A continuación, trajo parte de las consideraciones de la sentencia CSJ SL del 5 de febrero de 2009 con radicación 34192, así: Del texto de la cláusula convencional transcrita [cláusula 19], se colige que las partes efectivamente pactaron unos viáticos en el exterior reconocidos en dólares para los auxiliares de vuelo internacional que integran la tripulación y que pernotan (sic) en país extranjero, conforme a los vuelos programados y efectuados, para lo cual se fijaron distintos valores según las horas de permanencia del trabajador en “Europa” y en “otros países”.

En este orden de ideas, el sentenciador de segundo grado no se equivocó cuando de la disposición convencional, coligió que los viáticos en dólares recibidos por los demandantes se concedían por la actividad que éstos cumplían y eran habituales “puesto que si no se suministraban no podían los auxiliares de vuelo pernotar (sic) en país extranjero; entendiéndose que se configuraban estos viáticos cada vez que los demandantes cumplían sus funciones”, de lo cual se desprendía su carácter salarial.

Igualmente, el ad quem agregó que eran dos los criterios que conducen a tener tales viáticos como constitutivos de salarios, uno, su habitualidad o permanencia y, dos, que su reconocimiento se origine por la actividad efectivamente realizada por el trabajador. Enseguida, nuevamente cita fragmentos de la sentencia 34192 que dicen: En efecto, del análisis objetivo de las pruebas denunciadas se observa lo siguiente: a) Respecto de las documentales visibles a folios 132 a 214 y 316 a 401 del cuaderno anexo, que corresponden al listado de cancelación de viáticos en dólares a la tripulación de acuerdo al sistema control de operaciones de vuelo y en los que aparecen relacionados en la primera foliatura el actor Luís Alberto Martínez y en la segunda la accionante María Doris Espejo Gallo, no fueron mal apreciados porque aquello que dedujo el Tribunal es lo que era factible extraer de estas probanzas, esto es, “el pago de viáticos a los demandantes cuando se trasladaron al exterior y el valor en dólares recibido”, viáticos que se cuantificaban “por cada vuelo al exterior… por la imposibilidad física de regresar en un mismo día la tripulación” de la que hacían parte los promotores del proceso; donde es de destacar, que en dichos documentos no aparece indicado cuáles viáticos no estaban destinados a cubrir gastos de alimentación, manutención o alojamiento, y por ende es dable asumir que todos tienen naturaleza salarial, máxime que los mismos eran permanentes o habituales dado que se suministraban a los auxiliares de vuelo internacional en relación a todos los vuelos que efectuaban a país extranjero. […] Ahora bien, es de anotar que la connotación salarial de los viáticos pagados a los demandantes en dólares, el Tribunal no la dedujo de los citados contratos, sino de la propia actividad cumplida por los actores como auxiliares de vuelos internacionales y de las demás pruebas en especial de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, al expresar “resulta claro constituir salario los viáticos en dólares recibidos por los demandantes, pues por las actividades cumplidas al desarrollar su trabajo se hicieron habituales, puesto que si no se suministraban no podían los auxiliares de vuelo pernoctar en país extranjero; entendiéndose que se configuraban estos viáticos cada vez que los demandantes cumplían sus funciones, luego el cargo desempeñado era auxiliar de vuelo internacional, por tanto eran habituales y permanentes de acuerdo a lo consagrado en la convención colectiva, en consecuencia también de ello se desprende su carácter de salario”. […] En estas condiciones, ante el reconocimiento de esos viáticos, que según quedó visto eran “permanentes”, lo cual no desvirtuó la censura, es razonado considerarlos, como lo concluyó el Tribunal, constitutivos de salario en los términos previstos en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990.

Tras lo anterior, concluyó « En consecuencia, se determina la procedencia de la solicitud No. 5 de la demanda con base en la cual pretendía el actor la declaratoria de la naturaleza salarial de los viáticos recibidos en dólares », y pasó a analizar la procedencia de la reliquidación de cesantía, intereses, vacaciones, prima de servicios y el pago de la diferencia en los aportes para pensión de jubilación del demandante por los periodos 1998 a 2002.

El ad quem consideró que no era posible hacer la reliquidación pretendida por los viáticos recibidos en dólares, en razón a que, en la relación de pagos visible a f.º 56 a 58, no se relacionaban dichos viáticos y que en la nómina de pago de f.º 59 a 118 tampoco se relacionaban de manera clara los valores recibidos por concepto de viáticos recibidos en dólares; que la relación de f.º 119 si bien traía una casilla de « viáticos », se desconocía si los mismos provenían de los viáticos recibidos en dólares; que « en el cálculo que se hace en dicha documental, se puede advertir que el valor de “viáticos” sí fue tenido en cuenta para tomar el salario promedio con el que se liquidó la cesantía del actor, razón por la cual se colige que tales viáticos tampoco responden a los “recibidos en dólares” »; que las documentales de f.°121 a 125 tampoco ilustraban nada al respecto.

Después, señaló que el documento obrante a f.º 332 correspondiente al pago de viáticos pagados desde enero de 1998 a mayo de 2001, sí permitía verificar los valores pagados efectuada la conversión en pesos. No obstante esto, no encontró procedente la reliquidación de las cesantías, intereses a la cesantía, la prima legal de servicios, las vacaciones y los aportes al Instituto de Seguros Sociales: El demandante solicitó que una vez que se estableciera la naturaleza salarial de los viáticos recibidos en dólares, se procediera a reliquidar la cesantía así como sus intereses.

