CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46737 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15024-2016 Radicación n.° 46737 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por AMPARO ARROYAVE RAMÍREZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 19 de abril de 2010, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL E.I.C.E.- en Liquidación. Téngase como sucesor procesal de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E. I. C. E. EN LIQUIDACIÓN a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-, conforme a lo dispuesto en el Decreto 4269 de 2011.

Reconócese al doctor CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, con Tarjeta Profesional n.º 6491, como apoderado principal de la parte opositora UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-, conforme al poder general que obra al folio 24 de este cuaderno. I.

ANTECEDENTES La señora Amparo Arroyave Ramírez demandó a CAJANAL E.I.C.E. a fin de que se declare que hace parte del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y, en consecuencia, se condene a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo al efecto todas las sumas de dinero que percibió y que constituyen salario base de liquidación, devengadas en el último año de servicios, el pago de los dineros adeudados por la indebida liquidación de la pensión, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas.

Subsidiariamente solicitó, en el evento de no prosperar la compatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios, la liquidación de ambas pretensiones a fin de que se condene a la de mayor beneficio, en virtud del principio de favorabilidad. Como fundamento de sus pretensiones afirmó la actora que prestó sus servicios a La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- durante más de veinte años y que Cajanal le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución Nº 001294 de 1996, a partir del 1º de mayo de 1994, sometiendo su disfrute al retiro del servicio.

Señaló que la mesada pensional se obtuvo liquidando el salario promedio de 12 meses en cuantía del 75%, teniendo en cuenta para ello, como factores salariales: la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad. Agregó que, mediante Resolución Nº 07849 de 2006, la entidad demandada reliquidó su pensión como consecuencia de los nuevos tiempos allegados por retiro definitivo, el 1º de junio de 2004, desmejorándole el valor de la mesada pensional, en tanto sólo le tuvo en cuenta la asignación básica del último año de servicios, y una tasa de reemplazo del 75%.

Indicó que como adquirió el estatus de pensionada, el 27 de octubre de 1991, se debe liquidar el monto de su pensión a la luz de la Ley 6ª de 1945, dado que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 ya tenía más de 15 años de servicios. Señaló que al momento de establecer el IBL de la pensión la demandada no le incluyó todo lo devengado durante los últimos 12 meses de servicio, aun cuando todo lo percibido se le canceló como retribución por los servicios prestados y constituyen salario.

Expuso que por encontrarse en el régimen de transición y ser empleada del orden nacional el IBL para calcular el monto real de su pensión está conformado con todo lo percibido como salario, cualquiera que sea la denominación que se le otorgue, y no con solo algunos factores salariales; sostuvo que a este tipo de empleados se les concede la gracia de jubilarse con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, a saber, salarios, primas de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación por compensación, bonificación por recreación, habiendo cotizado respecto de muchos de ellos.

Señaló que la demanda fue interpuesta oportunamente de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, el cual dispone que los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o los interesados. Añadió que le deben pagar los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tanto la pasiva no le ha reconocido y pagado lo que legalmente le corresponde.

Agotó la reclamación administrativa. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones. Adujo en su defensa que las Leyes 33 y 62 de 1985 ordenan que el cálculo de la pensión se debe efectuar sobre los mismos factores que sirvieron de base para aportar o cotizar a la entidad de previsión, y que los factores que reclama la actora, a saber: primas de navidad, vacacional y de servicios no se encuentran enunciadas en las normas citadas.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 17 de septiembre de 2009, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, declaró «no» (sic) probadas las excepciones propuestas por la pasiva e impuso costas a cargo de la parte actora.

En síntesis, consideró que al ser la actora parcialmente beneficiaria del régimen de transición consagrado en los parágrafos 1.º y 2.º de la Ley 33 de 1985, se le respetaría del régimen anterior, Ley 6ª de 1945, la edad -50 años-, pero no así las demás condiciones, a saber, tiempo de servicio, monto e IBL, los cuales están regidos por los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985.

