CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66497 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1503-2019 Radicación n.° 66497 Acta 13 Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA VICTORIA HOLGUÍN PALACIO contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013 por la Sala Tercera Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora María Victoria Holguín Palacio demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, en lo sucesivo, Colpensiones, para que se declarase que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, que se condene a la pasiva a reconocerle y pagarle la pensión de vejez de manera retroactiva a partir del 4 de septiembre de 2008, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 4 de septiembre de 1953, por lo que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; que era beneficiaria del régimen de transición y que la normatividad que la cobijaba era el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; que cotizó más de 570 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que elevó solicitud pensional el 20 de enero de 2009, siendo negado el derecho por parte del ISS mediante la Resolución n.° 004423 del 26 de febrero de 2009; que interpuso recurso de reposición ante la entidad sin obtener respuesta alguna; que dentro del acto en mención se indicó que cotizó 675 semanas, por lo que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que era beneficiaria del régimen de transición por lo que el artículo 36 de la citada norma, solo exige el requisito de la edad o los años de servicios, más no estar afiliada a un régimen pensional al momento de entrar en vigencia la Ley 100. El ISS, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó que la demandante el 20 de enero de 2009, solicitó la prestación y que la misma fue resuelta negativamente mediante la Resolución n.° 004423 del 26 de febrero del 2009; además, que interpuso recurso de reposición el cual no fue resuelto.

Propuso las excepciones de mérito que llamó inexistencia de las obligaciones de reconocer la pensión de vejez, y de pagar intereses moratorios, compensación, prescripción, imposibilidad de condenas en costas e improcedencia de la indexación de las condenas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de junio de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Dual Laboral de Descongestión, del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013, confirmó el fallo apelado por la parte demandante y gravó con las costas a la parte recurrente. El ad quem, para soportar su decisión, explicó quiénes son beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aseguró que el Acto Legislativo 01 de 2005, consagró que dicho régimen no se podría extender después del 31 de julio de 2010, con excepción de aquellas personas que tuvieren cotizadas 750 semanas o su equivalente al tiempo de servicio a la entrada de su vigencia. Manifestó que cuando se refiere la norma al régimen anterior, hace alusión al sistema que cobijaba al beneficiario de la transición más no a la exigencia de una afiliación o vinculación activa, por lo que sí es un requerimiento necesario haber cotizado antes de entrar en vigencia el sistema o estar afiliado por un régimen específico para efectos de verificar cuáles son los requisitos que deben ser aplicados para el reconocimiento pensional reclamado, comoquiera que es un punto importante por lo que no puede ser objeto de suposición ya que antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones había una diversidad de regulaciones.

Finalmente, adujo que: […] se tiene que si bien la señora MARIA VICTORIA HOLGUIN PALACIO, cumple al (SIC) edad para ser beneficiaria del régimen de transición, o hay lugar a establecer los beneficios de un régimen pensional anterior, como el dispuesto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 como quiera que ningún momento efectuó cotizaciones bajo el mismo; como se acredita de la historia laboral que obra a folio 29 y ss, su vinculación al sistema de pensiones lo fue a partir del 1 de enero de 1995, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin acreditar haber presentado afiliación alguna con anterioridad.

Consecuente con lo expuesto, debe CONFIRMARSE la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó la recurrente casar la sentencia del Tribunal, y que, en sede de instancia, se revoque la decisión del juzgado, para que en su lugar se acojan la totalidad de las pretensiones del libelo demandatorio.

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, dado que denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en idénticos argumentos y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con el 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003.

Para demostrar el cargo expuso que el Tribunal no le aplicó el régimen de transición, señalando que no estaba afiliada al ISS al 1 de abril de 1994 y, que tener la edad de 35 años no le daba el derecho a obtener dicho beneficio. Así mismo, expresó que para estar inmersa en el tránsito legislativo debía cumplir uno de los dos requisitos ya sea la edad o el tiempo de servicios; soportando su aserto, citó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; haciendo énfasis en que: […] cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el transito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija la vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición. Sostuvo, que la Ley 100 de 1993, comenzó a regir a partir del 1 de abril de 1994; que el artículo 36 de la mencionada norma, hace una referencia del régimen anterior, por lo que se entiende que remite al respectivo sistema de IVM, que es el Acuerdo 049 de 1990; que en dicha legislación no se impone una vinculación anterior, y ni siquiera podía hacerlo, puesto que, a esa fecha, aún la Ley 100 no existía. Con fundamento en ello, precisó que hubo un desvío interpretativo por parte del Colegiado, contrariando el criterio sentado por el órgano de cierre y, citó la sentencia CSJ SL 13410, 28 de jun. 2000.