Para considerar la petición de reliquidación de cesantías e intereses por los años 1998 a 2001, tal como lo pidió el actor, debe la Sala efectuar las siguientes consideraciones: Como el demandante pertenece al régimen tradicional de cesantías, pues así fue afirmado por el actor y no obtuvo reparo tal circunstancia, debe advertir la sala que la liquidación de esta prestación solo opera ante la finalización del vínculo laboral y de manera retroactiva.

Sin embargo, dentro del proceso no se tiene noticia que el vínculo hubiera fenecido, es más, al tiempo en que se profirió la sentencia de segunda instancia se determinó que aún estaba vigente (fls. 657), por tanto no resultaría procedente la liquidación de la cesantía retroactiva. En cuanto a la liquidación de la cesantía por los años 1998, 1999, 2000 y 2001 que igualmente solicitó el actor, tales liquidaciones igualmente se advierten improcedentes, con una razón adicional, y es que dentro del proceso no se aportaron las autorizaciones del Ministerio de la Protección Social que permitan efectuar pagos parciales, por lo que faltando tal requisito administrativo, no podría precederse a su cálculo parcial.

A las razones que han quedado expuestas en precedencia se adicionan las siguientes que contribuyen a denegar la petición: de una parte, teniendo en cuenta que el demandante efectuó retiros parciales de cesantía, para su cálculo definitivo es necesario conocer todos los valores que durante la vida laboral hubiere retirado el trabajador, y es lo cierto que dentro del proceso tan solo se informó sobre los retiros de los años 1998 a 2001. desconociéndose los retiros pretéritos, situación que también impediría establecer un monto real.

Y de otra parte, debe considerarse que el demandante solicitó en su demanda, que la liquidación de cesantía se hiciera con base en el último salario recibido pues señala que éste no tuvo variación en los tres (3) últimos meses, reprochando expresamente el proceder de la demanda de tomar el promedio del último año de servicios, pues argumenta que el demandante tuvo un salario fijo durante tal interregno temporal.

Al respecto debe señalarse que tal argumento es cierto solo parcialmente, pues el actor desconoce que para la liquidación del auxilio de cesantía debe partirse de la base no sólo del salario fijo del trabajador, sino también de lo que perciba a cualquier otro título que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de sus servicios, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, el valor de horas extras o triple remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones, salario en especie, alimentación, habitación o vestuario, auxilio de transporte, viáticos en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención o alojamiento, ello con aplicación de lo dispuesto en los artículos 127, 129, 130 y 253 del C.S.T, circunstancia que obligaría a la Sala a apartarse de lo pedido por el actor, pues precisamente al tenerse en cuenta entre otros conceptos, los viáticos por él alegados con incidencia salarial, así como el salario por horas extras y recargos, implicó que el salario del actor hubiera sido variable por lo que la Sala tendría que tomar el promedio obtenido en el último año de servicios y no el salario fijo de $105.000.oo, asumiendo con ello una decisión ultra petita, pues la petición es concreta al solicitar que sea con el último salario, pero al tener que tomar en cuenta todo lo constitutivo de salario se obtendría un salario base para calcular la cesantía, intereses a la cesantía y prima de servicios, mayor al salario básico que fue el que no tuvo variación, conducta que le está vedada al juez de segundo grado según lo previsto en el art. 50 del C.P.L. Es por ello que la reliquidación impetrada por el demandante con respecto a la cesantía, sus intereses y prima de servicios, al calcularse con base en el mismo salario, no puede ser atendida favorablemente.

Lo anterior no es óbice para que esta Colegiatura disponga que en adelante el concepto de viáticos recibidos en dólares sea tenido en cuenta por la demandada a efecto de liquidar las prestaciones sociales, pues así quedó determinado cuando se estudió la naturaleza salarial de tal concepto. […] Pidió el actor que se reliquidaran los períodos de vacaciones disfrutados por el demandante a partir de 1998, petición que tampoco se puede atender, ya que para ello se precisaba que el demandante hubiera informado cuáles fueron los periodos temporales en que disfrutó de vacaciones, toda vez que las vacaciones se liquidan con el salario vigente al momento en que se entra a disfrutar de las mismas, sin embargo en el proceso no se señalaron cuáles fueron estos períodos ni el salario devengado en los mismos, lo que imposibilita efectuar la reliquidación pedida.

Ahora bien, al momento de interponerse la demanda, y hasta que se profirió sentencia de primera instancia, no se tenía noticia de que la relación laboral del demandante hubiera fenecido, en virtud de lo cual no podría hacerse la liquidación de la cesantía, la cual solo se efectúa ya sea al momento de la terminación del contrato de trabajo, -hecho del que no se tiene noticia-, o bien cuando se efectuaron retiros parciales.

Dentro del proceso se demostró que al actor se le hicieron pagos parciales, según certificación que obra a folios 322, épocas para las cuales ya debió haberse tenido en cuenta el valor de los viáticos recibidos en las respectivas anualidades, pero como lo refleja la posición de la demandada, tales conceptos no fueron incluidos para su cálculo parcial. […] Tal pago y reajuste lo solicitó respecto de los aportes para pensión y jubilación del demandante por los años 1998 a 2002, con base en su promedio real de salario.

Si bien la petición resultaría atendible en el entendido de que los aportes no se habrían hecho teniendo en cuenta el verdadero salario del actor, es lo cierto que dicha afirmación solo sería una suposición, pues es lo cierto que al no contarse con pruebas que demuestren las cotizaciones efectivamente realizadas por la empleadora al ISS, no se tendría certeza de ello, y tampoco permite establecer el monto en el que debería reajustarse las cotizaciones debidas.

