CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°45094 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15029-2017 Radicación n.°45094 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala sendos recursos de casación interpuestos contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró JAIME ANTONIO CALLE VILLEGAS contra PARKE DAVIS AND COMPANY.
I.
ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa atrás mencionada con el fin de que se declare que, a 30 de junio de 1992, el empleador la tenía reportada ante el ISS con un salario inferior al real que le correspondía, y, como consecuencia de ello, el bono pensional le fue liquidado de forma deficitaria. De tal suerte, pidió condena en contra de la demandada por la diferencia del bono, equivalente a $126.303.000 al 1º de febrero de 2001, suma que deberá ser consignada en el fondo de pensiones Horizonte o donde él tuviere la cuenta.
En subsidio, solicitó se declare que la accionada, a 30 de junio de 1992, tenía reportado ante el ISS un salario inferior al que realmente le correspondía, lo que llevó a que el bono pensional le fuera liquidado deficitariamente. En consecuencia, pidió que se ordenara a la enjuiciada el pago de la diferencia por bono pensional. El accionante fundamentó sus peticiones, básicamente en que inició a laborar el 28 de julio de 1980 para la firma Warner Lambert Ltda. Posteriormente, el 1º de octubre de 1983, se dio la sustitución patronal sin solución de continuidad con la empresa demandada.
Informó que, a 30 de junio de 1992, el empleador reportó al ISS un salario mensual de $427.560, lo que arrojó un bono de $112.958.000, cuando su salario real era $675.668 mensuales, más los conceptos salariales por el cumplimiento de metas, de producto, primas de vacaciones y navidad, lo que daba un bono de $268.860.000. Al dar respuesta a la demanda, la accionada no aceptó los hechos y se opuso a las pretensiones.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones a cargo del demandado, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante fallo del 23 julio de 2008, condenó a la demandada a reconocer y pagar al accionante la suma de $351.478.104, como valor anticipado que tendría el bono pensional de no haberse presentado la omisión del empleador de reportar el salario realmente devengado por el actor para el 30 de junio de 1992 y el valor efectivamente reconocido por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, junto con el pago de los intereses de la tasa del DTF desde la afiliación al fondo hasta el momento de la redención, mediante consignación efectuada en el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE.
También, declaró no probada la excepción de prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 6 de noviembre de 2009, confirmó la condena por la diferencia del bono pensional a cargo del exempleador, pero modificando su valor en la suma de $129.993.845.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la pretensión del accionante se concretaba a que, previa declaratoria de que la empresa lo tenía reportado ante el ISS con un salario inferior al realmente devengado, al 30 de junio de 1992, se dispusiera el pago del faltante del bono y se ordenara su consignación al Fondo de Pensiones Horizonte S.A. El ad quem constató que el traslado del actor al RAIS se dio el 1º de febrero de 1998, fl. 55.
Se apoyó en el artículo 19 del D. 3063 de 1988, vigente en la época de la prestación del servicio, para definir lo que constituía salario para efectos de las cotizaciones y aportes. Igualmente, de esta disposición extrajo que el reporte por una suma inferior a lo realmente devengado, o el no reporte de las variaciones de salario, daba lugar a la aplicación de las consecuencias previstas en el reglamento de sanciones, cobranzas y procedimientos.
Se refirió también al artículo 76 del mismo decreto, donde se obligaba a los empleadores a informar al ISS, tanto en la inscripción como en las relaciones mensuales de novedades, los salarios reales devengados por estos, aun cuando dichos salarios sobrepasaran el límite superior de la categoría máxima señalada por el ISS, y recordaba que, para ese entonces, existía un sistema de aportes por categorías salariales.
Luego, mencionó el artículo 26 del D. 2665 de 1988, Reglamento de sanciones, cobranzas y procedimientos, y de él dedujo que, cuando la cuantía del salario indebidamente reportado diera lugar a la disminución de las prestaciones económicas, sería de cargo del empleador el pago de la diferencia que resultara entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario asegurado y la que le hubiera correspondido en el caso de informarse el salario correcto.