El a quo al desatar la controversia planteada por la parte actora, encaminada a determinar que la demandada no le tuvo en cuenta al momento de reliquidar la pensión de jubilación todos los factores salariales devengados y realmente cotizados, indicó que éstos se encontraban relacionados en cuadro anexo a la decisión, del cual precisó que hace parte integral de la providencia. Indicó, de lo allí consignado, que en aplicación del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, el promedio de los últimos 12 meses cotizados al fondo de pensiones ascendió al valor de $1.591.037, suma esta que al aplicársele una tasa de reemplazo de 75%, arroja una mesada pensional de $1.193.278, de la cual, afirmó, es equivalente al monto reconocido por la entidad demandada en la Resolución 7849 de 2006 en la cuantía de $1.192.645, por lo que concluyó que la actora no tiene derecho a que su pensión sea incrementada, máxime cuando el reporte de cotizaciones aportado al expediente (fols. 242 a 249) no fue tachado de falso por la parte demandante y demuestra que la actora solo cotizó sobre los conceptos denominados sueldo e incremento por antigüedad.

La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual se hace imperioso transcribir el audio donde se consignó la impugnación, así: Interpongo recurso de apelación contra la decisión en vista de que mi mandante, al momento de entrar en vigencia de la Ley 33 de 1986 (sic), tenía más de 15 años en el servicio, o sea que estaba en el régimen de transición de la Ley 33 del 85, por lo que al liquidar su monto se debe aplicar la Ley 6ª de 1945.

Significa esto que de todos modos existe una violación al derecho de mi mandante a pensionarse con el régimen al que se le fue (sic), puesto que es lo más benéfico aplicársele la Ley 6ª de 1945, pues al aplicarse la Ley 33 de 1985, está violando los derechos de mi mandante y está afectando el derecho adquirido a la Seguridad Social y pensional.

En conclusión el derecho de mi mandante es aplicar normas diferentes, IBL diferente y régimen diferente al aplicado. (Negrillas de la Sala) IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de alzada presentado por la parte actora, confirmó la decisión de su inferior, mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2010, indicó que: El objeto de esta sentencia consiste en determinar cuál es la norma aplicable a la demandante para acceder a la pensión de vejez, y en caso de determinar que se le aplica íntegramente la Ley 6ª de 1945, la Sala se pronunciará en torno a la pretendida reliquidación o incluso habrá que determinar si la demandante tiene derecho a que le aplique la Ley 6ª del 45 si no íntegramente por lo menos parcialmente.

Este es el objeto de la sentencia de segunda instancia dando aplicación al principio de consonancia previsto en el art. 66 A del C.P.T y de la S.S. Esta Sala procederá a confirmar la sentencia de instancia por las siguientes razones: La señora AMPARO ARROYAVE RAMÍREZ nació el 27 de octubre del año 1941, según obra prueba a folio 108 del cuaderno principal, por lo que al 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con 43 años, 3 meses y 2 días de edad, para ese mismo día tenía cumplidos al servicio de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN años, 2 meses y 8 días según aparece a folios 30, 31 del cuaderno de anexos.

Además obtuvo el estatus de pensionada el 27 de octubre del año 1991, lo cual obra a folio 8 del expediente, es decir, ello ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La Ley 33 de 1985 en su parágrafo dos (2) dispuso lo siguiente: ‘Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley…, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, continuaran aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley, que era precisamente la Ley 6ª de 1945.

Continúa diciendo este parágrafo dos (2)… quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales actualmente se hayen (sic) retirado del servicio tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro’.

Ese último aparte no aplica al caso bajo estudio como quiera que la actora no se había retirado del servicio al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, sino que continuó trabajado después de la entrada en vigencia de esta última. A su vez el artículo 1º de la citada Ley 33 dispone lo siguiente ‘El empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios’.