Lo dicho en precedencia deja a salvo la acción que el ISS, de manera independiente pueda realizar a fin de obtener el pago de las cotizaciones con base en el verdadero salario recibido por el actor luego de incluirse los valores pagados a título de viáticos en dólares, pues es lo cierto que la ley le permite a las administradoras del régimen adelantar las acciones a fin de obtener el pago de cotizaciones en mora.

Como conclusión de lo anterior, se declarará la incidencia salarial de los viáticos de alojamiento recibidos en dólares y convertidos a pesos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. No habrá lugar a atender las reliquidaciones y reajustes pedidos por las razones antes expuestas. Finalmente, en referencia con la programación caprichosa de vuelos alegada por el demandante, consideró que no había lugar a hacer ninguna condena: Adujo el actor en su recurso que la empresa no le programó de manera caprichosa vuelos durante tres meses, sin embargo, tal pretensión no fue incluida en la demanda que amerite un pronunciamiento específico, y tampoco puede colegirse que se trata de la pretensión 7ª toda vez que no resultarían coherentes al hacer referencia a interregnos temporales disímiles.

En consecuencia, no hay lugar a irrogar condena alguna por esta situación. RECURSO DE CASACIÓN DE AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. (AVIANCA S.A.) Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte « case totalmente » la sentencia y, en sede de instancia, confirme en el fallo de primer grado.

CARGO ÚNICO Lo presenta así: La sentencia impugnada viola por la VIA INDIRECTA, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 16 de la Ley 50 de 1.990 que modificó el artículo 129 del C. S. del Trabajo, 17 de la Ley 50 de 1.990 que reformó el 130 del C. S. del T. y los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del mismo C.S. del T. Lo anterior como consecuencia de errores manifiestos de hecho que cometió el Tribunal en la apreciación de las pruebas, lo que lo llevó también a aplicar equivocadamente la Cláusula 19ª de la convención colectiva vigente y a no aplicar las cláusulas 67ª y 116ª de la misma.

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: - No dar por probado, estándolo, que al demandante se le computaron como factor salarial los viáticos que se le pagaron en dólares por sus vuelos al exterior. - No dar por probado, estándolo, que uno es el fenómeno convencional de los pagos de viáticos que se cancelan directamente a los auxiliares de vuelo por sus labores en el exterior y que otro fenómeno convencional, totalmente diferente del anterior, es el del pago directo que hace Avianca a hoteles en el exterior para procurarle habitación a sus auxiliares de vuelo, incluido el demandante. · No dar por probado, estándolo, que el fenómeno convencional sobre los pagos directos que hace Avianca a hoteles en el exterior para procurar habitación a sus auxiliares de vuelo, incluido el demandante, es salario en especie y está regulado por la convención colectiva de trabajo en sus cláusulas 67 y 106. - No dar por probado, estándolo, que Avianca sí tuvo como factor salarial el fenómeno convencional sobre los pagos directos que hace Avianca a hoteles en el exterior para procurar habitación a sus auxiliares de vuelo, incluido el demandante, en los términos de lo dispuesto por la convención colectiva de trabajo en sus cláusulas 67 y 106. - No dar por probado, estándolo, que la reclamación del accionante sobre incidencia salarial de pagos realizados directamente por Avianca a hoteles en el exterior para procurar habitación a sus auxiliares de vuelo, está prescrita parcialmente. - Dar por probado, sin estarlo, las pernoctadas del demandante en el exterior y el uso durante las mismas de habitaciones pagadas por Avianca y el valor pagado por Avianca a los hoteles por esos servicios.

Denuncia como pruebas mal apreciadas las siguientes: - Demanda en sus hechos Undécimo, Duodécimo, Décimo Tercero, Décimo Cuarto, Décimo Quinto, Décimo Sexto y en la pretensión 5 (fls. 2 a 4 y 10). - Contestación de la demanda a los hechos Undécimo, Duodécimo, Décimo Tercero, Décimo Cuarto, Décimo Quinto, Décimo Sexto de la demanda y a la pretensión 5 de la misma (fls. 39 a 42 y 46 y 47). - Recurso de apelación de la parte actora contra el fallo de primera instancia (fls. 667 a 670), concretamente en el título "3.- Alojamiento como Factor de Salario" (fls. 669 y 669). - Convención colectiva de trabajo celebrada entre mi procurada y las organizaciones sindicales "SINTRAVA" y "ACAV", suscrita el 13 de octubre de 2.000 y vigente por dos (2) años entre el 1° de julio de 2.000 y el 36 de junio de 2.002, en sus cláusulas 195, 67 y 106 (fls. 146, 147, 167 y 185). - Documentos sobre pagos al demandante en los años 2.000, 2.001 y 2.002 (fls. 56 a 58). · Nóminas del demandante (fls. 59 a 118). · Cálculo de la liquidación de cesantía del demandante (fl.119). · Relación de pagos de viáticos al demandante desde 1.998 hasta mayo de 2.001 (fl. 332).

Y como pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal: · Documento sobre reclamación del demandante y otros, entregado a Avianca el 28 de junio de 2.001, obrante (fls. 16 a 25). · Inspección judicial practicada sobre los puntos A) y B) (fl. 636) del temario de la demandada (fl. 52). · Documentos a fls. 340 a 396. · Testimonio de CESAR ADOLFO GONZALEZ RODRIGUEZ (fls. 628 a 630).