Tras lo anterior, el Tribunal señaló que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 establece que el valor del bono se calcula sobre los salarios devengados a 30 de junio de 1992, punto de referencia para efectos de determinar la procedencia o no de las pretensiones del demandante en este caso concreto. En la comprobación de los hechos, el Tribunal estableció que, al 30 de junio de 1992, el empleador reportó un ingreso del trabajador por $427.560, como lo había certificado el ISS, fls. 349 y ss.
Asimismo, encontró dos certificaciones de sueldo del accionante expedidas por la misma empleadora, con distinto valor. La primera de fecha 2 de diciembre de 1998 que certificó un salario de $675.668, fl.17; y la segunda, de fecha 14 de julio de 2000, que certificó un salario de $425.464, fl.18. Luego de aplicar la sana crítica a estas documentales, el juez colegiado le dio más valor probatorio a la del 2 de diciembre de 1998, lo que lo llevó a determinar que el salario del actor al 30 de junio de 1992 era $675.688, siendo diferente del salario reportado al ISS por valor de $425.464.
Luego de citar la sentencia CSJ SL del 7 de diciembre de 2006, No. 23216, sobre la responsabilidad en cabeza del empleador por la diferencia del bono pensional cuando este hubiese reportado un salario inferior al realmente devengado a 30 de junio de 1992, el ad quem decidió confirmar la sentencia del a quo, pero modificándola en el monto de la condena, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) al 1º de febrero de 1998, fecha en la cual se produjo la afiliación del demandante al R.A.I.S. en cabeza de la A.F.P. PORVENIR, el saldo faltante era la suma $41.016.243.
(ii) lo anterior teniendo en cuenta que la determinación, liquidación y emisión del bono pensional se realiza al momento en que el afiliado se traslada al régimen de ahorro individual, independientemente de la redención del mismo que se hace sólo cuando la persona reúne los requisitos para la pensión. (iii) no obstante, se advierte que a la fecha del presente fallo, el saldo anterior, actualizado, asciende a $129.993.845.
(iv) para la deducción de las sumas anteriores se tuvieron en cuenta las bases dadas en el peritazgo inicial, que reposa de folios 171 a 180, en lo atinente a la tercera opción acogida. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente persigue que esta Sala de Casación Laboral case totalmente la sentencia acusada, para que, constituida en sede de instancia, revoque integralmente el fallo de primer grado y absuelva a la sociedad convocada a juicio.
CARGO PRIMERO La censura acusa la sentencia por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 13, 23, 29 y 128 de la Constitución Nacional; 63, 1626, 2512, 2535 y 2539 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 19, 22, 23, 55, 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 130 (Subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 132 (Subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 134, 141 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 19 y 20 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 el ISS, 14, 18, 19, 30, 31, 33, 36, inciso 3°, 53, 64, 65, 67, 115, inciso 1°, 117, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993; 50 del Decreto 1299 de 1994; 27. 28 (modificado por el artículo 80 del Decreto 1474 de1997) y 50 del Decreto 1748 de 1995; 20 del Decreto 1818 de 1996; 16 de la Ley 446 de 1998; 90 de la Ley 797 de 2003; 57de la Ley de 1984; 35 de la Ley 712 de 2001; 90 del Código de Procedimiento Civil, y 20, 60, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, todo ello debido a errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar erróneamente la demanda y su contestación (folios 2 y ss. y 40 a 42), el reporte de novedades laborales (folios 12 a 16), los certificados de trabajo expedidos por la empresa (folios 17 y 18), la copia de la liquidación y el cálculo provisional de bono pensional Tipo A (folios 20 y 21), y la historia laboral del demandante en Porvenir S.A. (folios 22 a 23 y 23 y 55 a 57).