De lo anterior se desprende que las normas aplicables al caso a estudio para determinar los requisitos de acceso a la pensión de jubilación de la señora AMPARO ARROYAVE RAMÍREZ son las siguientes: para la edad lo que haya dispuesto la Ley 6ª de 1945, en virtud al citado parágrafo dos (2) de la Ley 33 de 1985, como quiera que ésta a la entrada en vigencia de la Ley 33 tenía mucho más de 15 años de servicio, por lo tanto la norma anterior a la Ley 33 de 1985 lo era la Ley 6ª del 45, entonces en cuyo caso en virtud a ese régimen de transición se debe aplicar esta última ley en tratándose de la edad de jubilación, es decir 50 años de edad, pero para el tiempo de servicio el monto de la pensión y los factores salariales debía tenerse a lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, específicamente en sus artículos 1º y 3º.

Así pues se tiene que el a quo razonó acertadamente la sentencia recurrida por lo que hay lugar a confirmarla, en cuanto consideró las normas aplicables mencionadas. V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, AMPARO ARROYAVE RAMÍREZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: CASE DE MANERA TOTAL la sentencia objeto de recurso para que, al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA, profiera sentencia en la cual se acojan las súplicas de la demanda, determinando que la demandante tiene derecho a percibir una pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 6ª de 1945, en armonía con la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha en que se retiró del servicio público, teniéndole en cuenta los factores sobre los cuales se realiza la respectiva cotización o aportes; así como se condenará a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la sentencia de exequibilidad que sobre dicha norma profiera la H. Corte Constitucional, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.

TAL Y COMO LO DETERMINARÁ (sic) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Con esa intención propuso dos cargos, que se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin, los cuales no fueron replicados, así: VII. CARGO PRIMERO Acusa la violación por la vía indirecta, de la Ley Sustancial por haber incurrido en la sentencia objeto del recurso en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada por el H. Tribunal, errores de hecho en que incurrió al apreciar erróneamente, o al dejar de apreciar, el acervo probatorio íntegramente que, en concreto, se ha de precisar en el desarrollo del cargo.

Como consecuencia, de éstos errores de hecho la sentencia es directamente violatoria, en la modalidad de INFRACCION DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenido en EL (sic) Artículo 2 y 3 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con La Ley 6ª de 1946 y la Ley 100 de 1993 Decreto Reglamentario 413 de 1980 y los decretos 1402 y 1754 de 1994, así como del Decreto 1653 de 1977 en concordancia con el Decreto 1848 de 1969 y ley 33 de 1985 artículo 1 y 100 de 1993 en su artículo 36, y en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, aplicable éste a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, violación a la cual se ha llegado AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, como así paso a demostrarlo.

Señala los siguientes errores de hecho: PRIMER ERROR DE HECHO: No dar… plenamente demostrado en el proceso, que la demandante tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación teniéndole en cuenta los factores salariales sobre los cuales la ley ordena sean tenidos en cuenta para ello, no obstante estar demostrado que si (sic) los devengo (sic).

SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que en la resolución que le reliquidara la pensión de jubilación no se le tuvo en cuenta lo referente a la Bonificación por servicios. Señala como pruebas dejadas de apreciar por parte del Tribunal las obrantes a folios 224 y 225 del proceso, a saber: la Resolución 3861 de 2004, por medio de la cual se retiró del servicio a la actora por habérsele reconocido una pensión, y la Resolución 07849 de 2006, que resolvió la solicitud de reliquidación pensional de la demandante.

En la demostración del cargo, pese a lo farragoso del escrito, entiende la Sala, que cuestiona la apreciación errónea que hizo el Tribunal del contenido de las Resoluciones acusadas, de las que afirma se evidencia claramente que la entidad demandada reliquidó su mesada pensional sin tenerle en cuenta para ello todos los factores salariales sobre los cuales realizó aportes o cotizaciones, así como no se le « tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el periodo a tenerle en cuenta».

