Radicación n.° 54407 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1502-2018 Radicación n.° 54407 Acta 16 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 7 de septiembre de 2011, en el proceso que le instauró ANATILDE VELÁSQUEZ DE SALAS, al que fue llamado en garantía el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Atendiendo la solicitud obrante a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES ANATILDE VELÁSQUEZ DE SALAS llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E..SP. ELECTROLIMA S.A. E.S.P., que convocó en garantía al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declarara que tiene derecho a la pensión de jubilación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 2 de junio de 2008 y, como consecuencia, se ordene el pago de la prestación en un monto del 75% del promedio salarial del último año de servicios, traído a valor presente con el IPC, desde el 15 de junio de 1993, junto con los aumentos legales e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que, además, se pague debidamente indexadas las mesadas retroactivas; que en el evento en que la pensión de vejez que le reconozca el ISS, sea inferior a la de la Ley 33 de 1985, la electrificadora pague el mayor valor, y que se condene en costas a la demandada.
En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, la actora adujo que laboró para la demandada desde el 8 de febrero de 1971 hasta el 15 de agosto de 1993, en el cargo de secretaria; que fue trabajadora oficial; que nació el 2 de junio de 1953, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2008; que es beneficiaria del régimen de transición; que el salario promedio del último año de servicios, con el cual se le liquidó la cesantía, fue de $543.715,32; que tiene derecho al pago de pensión de jubilación en un 75% del salario promedio, por tener más de 55 años de edad y 20 de servicio; que la llamada a juicio cotizó al ISS desde 1971 hasta 1993; y que agotó la reclamación administrativa.
Al dar respuesta al escrito inaugural del proceso, ELECTROLIMA EN LIQUIDACIÓN S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, pago total de las obligaciones surgidas del contrato de trabajo, cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa, inexistencia de la obligación y cosa juzgada.
Llamó en garantía al Instituto de Seguros Sociales, entidad que según informe secretarial de folio 104 no se pronunció. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 11 de agosto de 2010, declaró que la demandante «tiene derecho a la pensión de jubilación, por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985» a partir del 3 de junio de 2008, en cuantía inicial de $1.795.929,oo, con los incrementos de ley, y «obviamente que siendo compartida la pensión, si la que reconozca el Seguro Social es inferior a ésta, la Electrificadora pagará el mayor valor, si lo hubiere».
Absolvió al ISS, declaró no probadas las excepciones propuestas por ELECTROLIMA y a la vencida le impuso costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia del 7 de septiembre de 2011 confirmó la decisión de primera instancia. Costas a la impugnante.
El juzgador centró su atención en los siguientes aspectos, que fueron los puntos de inconformidad de la demandada: que si la actora es beneficiaría del régimen de transición de la Ley 100 de 1990 y tiene derecho a que se le aplique para el reconocimiento de su pensión, «la normatividad anterior (Ley 33 de 1985), es el I.S.S la entidad llamada a responder por el derecho de pensión de la actora y no la ella, toda vez que, ésta última concilió con la actora la expectativa de pensión de jubilación convencional y adicionalmente, la pasiva cotizó durante toda la relación laboral para el riesgo de pensión ante el I.S.S., subrogando en esa entidad este riesgo».
Enseguida sostuvo que no era materia de discusión «Que la actora laboró como trabajadora oficial al servicio de la pasiva entre el 8 de febrero de 1971 y el 15 de agosto de 1993, que cumplió 55 años de edad el 02 de junio de 2008, que acreditó los 20 años de servicio, y así mismo, que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales hasta cuando dejó de laborar», y que la accionante es beneficiaría del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que para la entrada en vigencia de la aludida ley, estuviera afiliada a alguna entidad de previsión social.
Refiriéndose a la jurisprudencia de esta Corte, el Tribunal asentó «que el precepto a aplicar en casos como el que hoy se estudia, es el artículo 6, literal a), ordinal iii del Decreto 813 de 1994, puesto que el Instituto de Seguros Sociales deberá reconocer la pensión de los servidores públicos cuando éstos no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1 de abril de 1994, y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida» y en el asunto bajo examen «es evidente que la situación fáctica de la actora no encaja dentro de la descripción típica de la norma (Decreto 813 de 1994), básicamente porque con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraba afiliada a ninguna entidad de previsión del sector público y adicionalmente al momento de entrar en vigencia el sistema pensional instituido por la Ley 100 de 1993, por sustracción de materia, no seleccionó el régimen de prima media con prestación definida, toda vez que, dejó de laborar el 15 de agosto de 1993, desapareciendo entonces como afiliada al Instituto de Seguros Sociales y desde entonces no fue inscrita a ninguno de los sistemas pensiónales creados por la Ley 100 de 1993».