En la demostración del cargo, argumenta que al analizar la demanda, su contestación y las pruebas allegadas al proceso, el Tribunal se equivocó al confundir dos fenómenos diferentes. El primero es el relativo a los pagos efectuados por Avianca S. A. a favor del demandante, por concepto de viáticos en dólares por sus labores (vuelos) en el exterior y su inclusión, una vez convertido su valor a pesos, como factor de cómputo para la liquidación de prestaciones sociales y beneficios laborales.

El segundo es el pago realizado directamente por Avianca S. A. a los hoteles en el exterior, con la finalidad de brindarle hospedaje al demandante y a los demás auxiliares de vuelo en sus salidas al extranjero y la inclusión de tal concepto como factor salarial para el cómputo de prestaciones sociales y beneficios laborales. Bajo tal derrotero, indica que el juez de segunda instancia no distingue los dos conceptos, pues entiende ambos como la inclusión de los viáticos pagados al accionante por sus labores (vuelos) en el exterior, como factor de cómputo para la liquidación de prestaciones sociales y beneficios laborales.

Expone que lo que se solicita en la demanda inicial «[ ] es que se incluya como factor salarial para liquidar las acreencias laborales del actor, los valores que Avianca le pagaba directamente a hoteles del exterior para procurarle habitación a él y a sus compañeros de labor», asunto que no es objeto de decisión por el Tribunal, en atención a la confusión de los dos asuntos distintos determinados en precedencia, pues, indica, el juez de la apelación resolvió una pretensión inexistente en la demanda y que no fue objeto de litigio; esto es, la inclusión de los viáticos cancelados al demandante por sus viajes al exterior como factor de cómputo.

En ese sentido, asevera que el Tribunal erradamente le impuso a la entidad demandada una condena que no fue deprecada por la parte actora y que, además, versa sobre una obligación legal que viene cumpliendo. Menciona, advirtiendo que no fue materia de la Litis, que los viáticos reconocidos por Avianca S. A. al actor fueron tenidos en cuenta como factor salarial, circunstancia que se encuentra acreditada con los documentos militantes a folios 56 a 58, 119 y 332 y con la inspección judicial practicada sobre el punto A) (f.º 636) del temario de la demandada (f.º 52); y con la declaración del testigo César Adolfo González Rodríguez (f.º 628 a 630).

De lo anterior, manifiesta que el Tribunal se equivocó al no encontrar acreditado que los viáticos fueron pagados en dólares, pues «para liquidarlos como factor de cómputo deben tomarse en su valor en pesos y además, fuera de esos viáticos el demandante no afirma que recibiera otros diferentes», razón por la que necesariamente los valores en pesos de viáticos reconocidos por la empresa demandada al actor, corresponden a pagos que se le hicieron por ese concepto en cumplimiento de la cláusula 119 de la convención colectiva.

Luego de referir a la comprensión de las pretensiones de la demanda inicial dada por el juez de primera instancia, argumentó que, si bien la prueba testimonial en sí misma no tiene la virtualidad para fundamentar la casación de la sentencia, la misma sí puede ser apreciada en el recurso extraordinario en cuanto está encaminada a apoyar o explicar las pruebas calificadas, como lo fueron en este caso las documentales y la inspección judicial.

Que esto ocurre con el testimonio del señor Cesar Adolfo González Rodríguez. Señala que no se encuentra acreditado en el proceso que el demandante hiciera uso de las habitaciones pagadas por Avianca a los hoteles, ni cuánto le pagó la empresa a cada hotel por cada vez que el demandante se haya hospedado en los mismos. Denuncia que el juez colegiado tampoco apreció la documental aportada por la parte actora con la demanda que reposa a folios 16 a 25, documento del que se evidencia que «[…] quien lo suscribe dice obrar como apoderado de sus supuestos poderdantes, pero no aporta prueba alguna del poder que el demandante le haya conferido, razón por la cual no puede tenerse como un escrito que haya interrumpido la prescripción», agregando que, de dársele el valor al mandato conferido a quién suscribe como apoderado, tal documento no contiene reclamación alguna sobre la inclusión de los pagos realizados directamente por Avianca a hoteles extranjeros para procurarle habitación al demandante como factor salarial, luego mal podía interrumpir la prescripción sobre esa pretensión de la demanda, razón por la cual, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 10 de mayo de 2002 (f.º 14), estaría prescrito cualquier eventual derecho causado antes del 11 de mayo de 1.999.

Finalmente, manifiesta que, en múltiples oportunidades, la jurisdicción ordinaria laboral se ha pronunciado sobre la incidencia salarial del pago de Avianca S. A. de hoteles en el exterior para el hospedaje de sus auxiliares de vuelo, casos en los que se ha concluido que el sistema aplicado por la empresa corresponde a la ley y a la convención colectiva de trabajo.

También refiere a la sentencia CSJ SL del 4 de nov. de 2009, No. 35818, de donde extrae que la Corte considera equivocado tratar el pago que hace Avianca de hoteles en el exterior como salario en especie y que debe considerarse como viáticos. CONSIDERACIONES. La acusación de la censura se contrae a demostrar, en primer lugar, que el ad quem confundió dos fenómenos convencionales diferentes.

Así, para el recurrente, el Tribunal no distinguió que uno era el relacionado con los viáticos en dólares cancelados directamente a los auxiliares de vuelo por sus labores en el exterior, y otro, con el pago directo que la empresa hace a los hoteles en el exterior, para procurar habitación a sus auxiliares de vuelo, incluido el accionante.

