CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54252 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL15011-2017 Radicación n.° 54252 Acta N.º 11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PRIMITIVO BARRIOS MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 5 de julio de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES El señor Primitivo Barrios Muñoz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se condene al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de la señora Belisa Raquel Villa de Barrios, a favor del demandante, a partir del 11 de diciembre de 2002, más el retroactivo, las mesadas adicionales e indexación; al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con la señora Belisa Raquel Villa de Barrios el 7 de agosto de 1944; que el ISS mediante Resolución 2478 del 28 de febrero de 1979 había reconocido a su cónyuge pensión vitalicia de vejez; que ella falleció el 11 de diciembre de 2002; que convivieron por más de 58 años, hasta la muerte de su pareja; que tienen sociedad conyugal vigente; que durante su matrimonio se procreó una hija, la cual nació el 16 de mayo de 1951.
Agregó que el 27 de abril de 2002 presentó ante el ISS solicitud de pensión de sobrevivientes, pero que mediante Resolución 6304 de 2004 fue negada; que en nota anexa a la anterior resolución, se manifiesta que en la investigación administrativa, se observa, que el solicitante convive con otra señora en el municipio de Manatí, con la cual tuvo tres hijos y visitaba a su esposa los fines de semana, según declaraciones de su nieta y su hija del matrimonio, la cual vivía con la pensionada en la ciudad de Barranquilla; que la frase « convive », precisamente hace mención a que el accionante « compartía su vida con otra señora y con la finada » y; que el hecho de que el demandante tenga una convivencia simultánea, no puede dar prelación a una situación fuera de contexto legal.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le consta el matrimonio ni la sociedad conyugal que deben probarse; que es cierto que se reconoció la pensión de vejez; que la convivencia tampoco le consta porque fue un hecho ajeno al ISS; y que la investigación administrativa corroboró que tenían una hija.
Agregó que es cierto que se realizó la solicitud de pensión de sobrevivientes, y que fue negada, por las razones expuestos en la nota anexa que fue la motivación, pues de ello se desprendía que el demandante y la causante, no hicieron vida marital por lo menos desde el momento en que la fallecida obtuvo la pensión hasta la muerte, y haya convivido con ella no menos de dos años con anterioridad a su deceso; y que no existía convivencia simultánea porque administrativamente se demostró que dicha situación no ocurrió con la pensionada.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de noviembre de 2010 (f.º 50-52), declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y no probada la de inexistencia de la obligación y condenó al ISS a reconocerle y pagarle al demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 28 de abril de 2007, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, más los reajustes anuales de ley, las mesadas causadas, incluidas las dos adicionales, lo que arroja un total para la fecha de este fallo, la suma de $23.853.300; condenó a pagar los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta que se haga efectivo el pago y a las costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 5 de julio de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada; revocó la sentencia impugnada y en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones de las pretensiones de la demanda; condenó en costas de primera instancia al demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que eran hechos admitidos por las partes y probados en el proceso: i ) que la señora Belisa Raquel Villa de Barrios era pensionada del ISS a partir del 11 de octubre de 1978; ii ) la causante falleció el 11 de diciembre de 2002 y; iii ) que el demandante es el cónyuge de la pensionada.
El ad quem precisó que la norma que gobierna el caso, son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la causante falleció el 11 de diciembre de 2002. Observándose que éstas preceptivas señalan, que son beneficiarios de esta prestación el cónyuge o compañero permanente del pensionado, que acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y hasta su muerte, convivencia que debe haberse extendido por lo menos durante dos años continuos con anterioridad a su muerte.
Argumentó que la Corte ha enseñado que en el caso en estudio se requiere la vida en común, es decir, que la pareja ya sea formada por concubinos o por cónyuges habiten bajo el mismo techo de manera permanente y se preste mutua colaboración. Que analizadas la pruebas, se notan bastante « anémicas » de las cuales se concluyó que no está probada la dependencia económica del reclamante respecto de la esposa, quien si bien fue su cónyuge no está claramente acreditada la convivencia de manera permanente bajo el mismo techo; lo que resultaba más dudoso si se tenía en cuenta que en el expediente existían elementos de juicio que indican que el actor tenía constituido un hogar en Manatí donde convivía con su compañera permanente y sus tres hijos, de acuerdo a los testimonios recaudados por el juez de primera instancia, los que igualmente informaron que el demandante solo visitaba esporádicamente el hogar de la señora Belisa Raquel Villa de Barrios.