Luego de transcribir pasajes de la sentencia SL, del 13 de dic. 2001, rad. 16.922, acotó que «teniendo en cuenta las enseñanzas jurisprudenciales precedentes, perfectamente aplicables al caso presente, se tiene que al ser la actora una trabajadora oficial, amparada por la Ley 33 de 1985, que fue afiliada al I.S.S., pero que del expediente no obra prueba alguna que conduzca a esta Sala a la certeza de que estuvo afiliada a una entidad de previsión social con posterioridad al fenecimiento del contrato; indubitablemente puede pregonarse, que tiene derecho a la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1o de la aludida ley; pensión que debe ser reconocida y pagada en principio por la empleadora (Electrolima), pues así lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.
Empero, como la trabajadora y Electrolima efectuaron los respectivos aportes al I.S.S, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, diferente será seguramente la situación». Tras copias apartes de un fallo proferido por esa Corporación, dijo que le correspondía «entrar a determinar si el hecho de que las partes hubieren conciliado la expectativa de la pensión de jubilación convencional de la actora, es causa suficiente para exonerar a la pasiva del pago de la pensión legal de que trata el Art. 1 de la Ley 33 de 1985».
Puesta la mirada en el acta de conciliación infirió que «emana con claridad que las partes conciliaron la expectativa de la actora frente a LA PENSION DE JUBILACION CONVENCIONAL, y NO la pensión de jubilación de carácter Legal (Ley 33 de 1985). Así lo que se evidencia con este medio de convicción, sin lugar a equívocos, es que efectivamente lo contendientes convinieron el reconocimiento de una suma dineraria (pensión futura de jubilación CONVENCIONAL), negociando la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y NO OTRA DISTINTA (Ley 33 de 1985), máxime cuando se trata de un derecho adquirido por haber reunido la actora los requisitos de que trata el Art. 1 de la Ley 33 de 1985».
Así concluyó que «después de examinado el material probatorio que obra en el plenario y atendiendo a las enseñanzas jurisprudenciales, esta Sala concluye que la suma de dinero recibida por la actora únicamente tendía a enervar los efectos de una futura pensión de jubilación convencional, MAS NO LA PENSION DE JUBILACION LEGAL, de que trata el Art. 1 de la Ley 33 de 1985.
En consecuencia, al ser distintas la pensión convencional y la legal, no puede imputarse a la pensión legal (Ley 33 de 1985), la suma de dinero recibida por la actora por concepto de expectativa de la pensión de jubilación convencional». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y se le absuelva de reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación estatuida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Para tal efecto, con fundamento en la causal primera de casación, formula tres cargos que fueron replicados por el Instituto de Seguros Sociales.
La Corte estudiará conjuntamente el primero y el tercero, por cuanto a pesar de estar enderezados por diferentes vías de ataque, controvierten el mismo tópico de la sentencia de segunda instancia, comparten normas de su proposición jurídica, y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los «artículos 14, 19 y 467 del CST; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 16 de la Ley 446 de 1998; 1502, 1634, 1635, 1638, 1639, 1642, 1643, 1714, 1716 y 2313 del CC; 8° de la Ley 153 de 1887; 97, 332 y 307 del CPC; 20, 32 y 78 del C.P.L. y 53 de la CN».
Aduce que la trasgresión de la ley se presentó por los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante optó por la alternativa prevista en el artículo segundo del Acta de acuerdo suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima el 1° de abril de1993. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el pago efectuado por la demandada a la demandante prevista en el Acta de Conciliación constituye un pago anticipado de cualquier obligación derivada de pensión de jubilación. Dice que estos dislates se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de la conciliación celebrada con ELECTROLIMA (folios 32 y 33), y por la falta de apreciación del Acta suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia, Seccional Tolima, y la demandada, el 1° de abril de 1993.
El recurrente, luego de copiar fragmentos de la sentencia impugnada y del acta de conciliación, asegura que la lectura de esta «no deja duda alguna que las partes convinieron (i) el pago de una suma de dinero a título de conciliación por el retiro voluntario del trabajador, (ii) el pago de una suma adicional por concepto de la pensión futura de jubilación que hipotéticamente pudiere corresponderle a la hoy demandante a cargo de la demandada todo ello acorde con el acta del avenimiento celebrado el primero de abril entre la empresa y el sindicato.