Para el impugnante, los errores de hecho consisten en: 1) Dar por demostrado implícitamente que el señor Calle Villegas laboró para la empresa demandada durante más de 10 años y, al mismo tiempo, dejar de advertir y/o no dar por demostrado, estándolo, que el citado trabajador se abstuvo de formular reclamo alguno en relación con el salario considerado para hacer los aportes al sistema de seguridad social a pesar de conocer el monto real de su retribución, durante todo ese prolongado lapso; omisión que generó la prescripción de su eventual derecho.
En subsidio: 1) No dar por demostrado, estándolo, que entre el 30 de junio de 1992, fecha base para establecer la pensión de vejez de referencia del actor, y el 16 de Mayo de 2001, día en el que presentó la demanda contra la empresa, el señor Calle Villegas no formalizó glosa alguna en relación con el salario considerado para sufragar la cotización pensional a pesar de ser consciente del monto real de su retribución; silencio que por presentarse durante un plazo superior al previsto por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social evidencia la prescripción de cualquier derecho que le pudiera corresponder. 2) Consecuencialmente, no dar por demostrado, siendo evidente, que, al no formalizar ninguna reclamación respecto del salario considerado para pagar los aportes destinados a construir su futura pensión, tanto en el sistema de prima media como en el de ahorro individual con capitalización, el trabajador incurrió en culpa manifiesta que ahora no puede aducir o instrumentalizar en su favor. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la reclamación formalizada mediante este proceso se encuentra prescrita por haber transcurrido un término superior a tres (3) años, entre el 30 de junio de 1992, fecha base para establecer la pensión de vejez de referencia del actor, y el 16 de mayo de 2001, día en que se presentó la demanda.
El contradictor de la sentencia le critica al juez de alzada el no haber dado por comprobado que, durante todo ese largo período transcurrido entre el 30 de junio de 1992 y el 16 de mayo de 2001, el trabajador se abstuvo de formular reclamo en relación con el salario considerado para hacer los aportes al sistema de seguridad social a pesar de conocer el monto real de su retribución, lo cual considera un error monumental.
Afirma que, de no haberse producido la errada apreciación de las pruebas bajo examen del juzgador colegiado, como fluye del contenido de la sentencia, el Tribunal de Medellín habría llegado a la convicción respecto de la existencia de la prescripción aducida desde la contestación de la demanda. Que, de haber sido apreciadas en su sentido intrínseco y no en el puramente formal, las pruebas bajo examen le habrían bastado para evidenciar que el señor Calle Villegas, en forma deliberada y persistente, durante más de 10 años que se cuentan entre el momento en que comenzó a trabajar y aquel en que radicó su demanda ante el juez, se abstuvo de formular reclamo sobre la retribución considerada para sufragar las cotizaciones destinadas a calcular su futura pensión de vejez.
El impugnante alega que este comportamiento, a más de descalificarse por sí mismo, tiene relevancia en perspectiva del término de prescripción establecido por la ley. La censura dice que, al haber sido reconocido por el propio ad quem que el 30 de junio de 1992 marcó la fecha base para establecer la pensión de vejez de referencia del actor, constituye un yerro fáctico protuberante abstenerse de considerar dicha data para comenzar a contabilizar el plazo de prescripción contenido en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código del Trabajo y de la Seguridad Social.
Tanto más, como según su decir, se desprende de los medios multicitados, es evidente que el actor conoció y fue plenamente consciente durante todo el prolongado tiempo en que estuvo vinculado a la empresa del valor del salario considerado para pagar los aportes al régimen de pensión. Para reforzar su postura, el censor cita la sentencia CSJ SL del 15 de jul. de 2003, No.,19557, donde esta Sala fijó el precedente de la prescriptibilidad de la acción para reclamar los créditos o derechos personales que surgen de la relación laboral que forman la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensiona, sin perjuicio de la imprescriptibilidad del status de pensionado.