Para corroborar su dicho, acusa como mal apreciadas las partes pertinentes de la demanda y la contestación, el recurso de apelación de la parte actora, concretamente el título 3º correspondiente al alojamiento como factor de salario. Conforme a los antecedentes atrás reseñados, el ad quem resolvió condenar a la accionada a reconocer a favor del demandante que «…los viáticos por alojamiento recibidos por el actor en dólares a partir de junio de 1998, constituyen factor salarial de conformidad con el artículo 130 del CST y la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo» y absolvió de todo lo demás. Destaca la Sala.

La simple lectura de la condena impuesta por el Tribunal le indica a esta Corporación que el juez colegiado sí resolvió la pretensión 5ª relacionada con los pagos de hotel en el extranjero. Si bien no es muy afortunada su redacción, de su lectura en conjunto con las razones de la parte motiva se puede apreciar la consonancia de lo decidido con lo pretendido.

Tanto en la pretensión 5ª de la demanda como en el recurso de apelación, el actor persiguió obtener el reconocimiento del carácter salarial por concepto de viáticos de alojamiento en valor en dólares convertidos a pesos colombianos, a lo que la empresa ha pagado a los hoteles en el exterior para su alojamiento, con fundamento en el artículo 130 del CST y la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Por otra parte, en la cláusula 19 de la convención se reconoce el pago del hotel junto con los viáticos de «manutención» en los valores allí anotados según el caso, bajo el título «Viáticos en el exterior». Adicionalmente, prevé que si la empresa no puede proveer el hotel, reconocerá el pago de la habitación realizado por el auxiliar de vuelo.

Por tanto, si bien el Tribunal no hizo la distinción entre la manutención y el alojamiento del accionante en el razonamiento que lo llevó a predicar de estos el carácter salarial, tal proceder no tiene relevancia en el sublite, dado que ambos conceptos comparten la misma naturaleza, porque se complementan entre sí para cubrir las necesidades de alojamiento y manutención originadas por el ejercicio del cargo de auxiliar de vuelo en el exterior.

Ya esta Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de esta misma problemática en un proceso adelantado contra la misma demandada, sentencia del 4 de nov. de 2009, n.º 35818, tal y como lo advierte el propio recurrente. En dicha oportunidad, al examinar la misma cláusula 19 de la convención colectiva 2000-2002, objeto de controversia del presente litigio, la Sala expresó que la connotación salarial de los viáticos permanentes para subvenir el alojamiento del empleado que, en razón de su oficio, debe constantemente desplazarse a un lugar diferente al de su sede de trabajo, no puede ponerse en duda, ni menos interpretarse como comprendida en el vocablo “habitación” mencionado en la parte final del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Concepto este susceptible de ser contractual o convencionalmente excluido de la base para liquidar prestaciones sociales. Tal posibilidad de desafectación salarial solo permite interpretar restrictivamente el término habitación, en el sentido de estar limitado a la vivienda que ocupa el trabajador y su familia en el lugar de su domicilio y de forma habitual.

De igual modo, en dicha sentencia atrás mencionada, la Corte se pronunció en relación con la misma cláusula 67 de la convención colectiva de trabajo, cuyo contenido es el siguiente: “La incidencia prestacional del Salario en Especie equivaldrá al cincuenta por ciento (50%) de los correspondientes gastos de representación, porcentaje que tendrá que tomarse en cuenta para liquidar prestaciones sociales legales”.

Al respecto, en esa oportunidad, esta Sala anotó que no encontraba cómo se podía inferir que lo pagado por valor de alojamiento en el exterior sólo tiene incidencia prestacional en un 50%, cuando, como ya quedó dicho, el alojamiento que le fue suministrado al actor no puede estimarse como salario en especie, ni mucho menos relacionar lo convenido en la cláusula 67 con el contenido de la 19, puesto que, en ésta para nada se alude a gastos de representación, concepto en extremo diferente al de alojamiento, entre otras cosas, porque éste es constitutivo de salario, carácter que no tiene el primero. A su vez, en el citado precedente, se remitió a la sentencia CSJ SL del 5 de febrero de 2009, n.º 34192, donde se interpretó un texto de contenido similar al artículo 19 convencional en comento, correspondiente a la convención colectiva de trabajo firmada el 5 de diciembre de 1996 entre AVIANCA S.A. y las organizaciones SINTRAVA y ACAV.

Allí se asentó que: d) Del texto convencional que corresponde a la convención colectiva de trabajo firmada el 5 de diciembre de 1996 entre AVIANCA S.A. y las organizaciones SINTRAVA y ACAV, que corre a folios 388 a 463 del cuaderno principal, la cláusula cuestionada sobre viáticos de los auxiliares de vuelo, es del siguiente tenor literal: Viáticos Auxiliares de Vuelo En los casos de pernoctadas la Empresa pagará el hotel asegurando pieza privada para cada Auxiliar en un lugar de primera categoría, suministrando el transporte correspondiente.

A partir de la firma de la presente Convención la Empresa pagará a sus Auxiliares de Vuelo de acuerdo con la programación de los vuelos que se efectúen, por permanencia mayor de doce (12) horas y hasta veinticuatro (24) horas trece mil seiscientos veintiún pesos ($13.621.oo). Por permanencia menor de doce (12) horas que incluya un período de descanso, seis mil novecientos cincuenta pesos ($6.950,oo).

El 1° de julio de 1997, estos valores se incrementarán en un porcentaje igual a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) (DANE o entidad oficial que lo sustituya), entre el 1° de julio de 1996 y el 30 de junio de 1997. A los Auxiliares trasladados temporalmente fuera de su base, les reconocerá viáticos en la misma forma que lo hace a tripulantes que pernocten en vuelo de itinerario.