Indicó que conforme a las pruebas testimoniales, el accionante tenía como oficio la agricultura, era propietario de una parcela en el municipio de Manatí, actividad que le generaba ingresos económicos con los cuales solventaba sus necesidades y la de su hogar con la compañera permanente. De ahí que era dable considerar que no dependía económicamente ni convivía con la cónyuge por lo que no procedía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el señor Primitivo Barrios Muñoz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes la sentencia del a quo y se resuelva sobre las costas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de oposición. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta por aplicación indebida, por violación de medio, del artículo 61 del CPTSS, en relación con los artículos 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20 y 22 de la Ley 57 de 1887, lo que condujo a la vulneración por error de derecho de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo se arguye que el Tribunal en sus consideraciones manifiesta que no está probada la pendencia económica del demandante respecto de la fallecida, sin embargo, al aplicar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, interpreta erróneamente su sentido, con lo cual se hace una aplicación indebida de la norma, pues al tenor de ellos, por ninguna parte se hace referencia a la dependencia económica con respecto del causante.
Argumenta que el colegiado dio por demostrado sin estarlo, mediante una prueba testimonial el nacimiento de tres personas, cuando el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, exige determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otros medios. Siendo en este caso en específico el medio probatorio que surte la tarifa legal el registro civil de nacimiento de esas personas, supuestos hijos del demandante, lo que condujo al Tribunal a vulnerar la ley sustancial por error de derecho.
Indica que el juez de segunda instancia dio por demostrado sin estarlo, mediante prueba testimonial que el demandante era propietario de una parcela en el Municipio de Manatí, cuando artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, exige determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otros medios.
Siendo en este caso en específico el medio probatorio que surte la tarifa legal la escritura pública del bien inmueble debidamente registrado ante instrumentos públicos, demostrando dicha propiedad. RÉPLICA Manifiesta que el cargo adolece de varios deslices de técnica, tales como: i ) escoge la vía indirecta, sin embargo, no menciona los errores evidentes y graves, y cuales los elementos probatorios dejados de valorar o mal apreciados; ii ) utiliza la modalidad de interpretación errónea propia de la senda de puro derecho; iii ) el censor trae normas, las cuales manifiesta que fueron interpretadas erróneamente y a su vez aplicadas indebidamente.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante no acreditó la convivencia con la causante en los términos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues de acuerdo a la prueba testimonial, tenía otro hogar el cual fue constituido con una compañera permanente y tres hijos en el Municipio de Manatí donde era propietario de una parcela, y que esporádicamente visitaba a la fallecida e hija.
La censura radica su inconformidad en que el Tribunal señaló que no estaba probada la dependencia económica, pero que esa interpretación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, fue errónea, lo cual conduce a la aplicación indebida de esas mismas normas, ya que en ellas no se exige dicha dependencia. También afirmó que el colegiado dio por demostrados mediante prueba testimonial dos hechos que requieren de una prueba solemne: el primero de ellos, que era padre de tres hijos, requiriéndose los registros civiles de nacimiento; y el segundo, que era propietario de una parcela en el Municipio de Manatí, lo cual requiere de una escritura pública que así lo demuestre.
Por lo anterior le endilgó al ad quem un error de derecho. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al dar por demostrado que el demandante tenía tres hijos y era propietario de una parcela en Manatí, mediante la prueba testimonial, cuando, según el recurrente dichas situaciones fácticas requieren de una prueba solemne para darlas por probadas.
La censura ataca la sentencia impugnada por « error de derecho », éste, tiene ocurrencia cuando se da por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, cuando la ley exige para su comprobación una prueba solemne, o también cuando no se ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene (SL5132-2017- rad.46162), pues indica que el Tribunal dio por acreditado mediante una prueba testimonial el nacimiento de tres personas, cuando se requiere de los registros civiles de nacimiento y la propiedad de una parcela sin haber presentado la escritura.
Sin embargo, se observa que la columna vertebral del proceso fue la convivencia entre el demandante y la causante, la cual el colegiado dio por no probada, por el hecho de que la prueba testimonial le permitió concluir que el actor tenia constituido un hogar en Manatí donde convivía con su compañera permanente y sus tres hijos, los que igualmente informaron que el demandante solo visitaba esporádicamente el hogar de la señora Belisa Raquel Villa de Barrios.
Visto lo anterior, se tiene que algunos de elementos de los cuales el ad quem se apoyó, para corroborar la falta de convivencia de la pareja Barrios- Villa, son los que el recurrente ataca en este cargo, esto es, que el demandante tenía tres hijos en el hogar que había constituido en Manatí, y que en ese mismo lugar geográfico tenía una parcela, actividad que le generaba ingresos económicos con los que solventaba sus necesidades y las de su verdadero hogar, conclusiones a las que llegó después de estudiar la referida prueba testimonial, la cual no la utilizó el Tribunal para demostrar el estado civil de las personas ni el derecho a la propiedad, sino, como se itera, para acreditar la falta de convivencia y por esto, también la sentencia recurrida guarda su doble presunción de legalidad y acierto.