CARGO SEGUNDO El impugnante acusa la sentencia atacada de incurrir en violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 13, 23, 29 y 128 de la Constitución Nacional; 63, 1626, 2512, 2535 y 2539 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 19, 22, 23, 55, 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 130 (Subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 132 (Subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990),134, 141 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 14, 18, 19, 30, 31, 33, 36, inciso 30, 53, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 16 de Ley 446 de 1998; 9° de la Ley 797 de 2003, 57de la Ley de 1984; 35 de la Ley 712 de 2001; 90 del Código de Procedimiento Civil, y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pretermisión esta que indujo al sentenciador en la aplicación indebida consecuencial de los artículos 19 y 20 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 el ISS; 64, 65, 67, 115, inciso 1°, 117 de la Ley l00 de 1993; 5° del Decreto 1299 de 1994; y 27, 28 (modificado por el artículo 80 del Decreto 1474 de 1997) y 50 del Decreto 1748 de 1995.
La censura afirma que el ad quem, al confirmar la decisión de primera instancia, avaló la inteligencia del a quo respecto de la no prosperidad de la excepción de prescripción. Estima claro que el bono pensional como elemento constitutivo de la eventual pensión es un derecho imprescriptible, por lo que entonces la doctrina invocada por el juez de primer grado para fundar la decisión que ahora se glosa y acogida en la alzada por el Tribunal acusado puede ser legítima, pero advierte que no viene al caso.
Aquí se discute otra cosa, a saber, la interpretación conforme a la cual el hecho de no reclamar en tiempo sobre el valor de la cotización a pesar de conocer su monto no tendría ningún efecto jurídico. Y reitera, con otras palabras, lo expuesto en el cargo primero. CARGO TERCERO La censura acusa la sentencia de estar incursa en la violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 5º del D. 1299 de 1994, y 27, 28 (modificado por el artículo 80 del Decreto 1474 de 1997) y 50 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 13, 23, 29 y 128 de la Constitución; 63, 1626, 2512, 2535 y 2539 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 19, 22, 23, 55, 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de1990), 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 130 (subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 132 (Subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 134, 141, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 14, 18, 19, 30, 31, 33, 36, inciso 30, 53, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 16 de la Ley 446 de 1998; 90 de la Ley 797 de 2003, 57de la Ley 2a de 1984; 35 de la Ley 712 de 2001; 90 del Código de Procedimiento Civil, y 20 60 50, 51, 60, 61, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pretermisión esta que indujo al sentenciar en la aplicación indebida consecuencial de los artículos 19 y 20 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 el ISS; 64, 65, 67, 115, inciso 1 0, 117 de la Ley 100 de 1993.
El impugnante sustenta el recurso en que el ad quem interpretó en forma errónea los artículos citados en el cargo cuando acogió la hermenéutica del a quo para confirmar la decisión de este último en materia de prescripción. De acuerdo con esta errónea inteligencia, los reclamos originados en factores salariales que expresan aportes para el sistema y que más adelante sirven para calcular el bono pensional serían imprescriptibles por ser imprescriptible el derecho a la pensión. Considera que tal entendimiento es contrario a todos los criterios existentes en materia de prescripción y a la doctrina construida por esta Sala de la Corte, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 15 de jul. de 2003, No. 19557.
RÉPLICA El opositor considera que el recurso no debe prosperar en razón a que la demanda presenta graves deficiencias de técnica que impiden el estudio del recurso. Los tres cargos que fueron dirigidos por diferentes vías, en su criterio, presentan el mismo hilo conductor que los conduce ineluctablemente al fracaso, pues pretenden revivir en casación un aspecto que fue superado en las instancias, como es el tema de la prescripción que fue despachada desfavorablemente por el a quo, sin que la accionada hubiese demostrado inconformidad en la apelación y que, por tal razón, nunca estuvo en la agenda del juez de alzada.
Además, sostiene que la prescripción nunca se presentó. CONSIDERACIONES Desde el inicio, la Sala observa que el recurso de la accionada no está llamado a prosperar, comoquiera que el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre la excepción de prescripción. El análisis del juez colegiado se contrajo a resolver la problemática referente a la diferencia entre el salario reportado por la empresa al 30 de junio de 1992 y el realmente devengado por el actor, lo que le dio como resultado un saldo insoluto del valor del bono pensional a que tenía derecho el trabajador, distinto al establecido en primera instancia, y cuyo pago se lo atribuyó a la enjuiciada de acuerdo con el razonamiento jurídico que hizo el juzgador de alzada.