Viáticos en el exterior: En los casos de pernoctada, la Empresa pagará el hotel asegurando pieza privada para cada Auxiliar de Vuelo, en un lugar de primera categoría, o en su defecto, cuando la Empresa no provea el hotel, reconocerá a sus Auxiliares el valor pagado por éstos por concepto de habitación. La Empresa pagará a sus Auxiliares de Vuelo, las siguientes cantidades de acuerdo con los vuelos programados y efectuados: Por permanencia mayor de doce (12) horas y hasta veinticuatro (24) horas: US$66.oo en Europa US$63.oo otros países.

Por permanencia menor de doce (12) horas que incluya un período de descanso: US$40.oo en Europa US$38.oo otros países. Por turno Around en vuelo de pasajeros y/o carga: US$14.oo. Los valores anteriores se acuerdan para la vigencia de la Convención. Estas normas se refieren a permanencia en el exterior originadas en viajes efectuados como Auxiliares de Vuelo efectivos, tripadis o pasajeros al servicio de la Empresa.

En el caso de traslados temporales, se aplicarán las normas administrativas de la Compañía. Parágrafo: El pago de viáticos, se hará teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1. Por ningún motivo se liquidará ni pagará una suma inferior a la programada originalmente excepto en los siguientes casos: a) En caso de regreso antes de llegar a su destino, sustituto o alterno, luego de haber aterrizado en territorio extranjero, se pagará solamente por permanencia real o por el descanso reglamentario, reconociéndose la suma que sea mayor. b) Cuando la permanencia se disminuya a solicitud del Auxiliar de Vuelo. 2.

Se pagará de acuerdo con la permanencia del Auxiliar de Vuelo fuera de la Base si ésta fuere mayor de la programada>. (Resalta la Sala, Folio 400 ibídem) Del texto de la cláusula convencional transcrita, se colige que las partes efectivamente pactaron unos viáticos en el exterior reconocidos en dólares para los auxiliares de vuelo internacional que integran la tripulación y que pernotan en país extranjero, conforme a los vuelos programados y efectuados, para lo cual se fijaron distintos valores según las horas de permanencia del trabajador en “Europa” y en “otros países”.

En este orden de ideas, el sentenciador de segundo grado no se equivocó cuando de la disposición convencional, coligió que los viáticos en dólares recibidos por los demandantes se concedían por la actividad que éstos cumplían y eran habituales “puesto que si no se suministraban no podían los auxiliares de vuelo pernotar en país extranjero; entendiéndose que se configuraban estos viáticos cada vez que los demandantes cumplían sus funciones”, de lo cual se desprendía su carácter salarial.

Ahora, no es del todo cierto lo asegurado por la censura de que “los miembros de la tripulación de las aeronaves de la empresa no pagaban suma alguna por alojarse en los hoteles con los cuales existieron convenios con la empresa para el suministro de habitaciones”, habida cuenta que al remitirse la Sala a lo estipulado en el precepto convencional en cuestión, queda al descubierto que los viáticos en el exterior en la cantidad en dólares allí señalada se reconocen en los casos de pernotada, ya sea porque la empresa pague lo relativo a la habitación al hotel contratado o cancele al auxiliar de vuelo lo correspondiente al alojamiento en país extranjero, al expresar.

De tal forma, que lo pactado en la norma convencional no se opone a que de acuerdo a la labor desempeñada por los auxiliares de vuelo internacional, se concluya que los viáticos permanentes o habituales otorgados por la empresa en dólares y recibidos por los demandantes titulares de los derechos objeto de condena, estaban destinados a la “manutención y alojamiento” cuando éstos pernotaban o permanecían por razón de su trabajo en el extranjero; sin que la sociedad demandada hubiera logrado acreditar dentro del recurso extraordinario de casación y con las pruebas acusadas, cuáles de esos viáticos pagados tenían una finalidad diferente, como por ejemplo proporcionar gastos de representación. De lo antes expuesto se sigue que no se equivocó el ad quem al concluir que lo pagado por la empresa por concepto de alojamiento en hoteles en el extranjero en cumplimiento de la cláusula 19 de la convención tiene el carácter salarial.

Sobre la prescripción parcial, así como la falta de prueba en el proceso de que el accionante hiciera uso de las habitaciones pagadas por Avianca a los hoteles, aspectos que a juicio de la censura no fueron observados por el juez colegiado, corresponde decir que no incurrió el ad quem en tales yerros, puesto que finalmente este se abstuvo de condenar a las reliquidaciones deprecadas con base en la inclusión de los viáticos por alojamiento por no contar con los elementos de juicio necesarios para ello.

En consecuencia, no prospera el cargo. Sin costas por este recurso, dado que no hubo réplica. RECURSO DE CASACIÓN DE RAFAEL REYES PRATTO CARRILLO. Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. La censura persigue que la Corte case parcialmente la sentencia atacada y, en sede de instancia, proceda a revocar los numerales segundo y tercero del fallo de primer grado «[…] y en su defecto se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la demandada».

Con tal propósito, el censor formula un cargo que fue replicado. II. CARGO ÚNICO Indicó que la sentencia censurada «[…] viola por la VÍA INDIRECTA, de la modalidad de aplicación indebida del artículo 145 del C.P.L y el artículo 260 del C.P.C, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal, por la apreciación errónea de unas pruebas y la falta de apreciación de otras».

