CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 71738 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15026-2017 Radicación n° 71738 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2015, en el proceso que instauró contra la entidad recurrente CARLOS ARTURO HENAO CASTRO.

AUTO Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el doctor Diego Hernando Arias Ariza, en los términos del artículo 75 del Código General del Proceso (fls. 30 a 32 Cdno. de la Corte). I.

ANTECEDENTES CARLOS ARTURO HENAO CASTRO llamó a proceso a COLPENSIONES con el fin de obtener declaración en el sentido de ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, se le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del 21 de julio de 2009, a los 60 años de edad. Pidió que se le indexara la primera mesada pensional, la cual debía ser calculada incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme lo dispone el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100.

Igualmente solicitó los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de julio de 1949, y para el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones tenía 44 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición. Los 60 años de edad los cumplió el 21 de julio de 2009.

Cotizó durante un lapso de 7.230 días, que equivalen a 20 años y 30 días, así: NOMBRE o RAZÓN SOCIAL DESDE HASTA DÍAS EDINSA 07/06/1974 20/12/1974 197 PIZARRO DIAZ Y CIA LTDA. 06/06/1979 22/07/1980 413 SERV. TEMPORAL DE COL Ltda. 16/09/1980 15/12/1980 89 TIA LTDA 14/04/1981 27/05/1981 44 CONSTRUCTORA MEDES JSA SUC 05/06/1981 22/06/1981 48 PROFESIONALES INT ASOC LTDA. 08/02/1982 03/04/1982 55 ATEMPI LTDA. 27/04/1984 28/04/1982 2 DPTO.

ADTVO. DE TRÁNSITO Y TRANSP. 04/05/1984 27/09/2001 6352 CARLOS ARTURO HENAO CASTRO 01/07/2012 31/07/2012 31 Presentó reclamación administrativa y la entidad demandada mediante Resolución nº 006566 del 24 de febrero de 2011, confirmada por Resoluciones nºs. 056582 del 9 de abril de 2013 y 308668 de 19 de noviembre de 2013, denegó la prestación deprecada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los admitió en su mayoría, salvo lo relacionado con la historia laboral que se desglosa en el libelo inicial, pues precisa no concuerda con los datos registrados en Colpensiones, especialmente en lo relacionado con el tiempo supuestamente servido al Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte.

Adujo que el actor no cumplía el requisito de número mínimo de semanas de cotización que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, innominada o genérica, y no configuración del derecho al pago de intereses moratorios.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de mayo de 2014, absolvió a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, e impuso costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud del grado jurisdiccional de consulta y mediante fallo del 27 de febrero de 2015, revocó la decisión de primer grado y condenó a Colpensiones a reconocer y pagar al actor, la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de agosto de 2012, en cuantía equivalente a $770.453,49.

Impuso como retroactivo entre el 1º de agosto de 2012 y el 31 de enero de 2015, la suma de $27´770.164,47, valor de debía ser indexado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si le asistía o no el derecho al demandante al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, del régimen de transición pensional.

A renglón seguido estimó que no se discutía en el proceso que al 1° de abril de 1994 el actor contaba con 48 años, 8 meses y 10 días de edad, pues nació el 21 de julio de 1949 según Registro Civil de Nacimiento (f.°3); que en principio el actor mantendría el beneficio de la transición, sin embargo, dicho régimen fue condicionado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo parágrafo transitorio 4° se indica que la transición establecida en la Ley 100 de 1993 no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá hasta el año 2014.

De conformidad con la historia laboral obrante a f.°s 7 a 8, al 31 de julio de 2010 el actor contaba con 908 semanas, por lo que se le extendió la posibilidad de pensionarse con el régimen anterior hasta el año 2014, y concretamente con el de la pensión por aportes. Seguidamente, el juzgador de segundo grado citó lo consagrado en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y señaló que el actor en el tiempo comprendido entre el 7 de junio de 1974 y el 28 de abril de 1982, cotizó un total de 121,15 semanas; del 4 de mayo de 1984 al 31 de diciembre de 1995 cotizó 605 semanas a la Caja de Previsión Social del Distrito; del 1º de febrero de 1996 al 27 de septiembre de 2011, aportó 295,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales a través del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte; en el año 2012 cotizó 4,29 semanas como trabajador independiente.

Precisó que lo anterior arrojaba un total de tiempo cotizado que ascendía a 1033 semanas, menos 30 días de interrupción (novedad que se registra en la certificación de información laboral que obra a f.°7), es decir 4,28 semanas, lo cual daba como resultado un total de tiempo cotizado de 1028,72 semanas, que correspondían a los 20 años de servicio que exigía la norma en estudio; y resaltó que el demandante había cumplido el requisito de 60 años edad el 21 de julio de 2009.

En lo referente al ingreso base de liquidación, expresó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enseñaba que el régimen pensional anterior determina la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto, no así la base salarial para calcular el valor de la mesada pensional, porque tal aspecto era regulado por el inciso tercero del citado artículo 36 o por el artículo 21 ibídem, según el tiempo que al afiliado le hiciera falta para cumplir los requisitos legales, tomando como referencia la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones; que en el caso en estudio, como el demandante cumplió 60 años de edad el 21 de julio de 2009, para el 1° de abril de 1994, era evidente que se encontraba a más de 10 años de cumplir los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, razón por la cual su IBL se debía liquidar de acuerdo a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de las cotizaciones efectuadas en los 10 años anteriores a la causación del derecho o de todo el tiempo de cotización en caso de ser mayor.