De tal suerte que no pudo incurrir el ad quem en los yerros achacados. La censura intenta infructuosamente atribuirle al tribunal los yerros consistentes en el supuesto desconocimiento de la prescripción, diciendo que, al haber este confirmado la sentencia de primera instancia, avaló la inteligencia del a quo respecto de la decisión de no declarar dicho medio exceptivo.
Este argumento solo sirve para dejar en evidencia que la prescripción no fue objeto de pronunciamiento por el Tribunal. Al respecto, observa la Sala que no lo fue, en razón a que la apelación se dirigió contra los razonamientos jurídicos y fácticos que le sirvieron de sustento a la pretensión objeto de la condena impuesta por el juez de primera instancia, tal y como se desprende del mismo texto de la sentencia y lo hace ver el replicante.
Al no haber sido la prescripción materia de la alzada, no podía ser otra la respuesta del juzgador colegiado, en la medida en que el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo le impone, como factor de competencia funcional, la restricción de abordar aspectos diferentes a los que fueron objeto de la apelación. En todo caso, aun si la excepción de prescripción hubiese sido materia de apelación, la falta de pronunciamiento del tribunal sobre una de las pretensiones de la demanda, es decir sobre uno de los extremos del litigio, se remedia haciendo uso oportuno del mecanismo previsto en el artículo 311 del estatuto procesal civil, como lo ha reiterado pacíficamente esta Sala de la Corte.
En consecuencia, se desestiman los cargos. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case parcialmente la providencia impugnada, en cuanto disminuyó el valor de la condena, para que la Corte, constituida en tribunal de instancia, confirme en su integridad la sentencia del a quo.
En subsidio, pretende que se case parcialmente la providencia impugnada, en cuanto disminuyó el valor de la condena, para que, en instancia, la Corte modifique la sentencia del a quo, señalando como valor del reajuste del bono pensional la cifra indicada en el dictamen pericial inicialmente practicado en el proceso y cuya objeción por error grave se declaró impróspera.
CARGO ÚNICO La censura acusa la sentencia de violar los artículos 233 y 241 del CPC por infracción directa, en relación con los artículos 51, 61 y 145 del CPTSS, como violación de medio que condujo al tribunal a aplicar de manera indebida los artículos 113, 114, 115, 116, 117, 118 de la Ley 100 de 1993, artículo 4 y 5 del Decreto 1299 de 1994, artículo 28 del Decreto 1748 de 1995.
Al sustentar el cargo, el impugnante advierte que, por el sendero de la acusación escogido, no pone en tela de juicio los soportes fácticos de la sentencia recurrida en casación, esto es: (i) que el salario devengado por el actor a junio 30 de 1992 era $ 675.668, en tanto que el reportado al ISS era de $ 425.464; (ii) que el bono pensional fue liquidado por un menor valor al debido; y (iii) que al demandante le asiste el derecho a su reajuste, conclusión a la que llegó el ad quem, luego del respectivo análisis que adosó con la trascripción de una sentencia de la Corte con radicado 23216, en que se había resuelto un caso similar de reajuste en bono pensional por cotizar un salario inferior al realmente devengado.
Lo que no se comparte, aclara el censor, es la forma como procedió el juez colegiado para efectos de definir el monto del reajuste, pues, en lugar de haber dado aplicación al dictamen pericial practicado en el proceso, se apartó de sus conclusiones y sin explicar la razón de las nuevas cifras, modificó el monto de la condena que había impuesto el juez de primera instancia apoyado en la pericia. Para sustentar su dicho, trajo un pasaje de la decisión del ad quem, así: De tal suerte que, siguiendo los lineamientos de la anterior jurisprudencia, esta sala estima que la sentencia de primer grado debe mantenerse, pero modificándola en el sentido de que se ordenará a la entidad enjuiciada pagar al FONDO DE PENSIONES HORIZONTE S.A., o ante la A.F.P. en la cual el demandante tenga su cuenta pensional, el valor del faltante correspondiente teniendo en cuenta lo siguiente: (i) al 1° de febrero de 1998, fecha en la cual se produjo la afiliación del demandante al R.A.I.S. en cabeza de la A.F.P. PORVENIR, el saldo faltante era la suma de $ 41.016.243.