Tan era claro que la última suma de dinero citada debía imputarse a un monto de pensión, que sobre el mismo, el trabajador se benefició de la exención tributaria pensional, como consta de modo diáfano en el antepenúltimo párrafo del acta de acuerdo conciliatorio». En su sentir la suma conciliatoria constituía un todo inescindible con cualquier obligación de la empresa derivada de un eventual derecho pensional, «lo que no deja duda alguna que, al margen de si el demandante es deudor o no de la empresa, el pago realizado por ella por el mencionado guarismo, del que se benefició sin reparos el demandante, debía imputarse a cualquier acreencia pensional, porque en el fondo probatoriamente no es más que un pago anticipado de la deuda pensional».
Agrega que de igual manera, se observa que el referido avenimiento conciliatorio se efectuó con fundamento en el «Acta de acuerdo suscrita entre el Sindicato (…) y la demandada», luego si «el Tribunal no hubiera cometido los defectos enrostrados, hubiera llegado a la conclusión inequívoca de que estaban probados los hechos constitutivos de excepción en este JUICIO: compensación, inexistencia de la obligación o pago, respecto de la suma cancelada a la demandante por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. -ESP, en Liquidación por concepto de expectativa de pensión futura de jubilación, dado que la cuantiosa cifra cancelada por la Entidad a la demandante reviste el mismo concepto, razón por la cual debe imputarse en una eventual condena, al reconocimiento de la pensión de jubilación de carácter convencional.
Un proceder distinto, generaría de manera indiscutible un enriquecimiento sin causa del aquí demandante y consecuentemente un empobrecimiento de mi representada, situación que finalmente y dado el proceso liquidatorio que adelanta, iría en detrimento injustificado de los demás acreedores legítimos de dicho proceso». VII. CARGO TERCERO Ataca la sentencia por violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa, «los artículos 1502 del CC, 20, 32 y 78 del Código Procesal Laboral; 306 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985».
Asevera que no discute los supuestos fácticos que dio por establecidos el Tribunal, en especial que la demandante recibió una suma de dinero, «como compra de la expectativa de pensión de jubilación». Arguye que cualquier suma que saliera a deber la demandada por concepto pensional, ha debido imputarse a la cantidad que entregó a la ex trabajadora, porque lo contrario equivale a negar todo valor jurídico al acuerdo conciliatorio, que desde luego quedaría despojado de validez o efecto; que al desconocer el Juez colegiado, los efectos de cosa juzgada de los acuerdos conciliatorios que él mismo dio por establecidos, violó, por no aplicarlo, el artículo 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Para el recurrente se configuró jurídicamente el pago anticipado, la cosa juzgada y el enriquecimiento injustificado de la demandante, respecto de la suma entregada por la demandada, «ha debido aplicar el juzgador el artículo 306 del CPL y declarar probada la excepción correspondiente», pues si el Tribunal no «hubiera infringido las disposiciones primeramente enlistadas en la proposición jurídica, no hubiera aplicado indebidamente las denunciadas con ese vicio, que le impidieron imputar el dinero entregado por la accionada a la demandante, en el marco del acuerdo conciliatorio al que llegaron».
RÉPLICA DE LOS TRES CARGOS DEL ISS Aduce, en esencia, que la demanda de casación le es indiferente porque en el alcance de la impugnación no fue vinculado y «por tanto, si hipotéticamente hablando la demanda de casación triunfara, el fallo de primer grado favorable al Instituto necesariamente tendría que permanecer incólume». CONSIDERACIONES Previamente debe la Corte advertir sobre los siguientes supuestos fácticos que son indispensables precisar para el estudio de fondo de los cargos, como son que la demandante: (i) laboró como trabajadora oficial al servicio de la demandada entre el 8 de febrero de 1971 y el 15 de agosto de 1993;
(ii) nació el 2 de junio de 1953, por lo que cumplió 55 años de edad en el año 2008, y (iii) estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales hasta cuando dejó de laborar. Se recuerda que el descontento de la sociedad recurrente con la sentencia fustigada estriba, en rigor, en que el fallador se equivocó al valorar el acta de conciliación, toda vez que allí las partes negociaron la pensión futura de jubilación que hipotéticamente pudiere corresponder a la hoy demandante y que el pago efectuado constituye un anticipo de cualquier obligación derivada de pensión de jubilación. A folios 32 y 33 del expediente obra el acta de conciliación número 149 del 16 de agosto de 1993, celebrada entre las partes ante el Director Regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Tolima, en la que se consignó, entre otras cosas, lo que sigue: Además le reconoce la suma de (…) $62.439.794.00 moneda legal colombiana, como contraprestación en razón al pacto único por concepto de la Pensión futura de jubilación establecida convencionalmente y modificada por el por retiro voluntario, según el Acta de Acuerdo suscrita el 1 de abril del año en curso, entre Electrolima y Sintraecol Seccional Tolima.