Ahora, cabe recordar que el Tribunal dio por no probada la convivencia de la pareja Barrios- Villa, del análisis de los testimonios de Manuel Antonio Cobo Torreblanca, Cesar Martin Cervantes Porras y su Hija Enriqueta del Carmen Barrios Villa; y de la nota anexa a la resolución 6304 de 2004 donde se manifestó que el demandante « convive con otra señora en el Municipio de Manatí con la cual tuvo 3 hijos y visitaba a su esposa los fines de semana, según declaraciones de su nieta y su hija del matrimonio, la cual vivía con la pensionada en la ciudad de Barranquilla », los cuales no fueron atacados en este recurso, medios que le ofrecieron a la colegiatura total credibilidad, y por lo tanto la sentencia impugnada conserva su doble presunción de legalidad y acierto.
En consecuencia, el ad quem no puede cometer el error de derecho endilgado. Por las razones esbozadas no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, por interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo señala que la interpretación que el Tribunal ha debido darle al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es: i ) no prevé que el beneficiario debe depender económicamente del causante; ii ) no exige una convivencia de manera permanente con el causante bajo el mismo techo; iii ) se hace una salvedad, que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.
Situación que se puso de presente en el hecho sexto de la demanda y que se aportó la prueba. Manifiesta que el colegiado establece que el actor ha debido convivir con la causante de manera permanente bajo el mismo techo, pero la norma en comento no contempla la convivencia absoluta. Agrega que del registro civil de matrimonio se establece que la pareja Barrios-Villa contrajo nupcias el 7 de agosto de 1944 y se registró en la Notaria Única de Manatí Atlántico el 26 de mayo de 1995, es decir, que transcurrieron 51 años de convivencia, la cual continuó hasta su muerte.
Adiciona que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta las normas aplicadas de forma indebida e incluso las interpretó diferente al querer del legislador, ya que de haberlo realizó correctamente hubiese confirmado la sentencia del a quo. RÉPLICA Sugiere que existe una serie de deficiencias técnicas lo que en su criterio impiden su vocación, así: i) a pesar de invocar la vía directa en el desarrollo del cargo hace un examen de los supuestos fácticos y; ii ) respecto de la misma norma, acusa la violación por interpretación errónea y la aplicación indebida, ya que son modalidades que se contraponen y no le es posible a la Corte de oficio decidir que violación escoge analizar.
Señala que en caso de que dichos dislates sean superados, debe indicarse que la sentencia del ad quem debe mantenerse dado que se ajusta a derecho en cuanto a que, de las pruebas allegadas al proceso no es posible deducir el punto central en discusión, referido a la convivencia del demandante con la señora Belisa Raquel Villa de Barrios. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante no acreditó la convivencia con la causante en los términos exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que no probó que hubiera hecho vida en común con la causante, pues si bien era su cónyuge no demostró que cohabitaran de manera permanente bajo el mismo techo.
La censura radica su inconformidad en que el Tribunal interpretó erróneamente el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues arguye que esa norma: i ) no prevé que el beneficiario debe depender económicamente del causante; ii ) no exige una convivencia de manera permanente con el causante bajo el mismo techo; iii ) se hace una salvedad, que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.
Situación que se puso de presente en el hecho sexto de la demanda y que se aportó la prueba. Agrega que del registro civil de matrimonio se establece que la pareja Barrios-Villa contrajo nupcias el 7 de agosto de 1944 y se registró en la Notaria Única de Manatí Atlántico el 26 de mayo de 1995, es decir, que transcurrieron 51 años de convivencia, la cual continuó hasta su muerte.
El problema radica en determinar sí el ad quem se equivocó en la interpretación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al exigirle al demandante una convivencia permanente bajo el mismo techo con la causante. Es preciso memorar que la interpretación errónea se presenta cuando el sentenciador emplea la norma pertinente, pero le atribuye un sentido o alcance que no le corresponde, por ello para su configuración es necesario que el juez haya dado a la norma acusada un entendimiento distinto de su significado natural.