(ii) lo anterior teniendo en cuenta que la determinación, liquidación y emisión del bono pensional se realiza al momento en que el afiliado se traslada al régimen de ahorro individual, independientemente de la redención del mismo que se hace solo cuando la persona reúne los requisitos para la pensión. (iii) no obstante, se advierte que a la fecha del presente fallo, el saldo anterior, actualizado asciende a $ 129.993.845.
(iv) para la deducción de las sumas anteriores se tuvieron en cuenta las bases dadas en el peritazgo inicial, que reposa de folios 171 a 180, en lo atinente a la tercera opción acogida. Para el recurrente, basta comparar las cifras de la sentencia con las vertidas en el dictamen que dice haber acogido, para concluir que el juez de apelaciones en realidad se negó a darle aplicación a este medio de prueba que desde luego resultaba ser necesario para calcular el valor de la condena, debido a la complejidad de las operaciones que es preciso efectuar, asunto que por lo general escapa al conocimiento del juez.
Agrega que fue esta precisamente la razón por la cual, cuando el proceso se encontraba pendiente de fallo de primera instancia, con apoyo en el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que faculta al juez para nombrar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales, el experticio fue decretado por el a quo en los siguientes términos: [ ] se reabre el debate probatorio en el presente proceso, con la finalidad de nombrar perito actuario para que se sirva determinar cuál era el salario real devengado por el actor para el año 1992 y con el valor que debió haber sido su cotización al ISS, y en el evento de que sea superior a $427.560,00 liquidar el bono pensional con el mayor.
El censor manifiesta que eran dos los hechos que constituían el objeto de la prueba: (i) determinar el valor real del salario devengado por el actor para el 30 de junio de 1992 y (2) si éste resultaba mayor al tenido en cuenta para la liquidación del bono pensional, calcular el valor de la diferencia. Relata que la experta inicialmente designada no se aventuró a determinar cuál era el monto real del salario, por considerar que no era de su resorte, empero procedió a efectuar el cálculo del reajuste en el bono pensional teniendo en cuenta tres salarios diferentes para dejar en manos del fallador, como debe ser legalmente, la elección de la opción indicada una vez despejadas las dudas sobre el salario a tener en cuenta: (i) primera opción, teniendo en cuenta el salario que a 30 de junio de 1992 se anotó en la liquidación efectuada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público obrante a folios 21 de $ 427.560, arrojando como resultado la suma de $ 112.994.683.80;
(ii) segunda opción, con base en el salario pagado según relación de nómina de junio 30 de 1992 obrante a folio 118 de $ 563.287, dando como resultado la suma de $ 197.859.045.50 y (iii) tercera opción, con el salario de $ 675.668 que consta en la certificación expedida por la demandada, obrante a folios 17, con el cual la liquidación arrojó un resultado de $ 376.973.089.
El recurrente informa que la pericia fue sometida a la contradicción de los litigantes y objetada por la parte accionada por supuesto error grave, quien no pidió pruebas. Sin embargo, dentro del respectivo incidente, se decretó de oficio y practicó nuevo dictamen, el cual sí resultó ser concluyente en señalar que el salario del actor para la fecha indicada era $ 675.668 (igual a la tercera opción del dictamen inicial) y con base en él calculó la diferencia en el bono pensional de $ 325.983.122.05.