Por último, agregó que, aunque se hubiere vinculado al Sistema General de Pensiones en mayo de 1994, y cotizado entre los 35 y los 55 años más de 500 semanas, tiene derecho a la prestación económica reclamada. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 8 de la Ley 4 de 1976 y 48 y 53 de la CN.

Para demostrar el cargo expuso los mismos argumentos del primer cargo, así mismo, agregó un acápite denominado solicitud de corrección de tesis doctrinaria; donde indujo que se deben acoger las doctrinas de la sentencia «[…] junio 28 de 2000, radicación número 13.410» y, CC T-021 de 2013. VIII. RÉPLICA Sostuvo que no es acertado lo que pretende la recurrente al decir que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el ISS debe reconocerle la prestación de vejez, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, comoquiera que la actora al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones no tenía cotización alguna, por lo que se tiene en su historia laboral que comenzó a realizar aportes el 1 de enero de 1995, esto quiere decir, que fue en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que con anterioridad hubiese reportado semanas.

Aunado a lo anterior, señaló que es contradictorio reclamar lo pretendido, por lo que no configuró el paso de un régimen a otro, por ello, al no existir una transformación legal de sus condiciones para poder ser acreedora de la pensión de vejez con base en una normativa anterior a la Ley 100 de 1993. IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la senda escogida por la recurrente, encuentra la Sala, que no fueron objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la señora María Victoria Holguín Palacio nació el 4 de septiembre de 1953; ii) que para el 1 de abril de 1994, contaba con 41 años; iii) que su vinculación al Sistema General en Seguridad Social en Pensiones fue a partir del 1 de enero de 1995 y; iv) que la pensión fue negada mediante la Resolución n°. 004423 de 26 de febrero de 2009, aduciendo que no cumplía con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la controversia que debe despejar la Corte se contrae a establecer si la recurrente es beneficiaria por vía del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a efectos de que se analice su situación pensional conforme con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para lo cual argumenta que con solo cumplir con el requisito de la edad establecido en el referido artículo 36 (35 años), se le debe reconocer esa calidad.

Así las cosas, y en el caso en concreto, se tiene que el 1 de abril de 1994, fue cuando comenzó a producir efecto el régimen de transición, y la recurrente tenía la edad exigida para ser beneficiaria, esto es, más de 35 años, pero no se encontraba afiliada a la entidad demandada para las contingencias de IVM, tal como se dijo anteriormente, pues su vinculación fue a partir del 1 de enero de 1995, con el empleador Conjunto Residencial San Felipe, ingresando por primera vez al Sistema General de Pensiones apenas en esa fecha, comoquiera que no presentó afiliación con anterioridad, por tal motivo, no existe régimen pasado aplicable.

Por ello, es menester recordar, que el régimen de transición en materia pensional, tiene como finalidad contemplar un tránsito de legislaciones para proteger a las personas que se encuentren próximas a cumplir los requisitos exigidos para pensionarse y le puedan ser respetados los mismos, teniendo en cuenta su expectativa legitima bajo las circunstancias de la ley anterior, necesariamente evitando que el cambio afecte sus intereses.

Por lo antepuesto y frente los errores enrostrados por la recurrente, observa la Sala que el Tribunal no desenfocó el sentido de exigirle a la actora estar afiliada a un régimen anterior de la Ley 100, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado de manera pacífica y reiterada estar afiliado a un sistema para poder conservar las exigencias para su expectativa, pues constituye un presupuesto fundamental para la materialización del derecho.

Sobre el punto, necesario se hace traer a colación lo resuelto por esta Corte mediante sentencia CSJ SL1433-2014, reiterada por la CSJ SL2762-2018, cuando en un caso similar se adoctrinó: […] Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994 en adelante, se tiene por efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, o el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, que son a los dos (2) que se contrae el Sistema General de Pensiones concebido como parte del Sistema General de Seguridad Social Integral de la aludida normativa.

En relación con criterio jurisprudencial citado, observa la Sala que el ad quem no incurrió en ninguno de los yerros endilgados al indicar que no se requiere exclusivamente demostrar que cuenta con la edad exigida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a dicha transición, teniendo en cuenta que ese requisito se exige para que el afiliado pueda mantener el régimen anterior a la ley a la que pertenecía, por lo que se tiene que el juez colegiado lo que hizo fue basar su decisión en la posición de este órgano de cierre, y no se observan motivos para cambiar este criterio frente a ese puntual tema.

Las anteriores razones resultan suficientes para dar al traste con los cargos formulados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), por la Sala Tercera Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA VICTORIA HOLGUIN PALACIO en contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas en instancia como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00