Indica que si el ad quem hubiere apreciado correctamente la Resolución 07849 de 2006, habría dado por demostrado que a la demandante no se le tuvieron en cuenta todos los factores que refiere el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, tales como: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los cuales fueron devengados por la actora y se encuentran probados en el trámite procesal, respecto de los cuales hizo referencia el juez de primera instancia. Añade que el mismo artículo 2.º de la Ley 33 de 1985, «le otorga la facultad a la entidad de previsión que le haga el recobro de los valores necesarios para poder reconocer la mesada pensional de conformidad con los factores sobre los cuales se debe liquidar la mesada pensional».

Expone que si bien puede ser cierto, como lo asentó el Tribunal, que el régimen de transición de la demandante refiere a la edad, también lo es que al determinar los demás requisitos se debe tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de la actora los postulados en la Ley 33 de 1985, aspecto que violó el ad quem al no haber apreciado de manera correcta el acervo probatorio.

Insiste en el derecho que le asiste a la demandante a pensionarse con una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 6ª de 1945, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales a que refiere la citada ley. Añade que los errores indicados condujeron al Tribunal a la violación por infracción directa de los artículos 2.º y 3.º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 6ª de 1945, 8.º de la Ley 153 de 1887, 50 del C.P. del T. y de la S.S., 31 de la Carta Política, así como el Decreto 2158 de 1948, reformado por la Ley 712 de 2001, por ser las normas que regulan el caso bajo estudio.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por «INFRINGIR DIRECTAMENTE las normas de derecho sustancial contenidas en LOS ARTÍCULOS 2º y 3º de la Ley 33 de 1985, así como también viola igualmente la ley sustancial, por APLICACIÓN INDEBIDA, de la ley sustancial contenida en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, …».

En el desarrollo del cargo señala que En las motivaciones de la sentencia, aquí sometida al recurso de casación, el Tribunal que la profirió se ocupa de establecer el parámetro legal atinente al tema central de debate en el recurso que resuelve, centrando el debate en la aplicación de la normatividad a tenerle en cuenta a la demandante para el reconocimiento de su derecho pensional, centrando el mismo en lo atinente a la ley (sic) 6 de 1945 en lo que hace relación a la edad exigible a la demandante y que en lo demás la aplicación de la Ley 33 de 1985, pero al levar (sic) esas manifestaciones a el (sic) derecho real de la demandante y a lo tenido en cuenta por la entidad demandada al Reliquidar (sic) la mesada pensional, dejo DE AR (sic) APLICACIÓN A LOS MANDATOS de los artículos 2 y 3 de la Ley 33 de 1985 que de manera clara y expresa refieren a que la demandante tiene derecho a que se le tengan en cuenta los Factores (sic) salariales a que se refiere el artículo 3º de dicha Ley 33 de 1985 y, que sin importar la forma que se lleva a efecto los aportes, hay que tenerle en cuenta esos factores salariales, más aún cuando, si se le hubiera dado aplicación a el (sic) artículo 2 de esa Ley 33 de 1985 que le otorga la facultad a la entidad de previsión, en este caso la demandada, para que repita por el cobro de los valores sobre los cuales no llevo (sic) a efecto la debida liquidación y pago de aportes de conformidad con los mandatos de esa Ley 33 de 1985.

Es decir, que si el tribunal al emitir su providencia le hubiera dado una real aplicación a esas normas de derecho sustancial que se refieren en el cargo, la conclusión a la que hubiera llegado sería totalmente diferente a la que llego (sic), por cuanto se habría percatado que en verdad el derecho pensional de la demandante no se reconoció y liquido (sic) de conformidad con los postulados establecidos en las normas que refirió como las propias para el reconocimiento y la posterior liquidación de la pensión de Jubilación (sic) de la demandante.