El recurrente informa que en la sentencia de primera instancia se aplicó la opción 3 del primer dictamen, es decir, la correspondiente al salario de $675.668 y se promedió con la cifra consignada en el segundo dictamen, concluyendo que: Así las cosas, haciendo el despacho un estudio concienzudo y comparativo de las experticias rendidas por los auxiliares de la justicia, los cuales brindan suficiente información y análisis, y conforme las reglas que sobre la materia se ha consagrado en relación con la liquidación del bono pensional tomando el valor actualizado del primer dictamen por $ 376.973.089,00 y el segundo de $ 325.983.122,05, se determina que la diferencia a pagar al actor por concepto de ajuste del bono pensional es de $ 351.478.104,00".
A renglón seguido, sostuvo el recurrente, se resolvió negativamente la objeción por error grave del dictamen inicial en el fallo, así: De tal manera queda claro que no prospera la OBJECIÓN POR ERROR GRAVE del dictamen presentado por la dra (sic) MARIA DOLORES ESTRADA P., toda vez que la auxiliar de la justicia siguió los parámetros que los preceptos legales señalan para calcular el bono pensional… Por consiguiente, asevera el censor, una vez establecida la procedencia del reajuste y por ende confirmada la sentencia en tal aspecto, el dictamen pericial era de obligatorio acogimiento para el juez de apelaciones, razón por la cual una vez arribó a la conclusión de que el salario realmente devengado por el actor para el 30 de junio de 1992 era la suma de $ 675.668, tenía que haber mantenido la cifra a la que llegó el a quo promediando el valor consignado en los dos experticios, para lo cual estaba facultado por el inciso segundo del artículo 241 del CPC, o decidirse por la aplicación de la TERCERA OPCIÓN que arrojaba un valor del bono pensional actualizado de $ 376.973.089.
El recurrente le reprueba al tribunal el que, a pesar de que este aseveró en sus consideraciones que se tuvieron en cuenta las bases dadas en el peritaje inicial en la tercera opción, en realidad no lo hizo así; por el contrario, se separó por completo de sus conclusiones y rebajó ostensiblemente la condena sin explicar los fundamentos de dicha cifra.
Tal forma de proceder, según el impugnante, comporta franca rebeldía contra el mandato de las normas adjetivas citadas como violadas que regulan la valoración de la prueba pericial, en virtud de las cuales cuando en la práctica de este medio de prueba se han observado los preceptos que la gobiernan, surge para el operador jurídico la obligación de apreciarla y valorarla para con base en ella adoptar la decisión final.
El recurrente concluye que para el ad quem poder separarse del dictamen debió esgrimir las razones, pero no lo hizo, incurriendo en un contrasentido al manifestar por un lado que lo estaba tomando en cuenta y a la vez separarse de sus conclusiones. RÉPLICA La contraparte considera que el recurso no debe prosperar en razón a que no atacó todos los pilares del fallo, además que el dictamen pericial no es prueba calificada en sede de casación de conformidad con la Ley 16 de 1969 y no existe otro medio que sí lo sea y lleve a concluir que el ad quem se equivocó al calcular los valores del bono. Que la simple apreciación del recurrente sobre el alcance de una prueba no puede prevalecer sobre la hecha por el fallador.
CONSIDERACIONES De entrada, la Sala observa que al haber sido formulado el cargo por la vía directa, en la modalidad de la infracción directa de las normas denunciadas, no le es posible dilucidar controversias sobre deducciones fácticas. Así lo tiene enseñado esta Corte de vieja data. El demandante a pesar de haber formulado un único cargo por violación directa en el concepto de infracción directa de la ley, en la demostración del mismo se dedica a cuestionar el monto de la diferencia del bono pensional definido en la sentencia que fue materia de prueba a través de medio pericial y resultado de la valoración probatoria efectuada por parte del Tribunal.
Como lo tiene asentado esta Corte de forma pacífica, verbigracia en la sentencia CSJ SL 3838 de 2017, la vía directa se abre paso cuando el fallador viola la ley en tanto: la inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa); hace un ejercicio hermenéutico equivocado (interpretación errónea) o la utiliza indebidamente (aplicación indebida).