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, los Itinerarios de Vuelo realizados por la demandante, que obran a los folios 323 a 331. 2. No dar por demostrado atándolo, que el demandante voló como Supervisor de Vuelo de acuerdo con la documental que obra a los folios 340 a 396. 3.

No dar por demostrado estándolo (sic) los vuelos denominados Turn Around realizados por el demandante. (Negrilla original) Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: 1.- La Documental que obra a: 1.1. Folios 316 a 321, Listado y Tarifa de Hoteles; 1.2. Folios 340 a 396 relación de alojamientos de la demandante en hoteles como tripulante de Avianca; 1.3.

Folios 397-602 “General Declaratión” (sic), Documento Oficial elaborado por Avianca, donde queda constancia del Del vuelo, destino, fecha y tripulación que se demuestra que el demandante vuelo (sic) como Supervisor de Vuelo, en mas (sic) de 200 ocasiones. 1.4. Folios 323 a 331. Los itinerarios de Vuelo de la Demandante, que obran a los folios 323 a 331, esta prueba ERA FUNDAMENTAL para demostrar todo lo que la sentencia impugnada considera no demostrado, un itinerario de vuelo, que constituye la programación de todos los vuelos realizados por el demandante como auxiliar de vuelo de Avianca, indicando el numero (sic) de vuelo y el destino, la fecha, las ciudades a donde viajo (sic) y cuando regreso (sic), el valor de los viáticos que le pagaron.

El recurrente expuso que resultaba paradójico que la sentencia del Tribunal reconociera el «aspecto neurálgico de la demanda», en el sentido de aceptar que los pagos que efectúa Avianca a los hoteles para proporcionar alojamiento a los Auxiliares de Vuelo, frente a la cláusula 19 de la C.C.T. y el artículo 130 del C.S.T. constituyen viáticos, y consecuentemente, factor salarial.

Sin embargo, estima que es incongruente la absolución por el resto de pretensiones, que se generan de dicha condena, resulta incongruente. Precisa que, en ninguna parte de la demanda, se afirma que el actor recibiera viáticos en dólares para pagar su alojamiento; que lo pretendido con la demanda es demostrar que Avianca S. A., al efectuar el pago directo de los hoteles para el alojamiento del auxiliar de vuelo, elude el reconocimiento de dicho valor como viático de alojamiento, que legal y convencionalmente constituye factor salarial para el incremento de sus prestaciones sociales.

Frente a la documental visible a folios 323 a 331, contentiva de los itinerarios de vuelo del demandante, la censura manifiesta que en ella se encuentra diáfanamente la información que echa de menos la sentencia de segunda instancia para haber accedido a las pretensiones de la demanda; que dicha documental contiene «todos los datos relacionados con los vuelos realizados por el demandante, en su condición de Auxiliar de Vuelo Internacional de Avianca, desde 1.998 mes a mes, hasta mayo del 2.001» El recurrente esboza que las facturas de hotel visibles a folios 340 a 396 no fueron valoradas por el Tribunal por estar en inglés, documentales que dan cuenta de la estadía del actor por cuenta de Avianca.

Del mismo modo, se duele de la «errada interpretación» que el Tribunal le da a los documentos obrantes a folios 316 a 321, en los cuales se encuentra la tarifa de alojamiento para tripulantes y funcionarios de Avianca S. A., y que demuestra que la empresa demandada pagó por el alojamiento del demandante que había enviado a Madrid, como auxiliar de vuelo internacional.

Expone que, de las documentales militantes a folios 323 a 331, es dable determinar en qué fechas y a que ciudades del exterior fue enviado el demandante como auxiliar de vuelo. El impugnante relata que el juez colegiado desconoció el valor probatorio de la documental que obra a folios 397 a 603 denominada «General Declaratión (sic) », con el argumento « de que por ser documentos en idioma ingles han debido traducirse al castellano, por el Ministerio de Relaciones Exteriores, o por perito y como no lo estaban, no se podían tener como prueba».

Lo anterior, en tanto «no se puede ni debe sacrificar el fondo por la forma», porque, en lugar de administrar justicia, esta se deniega dándole aplicación indebida dentro de un proceso laboral a una norma de carácter civil, esta es, al artículo 260 del CPC, norma que protege los intereses privados, para desconocer los derechos de un trabajador «que son de orden público», desconociendo el principio de favorabilidad legal y constitucional que ampara al trabajador.

Expone que el idioma inglés, es el universal en el campo aeronáutico, por lo que debe ser usado «por todas las empresas de aviación del mundo e igualmente avalados por las Aeronáuticas Civiles de todos los países del mundo». Que, no obstante lo anterior, de cada uno de los documentos denominados «General Declaratión», se puede leer en castellano que es un documento oficial de Avianca S. A. y que el hecho que se pretende probar con el mismo es que el demandante se desempeñó como supervisor de cada uno de los vuelos.

La censura argumenta que la sentencia acusada no refiere directamente a los itinerarios de vuelo del actor, pues los llama «relación de vuelos» por errónea apreciación de los itinerarios de vuelos del demandante, militantes a folios 323 a 331, despachando desfavorablemente las súplicas del actor. Finalmente, el impugnante indica que existen vuelos a los mismos destinos a que fue enviado el demandante, pero con pernoctada de la tripulación, « porque salen de Bogotá muy tarde 8 (…) y no alcanzan a regresar el mismo día (…)» RÉPLICA.

La entidad demandada señala que el recurrente no acusa la sentencia de la violación de las normas de carácter sustancial, sino eminentemente procesal, dejando de lado que las últimas no son fundamento para el recurso de casación, «que está establecido exclusivamente para los casos en que la una sentencia haya vulnerado normas sustantivas del orden nacional y no las adjetivas».

