Radicación n° 56862 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1503-2018 Radicación n.° 56862 Acta 16 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto, por la parte actora, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por MARLENE CASTRO ANDRADE, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En atención al memorial de folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el D. 2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CPC Art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.
I.
ANTECEDENTES Marlene Castro Andrade demandó al Instituto de Seguros Sociales, procurando que se reliquide la pensión de sobrevivientes a partir del 21 de abril de 2006 «bajo los parámetros y condiciones del Régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con ocasión del fallecimiento del señor JOHN JAIRO HENAO MEJIA (Q.E.P.D), en su calidad de cónyuge supérstite», que en consecuencia se condenara al demandado a la liquidación y pago de la pensión sobre un 90%, del IBL de las cotizaciones efectuadas por el causante en los últimos 10 años; que se condene al demandado a pagarle los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las sumas adeudadas; así como el pago de las costas y agencias del proceso.
En lo que rigurosamente concierne al recurso de casación, la actora sostuvo que el señor John Jairo Henao Mejía falleció el 21 de abril de 2006; que el ISS, mediante Resolución No. 034203 del 30 de agosto de 2006, le concedió pensión de sobrevivientes de conformidad con lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 47 de la misma norma modificado por el artículo 13 de la Ley 797 anotada a partir de la fecha de fallecimiento de su cónyuge en cuantía inicial de $3.061.656 liquidada con un 75% del IBL de los últimos 10 años de cotización del causante; que la pensión fue liquidada teniendo en cuenta 1.313 semanas cotizadas por el causante al ISS en toda su vida laboral; que este nació el 13 de junio de 1952 y era beneficiario del régimen de transición; y que agotó la reclamación administrativa.
El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos aceptó los relativos al fallecimiento del causante, la solicitud pensional y reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, frente a los demás hechos señaló que eran apreciaciones subjetivas de la parte, o que debían ser probados.
Propuso como excepciones las de carencia de causa para demandar; cobro de lo no debido, prescripción; buena fe; compensación; inexistencia de intereses moratorios e indexación y la denominada « innominada o genérica». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 31 de enero de 2012, en la que absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
Costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con sentencia del 7 de marzo de 2012, confirmó el fallo impugnado. No impuso costas. Para arribar a tal determinación, el juzgador recordó que la norma aplicable en caso de pensiones de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante tal, como lo tiene definido esta Corporación, entre otras, en sentencias SL, del 3 de dic. 2007 con radicado 28876 y del 20 de feb. 2008 con radicado 32649.
En cuanto a la condición más beneficiosa, señaló el Juez colegiado, que es un principio cuya aplicación es viable en los conflictos derivados de la seguridad social surgidos por el tránsito de legislación, desde la órbita legal, constitucional e incluso desde la óptica del derecho internacional. Precisó que ha tenido extensa aplicación jurisprudencial y tiene validez tratándose de prestaciones que no han sido reconocidas por cuanto la naturaleza de dicho principio se estructura en la protección de personas que cuentan con un número de cotizaciones considerable en un precepto anterior, respecto de la norma bajo la cual se causa el derecho queden desprotegidas y sin posibilidad de acceder al disfrute de una pensión. Estimó que el principio de la condición más beneficiosa se creó para posibilitar que determinadas personas pudieran acceder a pensiones por el cumplimiento de requisitos de sendas sub-reglas jurisprudenciales; no obstante el principio no se extiende para la reliquidación pensional pues « si ya se encuentra reconocido el derecho, la protección de los derechos de orden superior aludidos ya se encuentra superada y la aplicación de la condición más beneficiosa pierde su objeto».
A su vez determinó el fallador, que en aquellos eventos en los que se acuda excepcionalmente al principio de condición más beneficiosa, no le es dable al juez realizar una búsqueda de la norma que en eventos remotos haya regulado la materia, debe ser aplicada aquella que de manera inmediatamente haya regulado de manera anterior el asunto, puesto que no le resulta razonable jurídicamente efectuar un ejercicio histórico a la norma que es aplicable al caso por regla general.
Anota que respecto a la pensión de sobrevivientes y la de invalidez, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, establecieron un régimen de transición, por lo que debe aplicarse la norma vigente a la norma del deceso. En esa misma línea aclaró que no tiene cabida la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100.
Finalmente concluyó que fue acertado el direccionamiento del juez de primera instancia que lo llevó a concluir que no era aplicable tal postulado. Así las cosas, explicó la imposibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, dado que no era la norma vigente cuando falleció el cónyuge de la demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Conforme se lee en el alcance de la impugnación, la recurrente pretende que se case la sentencia para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones incoadas en el escrito inaugural del proceso «ordenando el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, se ordene el pago de los intereses moratorios y se provea en costas como en derecho corresponda ».
Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 36, 39,47, 141 y 288 dela (sic) Ley 100 de 1993, artículos 12 y 13 de la Ley 797 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política lo que lo condujo a la infracción directa delos (sic) artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990».
La censura, dada la vía escogida, sostiene que no está en discusión que: (i) el señor John Jairo Henao Mejía contaba con un total de 1.313 semanas válidamente cotizadas al Sistema General de Pensiones en toda su vida laboral; (ii) que la actora es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Henao Mejía. Aduce que «resulta evidente que el juez colegiado, omite aplicar el principio de favorabilidad en concurso con la condición más beneficiosa que legal y constitucionalmente le asiste a mí patrocinada, pues si bien reconoce que el causante señor John Jairo Henao Mejía (sic) tenía 1313 semanas de cotización con el Sistema y fue beneficiario del régimen de transición, decide inaplicar el mismo bajo la consideración insulsa de “no ser procedente la condición más beneficiosa” para derivar en la decisión de confirmar la absolución del ISS, desconociendo los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que en temas de similares presupuestos fácticos y jurídicos».