La empresa tramitará la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, del cálculo actuarial, con el fin de que el extrabajador se le reconozca la exención tributaria del valor exento de la pensión reconocida como pago único. Dicho cálculo actuarial junto con la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, será entregado al extrabajador (sic) por la empresa cuando el ISS envíe el documento referido (…) Todo lo relacionado con las deudas del trabajador, prestaciones asistenciales, pensión de carácter legal y cualquier otro concepto no previsto aquel se regirá por la cláusula del plan de retiro voluntario suscrito entre ELECTROLIMA Y SINTRAELECOL el día 1º de abril de 1993, un ejemplar del cual reposará en los archivos de la Empresa firmado por el Representante Legal de la misma y el trabajador.
Auto: Estudiados detenidamente los reconocimientos y aceptaciones aquí detallados, el funcionario del trabajo aprueba el Acuerdo que detalla la presente acta y advierte a las partes que él hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral. Pues bien, para la Corte la Sala sentenciadora no incurrió en el yerro que le achaca la censura pues de la lectura de la misma emana palmariamente que las partes convinieron el reconocimiento de una suma dineraria «en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente…», vale decir, la obligación que se convino fue la concerniente a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no la pretendida por la promotora del proceso, esto es, la estatuida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
El punto de la procedencia entre la suma recibida por concepto del pacto único de pensión, referido a la expectativa de un derecho convencional, con el derecho a percibir una pensión de jubilación de origen legal, ya ha sido debatido y definido por esta Sala de la Corte, en donde tuvo la oportunidad de analizar en casos con características similares y en los que se debatía los mismos planteamientos objeto de controversia, las pruebas relativas al acta suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la empresa demandada que aquí se denuncia, al igual que conciliaciones con idéntico texto del que firmó en esta litis la demandante.
Así, por ejemplo, en sentencia SL, del 12 de nov.2008, rad. 33.217, cuyo contenido jurídico fue reiterado en decisiones SL, del 10 de febrero, 19 de mayo, 2 de junio y 7 de julio de 2009 radicados 32184, 35798, 35919 y 33124, respectivamente, y SL 790-2013, se razonó: Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria “en razón al pacto único por concepto de la Pensión. Futura de Jubilación establecida convencionalmente…”, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta.
Es tan evidente lo anterior que la propia censura en el desarrollo del segundo cargo, expresa que “Tan era claro que la última suma de dinero citada debía imputarse a un monto de pensión convencional, que sobre el mismo la trabajadora se benefició de la exención tributaria pensional, como consta de modo diáfano en el antepenúltimo párrafo del acta de acuerdo conciliatorio”.
Ahora, no obstante que la acusación admite que la suma recibida por la demandante, según sus textuales palabras, “constituía un todo inescindible con cualquier obligación de la empresa derivada de un eventual derecho a pensión convencional…”, en realidad lo que está procurando es que dicha suma se impute “a cualquier acreencia pensional, porque en el fondo no es más que un pago anticipado de la deuda pensional”.
Es decir que propone que el dinero recibido por la ex-trabajadora se la impute al pago de la pensión de jubilación a cuyo pago fue condenado por los jueces de instancia. Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente.
De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que “Lo único que se dejó por fuera del convenio fue la pensión legal que le correspondía…”, según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional.
Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la demandada el 1º de abril de 1993, ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según una tabla sobre el salario base de liquidación, debe entenderse que igualmente hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992, sin que se advierta de su contenido la imputación que pregona la entidad recurrente y sin dejar de lado que el texto conciliatorio anteriormente analizado es claro y expreso en su regulación(…)De todos modos, si se estudiara en el fondo, bastaría para declararlo infundado en virtud a las consideraciones precedentes en las cuales se precisó que el Tribunal obró correctamente al apreciar los medios de convicción pertinentes, sin que hubiera error, cuando consideró que eran distintas la pensión convencional y la legal y que la demandante había recibido una suma de dinero por la expectativa de la primera pensión, la que no tenía por qué imputarse a la segunda.