De igual manera, el opositor manifiesta que las normas que el impugnante acusa como vulneradas por la sentencia no guardan relación con lo expresado en la demostración del cargo. En esa medida aduce que si la sentencia acusada hubiese incurrido en los yerros enrostrados en la demanda, las normas que eventualmente hubieran sido vulneradas no son aquellas mencionadas en el cargo, sino las que gobiernan lo referente al salario, los elementos integrantes del mismo y las que ordenan la liquidación de prestaciones sociales.

Añade que al tratarse de beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo, era necesaria la denuncia de las normas que regulan dichos contratos colectivos, carga que afirma, el recurrente no cumplió. Manifiesta que la sentencia no incurre en los errores garrafales endilgados, en tanto el Tribunal analizó los documentos obrantes a folios 323 a 332 de manera acertada, pues las misma daban cuenta de que «no se acreditó cuáles vuelos se realizaron en la modalidad reclamada con pernoctada, ni cuáles fueron los valores pagados de menos»; que lo pretendido por el recurrente es que el «organismo judicial» sea el encargado de efectuar cálculos e inferencias que no son su tarea, pues «los hechos que fundamentan un derecho deben ser demostrados con toda claridad y certeza por quien lo reclama y no es labor del juzgador, como bien se expresó en la sentencia, determinarlos a través "de elucubraciones o cálculos”».

Indica que, al examinar los documentos obrantes a folios 685 y 686 sobre el reclamo de «PRIMA DE SUPERVIOR (sic) », así como los militantes a folios 397 a 602, 347 a 359, 362 y 365 a 396, el Tribunal acertadamente encontró que los mismos se hallaban en idioma extranjero sin traducción al castellano y, por tal motivo, no pueden ser apreciados como prueba, pues no cumplen con el presupuesto previsto por el artículo 260 del C.P.C., aplicable por disposición del artículo 145 del CP. del T. y de la S.S. Afirma que el impugnante al expresar que «(…) los formatos son en idioma inglés por ser este el “idioma universal en el campo aeronáutico (…)” y que al hacer "un juicioso análisis” de los que se aportaron, el juzgador tendría los elementos de juicio para a las condenas solicitadas», olvida que las normas legales deben cumplirse mientras estén vigentes y que los organismos judiciales en Colombia son especializados en derecho y no son entes de la actividad aeronáutica, ni tienen la obligación de conocer los temas, las siglas, los formatos y los idiomas que se acostumbren utilizar en la misma.

Expone que en el cargo se acusa la sentencia de violar el artículo 260 del C.P.C. en la modalidad de aplicación indebida, y en la demostración de la acusación se le ataca por haberlo aplicado al hecho regulado por la norma; que la censura persiste en que sea el organismo judicial en encargado de asumir el deber probatorio del demandante y entre a realizar una serie de cálculos para determinar « lo que le interesa».

Manifiesta que los argumentos contenidos en la sustentación del cargo parecen referirse a una sentencia diferente a la censurada, pues no expresan las razones que tuvo el Tribunal para no atender las súplicas de la demanda en cuánto a la reliquidación de acreencias laborales, que sintetiza así: […] que la cesantía del actor por ser del sistema tradicional, solamente se causa al finalizar el contrato, circunstancia que no se alegó en la demanda ni se acreditó al proceso; que los salarios del demandante son variables y no fijos y por tanto debe determinarse el que es base para el cálculo de cada prestación o beneficio; que no se acreditaron los periodos temporales de vacaciones indispensables para tomar el salario base para liquidar ese descanso remunerado; y que no se acreditaron las cotizaciones al ISS para conocer si las mismas fueron pagadas correctamente o no. Finalmente, asegura que la sentencia recurrida sí incurre en la violación de normas sustantivas, pero tal transgresión es la anotada en el recurso de casación interpuesto por la demandada AVIANCA S. A. CONSIDERACIONES.

La Sala debe reiterar una vez más que es requisito imprescindible de toda demanda de casación, al tenor de lo preceptuado en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la invocación del precepto sustantivo del orden nacional que se estime violado. Los preceptos de esta naturaleza son los que crean, modifican o extinguen derechos; y, para los efectos del recurso extraordinario de casación, son los que consagran el derecho que, según el impugnante, resulta vulnerado con la sentencia objeto de la impugnación. Ninguna de las disposiciones denunciadas por el recurrente tiene esa característica, por lo que resultan insuficientes para conformar la proposición jurídica.

Los artículos 260 del CPC y 145 del CPTSS acusados son de carácter adjetivo y podrían servir para integrar una proposición jurídica, siempre y cuando sean complementados con una disposición de orden sustancial, como ocurre cuando se plantea la violación de medio que consiste en la trasgresión de una norma procedimental como vehículo para arribar a la violación de una sustancial, lo cual en esta oportunidad no se cumple, porque no se hace relación a ninguna disposición sustantiva violada a consecuencia de la vulneración de las procesales.

Así lo tiene enseñado esta corporación de forma pacífica, verbigracia en la providencia AL 4787 de 2017. En consecuencia, el cargo no puede ser analizado por la Corte. Se rechaza. Costas en el recurso a cargo del demandante y recurrente en casación. En su liquidación, que deberá hacer el juzgado de conocimiento según el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), a título de agencias en derecho.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá D. C., el 16 de diciembre de 2009 dentro del proceso que adelanta RAFAEL REYES PRATTO CARRILLO contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA S.A.).

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 42