Después, aseguró que efectuadas las operaciones aritméticas resultaba más favorable el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho y, estimó que la pensión del demandante ascendía a la suma de $770.453,49. Frente a los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló que en la jurisprudencia de esta Corporación se ha indicado que se causan por la mora en el pago de la prestación pensional que se reconoce de acuerdo con dicha Ley, situación que no se predicaba en el presente asunto como quiera que el fundamento legal de la prestación del señor Carlos Arturo Henao Castro era la Ley 71 de 1988, e invitó a « consultar las sentencias con radicación 39993 y 25350 ».

Finalmente, estimó que sí era posible la indexación de las mesadas causadas y no pagadas de acuerdo con la formula expuesta por la Corte Suprema de Justicia en la « sentencia 43602 ». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario.

No hubo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia gravada, y en sede de instancia confirme la del Juzgado en su integridad. Con tal propósito formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta, «por aplicación indebida, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988». Cita como errores evidentes de hecho: 1.

Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el demandante acreditó 1.028,72 semanas, equivalentes a 20 años de servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante sólo acreditó 1.021,3 semanas. Acusa como erróneamente apreciados el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones (fl. 5 cdno. ppal.) y Formato nº 1 Certificado de Información Laboral (fl. 7 cdno. ppal.).

En el desarrollo manifiesta el censor, lo siguiente: Con sustento en las documentales enunciadas, el fallador de segundo grado encontró acreditadas las siguientes semanas (audio, minuto 10, segundo 20): a) Del 7de junio de 1974 a 28 de abril de 1982: 121.15 semanas. b) Del 4 de mayo de 1984 a 31 de diciembre de 1995, Caja de Previsión Social del Distrito: 605 semanas. c) Del 1 de febrero de 1996 a 27 de septiembre de 2011, cotizando al ISS a través del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte: 295,14 semanas. d) Como trabajador independiente en el año 2012: 4.29 semanas Luego de señalar lo anterior, que se puede corroborar a partir del minuto 10, segundo 20, concluyó el fallador de segundo grado que las semanas antes mencionadas arrojaban un total de 1.033 semanas, y que descontadas 4,28 semanas (30 días) de interrupción que figuran a folio 7 del expediente, daba un total de cotizaciones de: 1.028,72 semanas.

Fue así como encontró acreditadas las cotizaciones y condenó a COLPENSIONES. Como pasa a explicarse, el error en que incurrió el ad quem, fue garrafal y evidente: En primer lugar, si se aceptan las semanas que estableció el ad quem, jamás el cómputo alcanza la densidad de 1.028,72 semanas, sino que alcanzaría solo un total de 1.021.3 semanas, tal y como pasa a verse.

Debe nuevamente recordarse que según el ad quem las semanas acreditadas fueron las siguientes: Del 7 de junio de 1974 a 28 de abril de 1982: 121.15 semanas; del 4 de mayo de 1984 a 31 de diciembre de 1995, Caja de Previsión Social del Distrito: 605 semanas; del 1 de febrero de 1996 a 27 de septiembre de 2011, cotizando al ISS a través del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte: 295,14 semanas; como trabajador independiente en el año 2012: 4.29 semanas.

La sumatoria de lo anterior da un total de: 1.025.58 semanas. Y descontando las 4.29 semanas que encontró el ad quem debían descontarse según el folio 7, por una interrupción laboral, el total cotizado es de 1.021.3 semanas. Por tanto, es evidente que el fallador se equivocó al considerar que en total el demandante acreditaba 1.028.72 semanas, pues aunque se aceptaran las semanas que el mismo tallador señaló, el total es de 1.021.3 semanas, las cuales son insuficientes para causar el derecho reclamado.

Por lo descrito, incurre el tallador en los yerros señalados, al derivar de las documentales acusadas un total de 1.028.72 semanas, cuando lo acertado era 1.021.3 semanas. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la censura, en cuanto el tribunal incurrió en un error evidente de hecho en la contabilización de las semanas de cotización y tiempos de servicios del actor, al aseverar que en total ascienden a 1028,72 semanas, pues realizado el análisis por la Corte de la historia laboral del demandante obrante a folios 5 y 7 del cuaderno principal se halló que en toda la vida laboral acumuló el equivalente a 1011,8571 semanas, como se explica en el siguiente cuadro: De lo anterior se deriva, que no cumple el demandante la exigencia de 20 años para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, pues las 1.011,8571 semanas acumuladas por él entre servicios prestados al sector público sin cotizaciones al Instituto (que en semanas son 599,4286) con los aportes vertidos a esta última entidad (que en semanas son 412,4286), equivalen a 19,67 años.

En esa medida, el yerro del tribunal fue manifiesto y da al traste con la legalidad de la sentencia, por lo que el cargo es próspero y conduce a la casación integral de aquélla. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia debe la Corte advertir, que tampoco satisface el actor como beneficiario del régimen de transición, las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, pues sólo cotizó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, un total de 412,4286 semanas, número a todas luces insuficiente, toda vez que la normativa en cita, en el artículo 12, requería 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas.

Cabe advertir, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, que para la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, sólo pueden contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas en el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, sin que puedan adicionarse tiempos públicos servidos sin aportar a dicha entidad. En sentencia CSJ SL16104-2014, reiterada en la CSJ SL16081-2015, precisó la Corte: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Ahora bien, en cuanto al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al cual podría el demandante acogerse en virtud de la favorabilidad del artículo 288 ibídem, no encuentra la Sala que se pueda conceder el beneficio pensional al abrigo de dicha normativa, pues el demandante cumplió 60 años de edad el 21 de julio de 2009, toda vez que nació en la misma fecha pero del año 1949, y para ese momento se exigían según esa preceptiva, 1150 semanas que evidentemente no se satisfacen en el sub lite.

Por lo anterior, en instancia se confirmará el fallo absolutorio de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por CARLOS ARTURO HENAO CASTRO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, confirma el fallo del 22 de mayo de 2014 del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15