Y desde luego, tampoco se vislumbra un error jurídico en dicha consideración, máxime cuando la censura insiste en que el dinero recibido por la actora debía imputarse a cualquier acreencia pensional. Entonces, trasladando los argumentos fácticos y jurídicos al asunto bajo escrutinio, los cargos no tienen vocación de salir victoriosos. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente por interpretación errónea del artículo 6º del Decreto 813 de 1994 e infracción directa de los artículos 134 del Decreto 1750 de 1977; 6° del Decreto 813 de 1994; 1° del Decreto 2527 de 2000; 11 y 151 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985.
Sostiene que si la demandante tuviese derecho a alguna pensión legal, no sería a cargo de la entidad empleadora sino de la seguridad social a quien incumbe la obligación, pues el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, «establece que la pensión en él contemplada, está cargo de la entidad de previsión social donde el trabajador oficial ha cumplido el tiempo de servicios y la edad y, conforme a los mismos hechos deducidos por el sentenciador, por esas calendas la reclamante estaba afiliada al ISS, como estaba permitido por el artículo 134 del Decreto 1750 de 1977.
De modo que en la hipótesis que le asistiere al demandante el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985, no sería a cargo del empleador, sino del ISS». Por último afirma que sería responsabilidad suya la pensión de la demandante, si no hubiese afiliado al ISS a la reclamante, o a otra entidad de seguridad social, «pues distinta es la situación de los trabajadores oficiales afiliados a ese ente de seguridad social entre 1976 y 1994 ».
CONSIDERACIONES Es criterio pacífico de esta Corte que no es dable asimilar al Instituto de Seguros Sociales a una Caja de Previsión Social contemplada en la Ley 33 de 1985 y, por ende, no puede trasladarse a dicho Instituto la carga del pago de la pensión de jubilación consagrada en dicha normativa, por cuanto este responde por las contingencias legalmente creadas para el mismo.
Así se explicó, por ejemplo, en el fallo SL, del 20 de feb. 2007, rad. 29.120, reiterado en las sentencias SL, del 24 de may. 2011 y SL, del 13 de feb. 2013, rads. 40.226 y 43.715, respectivamente, y SL13640-2014, del 1º de oct. 2014, rad. 41566. En la dictada el 24 de mayo de 2011, la Corte razonó: Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985.
De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad. Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos.
No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986. Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere”.
Con fundamento en la postura citada de la Corte, se exhibe insoslayable el efecto de la afiliación facultativa y las correspondientes cotizaciones por parte de la empleadora, respecto de su trabajador que no es otro que generar de un lado la existencia de una obligación compartida entre ella y el Instituto de Seguros Sociales, en la medida en que cuando aquel cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial por el empleador (Ley 33 de 1985), quien continuaría cotizando a dicho instituto, entidad que procederá a cubrir la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos exigidos en la ley de seguridad social, siendo de cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.
También, se torna ineludible el otro efecto contemplado en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a empleadores del sector privado y, por ello, les resulta aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, razón por la cual no habrá lugar a la expedición de bono pensional, al haber efectuado los aportes respectivos.
A propósito, la Corte, en sentencia SL. del 15 de sep. 2006, rad. 29210, adoctrinó: […] 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.
A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante […]. Llegados a este punto del sendero, la Corte estima que no resulta inoportuno, antes bien aconsejable rememorar que en el año 2009 con el Decreto 4937, se creó un mecanismo que permite, bajo el pago del llamado bono tipo T trasladar el mayor valor de la diferencia existente entre las condiciones de reconocimiento previstas en los regímenes legales aplicables a servidores públicos antes de la entrada en vigencia del SGP, para que este reconocimiento pueda ser efectuado por el ISS.
La norma reza: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) Que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) Que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada, o d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.
De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensionales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Opción a la cual podría acogerse la entidad empleadora que tiene en su cabeza el reconocimiento de la prestación pensional.
Entonces, siendo coherentes con lo discurrido, el cargo no sale airoso. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada recurrente, dado que la impugnación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho, se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 7 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró ANATILDE VELÁSQUEZ DE SALAS en contra de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, al que fue llamado en garantía el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00