(…) IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Observa la Sala que la censura incurre en error al formular el alcance de la impugnación, al solicitarle a esta Corporación que «CASE DE MANERA TOTAL la sentencia objeto de recurso para que, al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA, profiera sentencia en la cual se acojan las súplicas de la demanda..», toda vez que anulado el fallo de segunda instancia deja de existir en la vida jurídica y, por tanto, es inapropiado, por sustracción de materia, solicitar de nuevo la revocatoria de la decisión objeto de casación, pues, lo correcto es indicarle a la Corte, luego de haber pedido la casación total o parcial de la sentencia del tribunal, cómo actuar en sede de instancia respecto a la decisión proferida por el a quo, esto es, que se confirme, revoque o modifique.

No obstante lo anterior, entiende la Sala que lo que pretende la actora es que cuando esta Corporación actúe en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda, esto es, que se liquide el valor de su pensión de jubilación a la luz del régimen precedente a la Ley 33 de 1985. Por lo demás, en el primer cargo que se dice orientado por la vía indirecta y acusa supuestos errores de hecho, a su vez se hace alusión al concepto de infracción directa de varias normas, lo que se constituye en una formulación incorrecta en cuanto se mezclan elementos de ambas vías de casación, lo que resulta inadmisible.

Además, se acusa simultáneamente como apreciado con error y pasado por alto en el fallo, el documento obrante a folios 224 a 225 correspondiente a la Resolución 3861 de 2004, lo cual resulta un contrasentido, porque una misma prueba no puede ser valorada equivocadamente y omitida a la vez por el Ad quem. De la misma manera, el que se denuncia como primer error de hecho, plantea en realidad una discusión jurídica sobre la normatividad aplicable para el cálculo del ingreso base de liquidación pensional.

En el segundo cargo por vía directa, acusa el censor la infracción directa de los artículos 2º y 3 de la Ley 33 de 1985, pero el Tribunal sí aplicó el artículo 3º de dicha normatividad. Pero aún si la Corte pasara por alto los anteriores defectos de orden técnico, los cargos formulados no tendrían vocación de prosperidad por lo siguiente: Advierte la Sala que al no haber sido materia de controversia en el trámite procesal se tienen por demostrados los siguientes supuestos fácticos: i) La actora nació el 27 de octubre de 1941 (f. 108); ii) A la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con 43 años de edad y 26 años de servicio, dado que laboró para la DIAN desde el 21 de noviembre de 1958 hasta el 31 de mayo de 2004 (f. 30, cuaderno 2, anexo); iii) Obtuvo el estatus de pensionada el 27 de octubre de 1991, esto es antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f. 8, cuaderno principal).

Ahora bien, el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, dispone: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

A su vez, el artículo 3.º de ese mismo compendio normativo, modificado por la Ley 62 de 1985, consagra: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Debe indicar la Sala que el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, aplicable al sub lite, no es la Ley 6.ª de 1945 como lo afirma la parte demandante y lo aceptó el Tribunal, sino el consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en sus artículos 27 y 68, respectivamente, dado que la actora se desempeñó como empleada de la DIAN, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; estas disposiciones señalaban los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así:

ARTÍCULO

27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

(…)

ARTICULO 68. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.

(…) De conformidad con lo dicho, el régimen aplicable al sub lite, en lo atinente a la edad es el consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, dada la condición de la actora de empleada oficial del orden nacional, según el artículo 1.º del referido Decreto 1848; óptica bajo la cual erró el Tribunal al haber dado por cierto que el régimen anterior a la Ley 33 de 1985 en este caso, era la Ley 6.ª de 1945.

No obstante la equivocación del Tribunal ella es intrascendente en cuanto en nada modifica el resultado de la decisión, dado que en el caso concreto, se insiste, a la demandante se le aplicaba respecto de la edad el régimen anterior a la Ley 33, a saber, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pero para efectos del tiempo de servicios, el monto y determinar el IBL debía acudirse, como lo señaló el ad quem, a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, dado que a la entrada en vigencia de esa norma, la actora no se encontraba retirada del servicio.