En apoyo de su discurso cita pasajes de las sentencias CC C-789-2002 y SL, del 9 de jul. 2008, rad. 30581. Más adelante, luego de copiar los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y apartes del fallo SL, del 13 de ago. 1997, rad. 9758, concluye que «la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales, y haber aplicado de manera correcta el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa a la demandante para que así se ordenara el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de sobrevivientes y sus consecuenciales conforme se peticionaron en la demanda, esto es, aplicando el decreto 758 de 1990 y no la Ley 797 de 2003 como indebidamente lo hizo».
VII. RÉPLICA Al confutar el cargo asevera, en esencia, que el cargo formulado contra la sentencia del Tribunal es insubsistente por cuanto existe una jurisprudencia pacífica en la que esta Corte ha reconocido el efecto general e inmediato de las leyes de seguridad social, por lo que, después de referenciar nutridos fallos de esta sala señala que «[…] se impone concluir que ahora esa sala juzga contrario a la ley invocar el que ha sido llamado “principio de la condición más beneficiosa” para no hacerle producir efectos a la ley de seguridad social» Precisa que la jurisprudencia conforme a la cual las leyes de seguridad social son de orden público y con efecto inmediato es aplicable al único hecho que considera demostrado, como es el fallecimiento del señor John Jairo Henao Mejía el 21 de abril de 2006 «sin que reunieran los requisitos que para obtener la pensión de sobrevivientes prevén los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993».
VII. CONSIDERACIONES Como se recuerda la inconformidad de la recurrente gravita, en rigor, en que el juzgador de segundo grado desconoció los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, pues, en su sentir, la tasa de reemplazo para determinar la pensión de sobrevivientes, causada el 21 de abril de 2006, debe ser la estatuida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y no la que establece la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, pese a que el fallecimiento del causante se produjo en vigencia de esta última disposición. 1.
Sobre la norma aplicable en los eventos del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta. Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica.
En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.
Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL7358-2014, del 11 de jun. 2014 rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.
(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». 2. Favorabilidad en la aplicación e interpretación de dos fuentes formales de derecho En sentir de la Corte, la sala sentenciadora no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, toda vez que no se observa lesión o violación del artículo 53 de la Constitución Política, pues en verdad no existe duda alguna en la aplicación de dos fuentes formales vigentes ya que se exhibe palmario, en este especifico asunto, que la disposición que regula el tema de la pensión de sobrevivientes deprecada, es la que se encontraba en vigor al momento de la verificación de la contingencia de muerte (21 de abril de 2006) que en este caso es la Ley 797 de 2003 modificatoria de la Ley 100 de 1993, que derogó las normas pertinentes del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Luego, no existe ningún conflicto normativo, pues no se está en presencia de dos fuentes formales vigentes que tuvieren aptitud jurídica para gobernar una situación específica y, por ello, no emana hesitación alguna sobre cuál norma es la pertinente para resolver el asunto debatido. Aquí, recuérdense algunas características del principio de favorabilidad, enseñadas de antaño por esta sala: (i) la duda dimana sobre la aplicación de dos o más fuentes formales;
(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica; y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento (también conocido como teoría del conjunto o del cúmulo) es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo.
En lo que respecta a la duda en la interpretación de las fuentes formales consagrada en el artículo 53 de la Carta magna, debe quedar claro que es aplicable en el sistema general de seguridad social en pensiones, dado que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 consagra que «APLICACIÓN PREFERENCIAL. El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia » (negrillas fuera del texto). Empero, tampoco hay lugar a echar mano de ello dado que no fluye duda en la interpretación de las normas de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993 que disciplinan la pensión de sobrevivientes.
Es que en verdad no brotan varias interpretaciones sensatas, que implique la escogencia del ejercicio hermenéutico que más favorezca a la actora, pues el Tribunal no estuvo frente a la situación de definir cuál de dos interpretaciones de una norma legal era más favorable a la demandante. 3. Principio de la condición más beneficiosa Ha dicho esta Corte que, para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición, dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, por ello la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del mismo, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales.
Entonces, recapitulando, la jurisprudencia de esta Corte ha explicado con reiteración que por razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales y de seguridad social, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Pero nótese que la aplicación de la condición más beneficiosa se hace necesaria, a no dudarlo, para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, pero no, por ejemplo, para mantener la tasa de reemplazo de una disposición derogada, es decir, no se está en presencia de una prerrogativa que debiera ser mantenida ante un cambio normativo que habilitara la utilización del principio de la condición más beneficiosa. 4.
Conclusión La sala sentenciadora no incurrió en los dislates jurídicos que le achaca la impugnante al decidir el asunto con base en el la Ley 797 de 2003 modificatoria de la Ley 100 de 1993, porque esa era la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, de suerte que las que antes regían, no tenían aptitud jurídica para gobernar el caso debatido.
Hallarle la razón al recurrente sería tanto como pensar en la posibilidad de lograr la aplicación de regulaciones mixtas, o de elaborar terceras normas por combinación de disposiciones, es decir, se confeccionaría una norma a la medida de su situación, lo que carece de justificación jurídica. Por tanto, el cargo no sale victorioso. Toda vez que hubo réplica, las costas se impondrán a la demandante recurrente, y en ellas se incluirá ($3.750.000) como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.
VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de marzo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por MARLENE CASTRO ANDRADE, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00