Esta vía implica la acusación de que el juzgador llegó a decisiones distanciadas de la ley sustancial por dislates exclusivamente jurídicos; así, el ataque se ha de dirigir exclusivamente a las reflexiones del tribunal que dieron lugar a una conclusión específica por la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de discrepancia todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos contenidos en el razonamiento del juzgador colegiado.
En el presente asunto se hace evidente la forma inadecuada en que el recurrente censura la sentencia impugnada, pues, a pesar de haber escogido la vía directa, en la demostración del cargo cuestiona la conclusión fáctica consistente en el monto de la diferencia por bono pensional objeto de la condena del ad quem. Aún en el evento que pudiera considerarse que la acusación está orientada por la vía indirecta, el cargo no tendría vocación de prosperar en razón a que la disconformidad gira en torno a la valoración de un dictamen pericial y este medio no es prueba calificada en la que se pueda fundar un ataque en el recurso extraordinario.
Acorde con lo dispuesto por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular -hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001-.
Ahora bien, desde la perspectiva estrictamente jurídica, observa la Sala que el recurrente denuncia la violación medio, por infracción directa de los artículos 233 y 241 del CPC. De la argumentación se logra extraer que la acusación se sustenta en que el ad quem supuestamente desconoció estas disposiciones en la medida que, sin explicación, se apartó del dictamen pericial inicialmente practicado, a pesar de que dijo tener en cuenta las bases dadas en él. Para el recurrente, este proceder del juzgador de la alzada se rebela contra el mandato de las normas adjetivas mencionadas que regulan la valoración de la prueba pericial, en virtud de las cuales, en su criterio, cuando en la práctica de este medio de prueba se han observado los preceptos que la gobiernan, para el operador jurídico surge «la obligación de apreciarla y valorarla para con base en ella adoptar la decisión final».
La acusación del recurrente en este aspecto carece de fundamento. El Tribunal sí se apoyó en la prueba pericial para determinar la diferencia del bono pensional que resultó a deber la demandada. Solo que no la acogió en su integridad, pues expresamente el ad quem advirtió que debía calcular la diferencia del bono tomando el 1º de febrero de 1998, fecha en la cual se produjo la afiliación del accionante al RAIS, «…lo anterior teniendo en cuenta que la determinación, liquidación y emisión del bono pensional se realiza al momento en que el afiliado se traslada al régimen de ahorro individual, independientemente de la redención del mismo que se hace solo cuando la persona reúne los requisitos para pensión», sustento este de orden jurídico sobre el cual la censura guardó silencio.
Adicionalmente, tampoco tiene razón el impugnante cuando sostiene que habiendo sido resuelta negativamente la objeción por error grave del dictamen inicial en primera instancia, y establecido por el ad quem la procedencia del reajuste del bono, […] era de obligatorio acogimiento para el juez de apelaciones, razón por la cual una vez arribó a la conclusión de que el salario realmente devengado por el actor para el 30 de junio de 1992 era la suma de $675.668, tenía que haber mantenido la cifra a la que llegó el a quo promediando el valor consignado en los dos experticios, para lo cual estaba facultado por el inciso segundo del artículo 241 del CPC, o decidirse por la aplicación de la TERCERA OPCIÓN que arrojaba un valor del bono pensional actualizado de $376.976.089.
Frente a lo anterior, corresponde decir que al juez de segundo grado no le está vedado apartarse de las deducciones fácticas del juzgador de primera instancia derivadas de un medio probatorio, a menos que no hayan sido materia de la apelación. La jurisprudencia de la Corte ha reiterado en que los jueces de las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del CPT y SS y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, están en libertad de analizar, acopiar y sacar sus propias conclusiones del material probatorio que se allegue al plenario, con respeto a las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus.
En tal caso, los juzgadores sí no podrán admitir su prueba por otro medio. De todo lo antes expuesto se sigue que el cargo no prospere. Sin costas en sede de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró JAIME ANTONIO CALLE VILLEGAS contra PARKE DAVIS AND COMPANY.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 27