Así las cosas, el IBL con el cual se debe liquidar el valor de la pensión de jubilación de la actora corresponde al consagrado en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y no como erradamente lo pretendió la recurrente. Por lo tanto, el Tribunal en este aspecto no incurrió en los yerros endilgados por la censura, toda vez que el valor del IBL de la pensión de la actora se define bajo los parámetros establecidos en el artículo 3.º la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de ese mismo año, respetándosele, en virtud del régimen de transición, la edad de la normatividad anterior, esto es, 50 años, consagrada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

El ingreso base de liquidación, está integrado entonces, como se señaló en el fallo acusado, por los factores salariales referidos en la citada Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hicieron las respectivas cotizaciones, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora bien, el Tribunal avaló la liquidación que hizo el juzgado con base en dichos parámetros, sin que la parte demandante hubiese cuestionado en concreto, en la apelación, los factores salariales tenidos en cuenta en la sentencia de primer grado conforme a la norma realmente aplicable. Es por esto que el Ad quem no se pronunció sobre ese tema específico, y en esa medida no pudo incurrir en el error endilgado por la censura.

El juzgador sólo se limitó a estudiar si era viable o no acudir al régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición allí consagrado, para efectos liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, que ésta consideraba más benéfico, pero no analizó cada uno de los factores salariales que tuvo en cuenta el a quo para determinar el IBL de la pensión de la actora a la luz del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, por no haber sido objeto de la alzada, al entender que la parte interesada quedó conforme con los factores salariales considerados bajo esas reglas, los cuales quedaron consignados en el cuadro anexo a la decisión (fols. 327 y reverso).

En consecuencia, el ad quem cumplió con lo dispuesto en el artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral. Esta Sala ha enseñado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos materia de inconformidad, expuestos por el recurrente en el escrito de apelación. Igualmente ha insistido que el deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; ejercicio dialéctico de argumentación que impone al ad quem el deber de responderlos y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio, pues se ha de entender que existe conformidad, como la que se desprende en el sub lite, de quien no controvierte los factores salariales que tuvo en cuenta el a quo para determinar si procedía o no la reliquidación del IBL de la pensión de jubilación conforme a las reglas de la Ley 33 de 1985.

La Sala sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, radicación 27312, expuso respecto a los poderes del juez, que: Por regla general las normas de procedimiento son de orden público y, en consecuencia de obligatorio cumplimiento. Bajo esa premisa, se observa que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Dicha norma es del siguiente tenor: “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Puede verse, entonces, acorde con el texto anterior que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace, desborda los límites que el precepto le fija.

En ese orden, frente al presente caso, no le era posible referirse, como lo hizo, respecto del tema planteado y en los términos, tal cual quedaron copiados, es decir, de ninguna manera podía abordar el asunto de la dependencia económica, por no estar comprendido dentro de la impugnación, ya que debió entender, que con lo único que estaba inconforme el apelante, era con el asunto de las cotizaciones, por las que aspiraba a obtener la absolución. Y relacionado con los deberes del apelante, la Sala expuso en sentencia Rad. 26225 de 2006, en lo pertinente, que: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

Igualmente se equivoca la censura al cuestionar la falta de aplicación del artículo 2.º de la Ley 33 de 1985, norma que no viene al caso al hacer ésta referencia a la acción de repetición que tiene la Caja de Previsión pagadora de la pensión de jubilación contra otros organismos o cajas, a fin de obtener el pago de las cuotas partes que a ellas les corresponda, sobre la prestación por afiliación o servicios prestados del pensionado, dado que el sub lite dichos aspectos no fueron materia de controversia.

De otra parte, no puede la Sala abordar el estudio de la acusación del cargo referida a la aplicación indebida por parte del ad quem de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por cuanto el juez colegiado no aplicó dichas disposiciones en el sub lite, y el recurrente no hizo sustentación alguna en el desarrollo del cargo.

Por lo dicho anteriormente, no prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 19 de abril de 2010, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por AMPARO ARROYAVE RAMÍREZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL E.I.C.E.-.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 24