CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 56035 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15027-2017 Radicación n.° 56035 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por CARLOS JAVIER SALDARRIAGA PINEDA.
I.
ANTECEDENTES CARLOS JAVIER SALDARRIAGA PINEDA llamó a proceso a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de obtener condena al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 10 de junio de 2007. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus pretensiones, en que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 52,21%, de origen común, con fecha de estructuración de 10 de junio de 2007. Solicitó pensión de invalidez a la demandada, que mediante comunicado 2008-14543 respondió en forma negativa, para lo cual adujo que si bien tenía más de 50 semanas de aportes en los últimos 3 años anteriores a la invalidez, no cumplía con el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, que exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Disiente de ese razonamiento, pues en toda la vida laboral cuenta con 312,85 semanas de aportes que le permiten satisfacer la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, pues en su caso se requieren según lo estableció la misma administradora, 157,11 semanas; lo que sucede es que no le tuvieron en cuenta aportes anteriores realizados al Instituto de Seguros Sociales que ascienden a 173,42.
Afirma que en los 3 años anteriores a la estructuración del estado de invalidez cuenta con 63,85 semanas de contribuciones. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la pérdida de capacidad laboral, el porcentaje y el origen; que hubo petición de pensión y la respuesta negativa.
Señaló que pese a que el demandante tiene el requisito de haber cotizado más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la invalidez, no cumple con la fidelidad exigida para con el sistema, de al menos 20% del tiempo en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de invalidez, puesto que presenta una fidelidad en ese lapso de 139,43 semanas cuando se le exigen 157,11 semanas de aportes.
Por esa razón se accedió a la devolución de saldos de la cuenta individual que para el 29 de enero de 2007 ascendía a la suma de $1’910.991,oo. Añadió que el Instituto de Seguros Sociales sólo le validó a Protección en favor del demandante 14,57 semanas de cotización. Propuso como excepciones, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, devolución de saldos, prescripción y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 24 de marzo de 2010 (fls. 93 a 101 del cuaderno principal), condenó a Protección S. A., a pagar al demandante la pensión de invalidez de origen común, desde el 10 de junio de 2007, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Impuso los intereses moratorios causados desde el 24 de noviembre de 2007 y hasta que se cancele la obligación. Declaró probada la excepción de devolución de saldos y no probada la de prescripción. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2012, confirmó la condena a la pensión de invalidez, pero revocó los intereses moratorios y en su lugar impuso la indexación de las condenas.
El Ad quem luego de referirse al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, señaló que la Corte Constitucional declaró inexequible lo relativo al requisito de fidelidad, «y si bien es cierto que los efectos de la sentencia son hacia futuro, también lo es que, prevalecen principios fundamentales como el derecho a la seguridad social y a una vida digna, máxime en este caso que se trata de una persona inválida que tiene una protección especial y en eventos como el debatido deben prevalecer los parámetros de justicia y equidad, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad».
Citó después las sentencias de tutela de la Corte Constitucional CC T-609/09 y CC T-453/11, y concluyó que era procedente «inaplicar el requisito de fidelidad al sistema, establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, …». En cuanto a la condena a los intereses moratorios la revocó, en atención a que cuando se analizó el caso del actor por parte de la administradora demandada, no había sido declarado inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, por lo que la entidad debía verificar el cumplimiento de la totalidad de exigencias contenidas en la norma; la inaplicación que se hace del requerimiento es por decisión judicial, por tanto, no puede hablarse de la existencia de mora por parte de la convocada a proceso.
Sí encontró viable el juzgador de segundo grado, imponer el pago de la indexación de las condenas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del A quo, y finalmente, se absuelva a Protección de todo lo pedido en su contra.
Con tal propósito formula un único cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, Por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48, 53 y 243 de la Constitución Política y 1º numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Constitución Política, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo relativo a la ‘fidelidad de cotización para con el sistema’ pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación impetrada.
En la demostración el censor admite expresamente los supuestos fácticos del tribunal, entre ellos, que el actor cotizó más de 50 semanas en los tres años previos a la estructuración del estado de invalidez. Se refiere a la sentencia de la Corte Constitucional CC C-428/09 y manifiesta que para que dicha decisión produjese efectos retroactivos «éstos tenían que haber quedado expresos en su texto pues de otra manera sólo repercutirían hacia futuro».
Posteriormente agrega: Así las cosas, es ostensible que la dicha Corte Constitucional no dio efectos retroactivos a su determinación y, por lo tanto, siendo obvio que es una potestad exclusiva suya el otorgarle tal efecto a las decisiones de exequibilidad, no cabe duda que una vez dicha Corte haya examinado una norma sometida a su control y haya determinado lo que considere pertinente sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad pero no haya dado efectividad hacia el pasado a esa decisión la jurisdicción ordinaria estará impedida para hacerlo puesto que si la máxima autoridad en materia constitucional no estimó adecuado otorgarle un efecto retroactivo a su sentencia (erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna) mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones, reservadas al más alto juez constitucional por el artículo 241 de la Carta Política, tal y como lo tiene establecido el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 al señalar: ‘El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso’.
En ese orden de ideas, si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la ‘fidelidad de cotización para con el sistema’ estatuida en el numeral 1° del artículo 1 ° de la Ley 860 de 2003 mediante la providencia C-428 del 1° de julio de 2009, como ya se dijo, con efectos erga omnes y oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna, sin darle retroactividad a su providencia, es sencillo colegir que el Tribunal estaba obligado a acatar el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 1º, numeral 1 °, de la Ley 860 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su providencia, o sea, hacia futuro, sin que fuera válido recortar el texto del precepto, como equivocadamente lo hizo el juez colegiado, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo se extinguió una vez quedó en firme la dicha sentencia C-428 del 1º de julio de 2009 de la tantas veces mencionada (…).
Invoca luego, las sentencias CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185; CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765; CSJ SL, 27 jun. 2010, rad. 42794 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572 de las cuales transcribe apartes, y afirma: […] es palmario que según la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y por no reunir todos los requerimientos exigidos por el artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, incluido, claro está, el de la fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social, el señor Saldarriaga no tenía derecho a beneficiarse con la prestación deprecada y, por tanto, es evidente el error del Tribunal al haberla concedido rehusándose a aplicar la aludida disposición en su estado primitivo, pese a existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación (…).
VII. CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica del ataque que: i) El demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 52,21% de origen común, estructurada el 10 de junio de 2007; y ii) dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez sufragó 63,85 semanas.
El tema que se propone en el recurso es jurídico, atinente a la exigencia o no en el sub lite, del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema. 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. La Sala por mayoría, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en el caso de una pensión de sobrevivientes pero cuyos razonamientos resultan aquí aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.
Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.
Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL. 8 may. 2012, rad. 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.
Consideró la Corporación que, Cuando, el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.
Asentó la Alta Corporación: […] puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.
Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. Por las razones anteriores, no prospera el cargo.
Sin costas por no haber sido causadas. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS JAVIER SALDARRIAGA PINEDA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A..
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 3