Desde esa óptica, es claro que el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico que se le enrostra, dado que es requisito fundamental para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes a la luz del citado precepto legal, que, tratándose del cónyuge o compañera(o) permanente, haber convivido con el causante hasta el momento de su muerte, convivencia que no puede ser inferior a dos años, pero esa temporalidad se suple si se procreó un hijo en ese mismo periodo, es decir que ésta última circunstancia no exonera de la vida marital al momento de la muerte, sino de la convivencia continua durante los mencionados dos años.
Sobre el correcto entendimiento de la disposición en comento la Sala Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 43770, manifestó: La afirmación del Tribunal de que la procreación de hijos suple el requisito de la convivencia al momento de la muerte es equivocada, tal como se lo reprocha la censura, pues lo que ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, en torno al verdadero sentido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es todo lo contrario: que tal circunstancia no exime al cónyuge o compañera (o) permanente de la obligación de demostrar que hizo vida marital con el causante hasta el momento del fallecimiento de éste, tal como se afirmó en la sentencia del 10 de marzo de 2006, radicación 26710, que cita la censura, en donde se dijo: “1.- El Tribunal en el fallo gravado entendió de manera equivocada, que el hecho de haber procreado hijos dispensa al cónyuge o compañero o compañera permanente del pensionado fallecido del requisito de convivencia al momento de la muerte, y por lo tanto, resulta atinado el enjuiciamiento jurídico de la censura a la sentencia. “En su redacción primera que es la aplicable al caso controvertido, y aún después de la sentencia de la Corte Constitucional de 8 de noviembre de 2001 que declaró inexequible la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y” contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que en el aspecto que pasa a tratarse no varió la previsión legislativa de dichas disposiciones, es requisito sine qua non para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte del cónyuge o compañero o compañera permanente, la convivencia al momento de la muerte.
“La tesis de la Corte Constitucional coincide con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que la convivencia efectiva al momento de la muerte se constituye en el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes, y esa condición no se suple por la existencia de un hijo común, en cuanto se trata de un requisito autónomo y distinto del de la vida marital en los dos años anteriores a la muerte.
“Esta Corporación en sentencia de 8 de febrero de 2002, Rad. N° 16600, puntualizó: “Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito (Sentencia de 2 de marzo de 1999, Rad. N° 11245), a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él’.
“En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta de convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte ”. (Resalta la Sala). Y en lo que respecta al periodo en el cual se debió procrear el hijo, para efectos de eximir al cónyuge o compañero(a) permanente supérstite del cumplimiento del término de los dos años de convivencia requerido, en sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 35933 se expresó: 2º) La circunstancia de haber procreado dos hijos sustituye el requisito de convivencia. En lo atinente a este argumento planteado por la recurrente, se impone a la Sala rememorar sus enseñanzas en torno a que la exigencia de la convivencia no se suple con la procreación de uno o más hijos en cualquier tiempo, sino, según lo señalado en la letra a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debe ser dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado que estaba a las puertas de alcanzar el estatus de jubilado (sentencias del 22 de noviembre de 2006, radicación 26566, 19 de septiembre de 2007, radicación 31586, 16 de diciembre de 2008, radicación 33003 y 12 de agosto de 2009, radicación 36579).
Ahora bien, nótese que las hijas del causante nacieron el 26 de noviembre de 1995 y 3 de marzo de 1998, es decir, por fuera de los dos años anteriores a la fecha del deceso de su padre. Como en el presente asunto no se verifica el dicho supuesto fáctico, no le asiste razón a la censura frente a este particular reproche. Por tanto, ante la certeza de que no existió convivencia entre el demandante y la pensionada fallecida en los dos últimos años anteriores al deceso, pues a ésta conclusión llegó el Tribunal, lo cual es fáctico y no se logró derruir por algún cargo que se hubiera propuesto por errores de hecho, no es posible que bajo los presupuestos establecidos el ad quem hubiera interpretado de forma errónea del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, pues el juzgador de segundo grado estimó que no se probó la convivencia al momento de la muerte, a lo que se suma que la única hija que procrearon nació el 16 de mayo de 1951, es decir, no fue en los dos últimos años de vida de la causante, la cual falleció el 11 de diciembre de 2002, que es la exigencia que se deduce de la correcta intelección del citado precepto legal.
Ahora, el censor se duele de que el ad quem exigió una convivencia bajo el mismo techo y una dependencia económica, cuando lo que realmente se infirió en la sentencia impugnada, fue exclusivamente que el actor no convivía con la causante al momento del fallecimiento, conclusión a la que llegó del análisis de los testimonios de Manuel Antonio Cobo Torreblanca, Cesar Martin Cervantes Porras y su Hija Enriqueta del Carmen Barrios Villa y de la nota anexa a la resolución 6304 de 2004.
Del mismo modo, cabe agregar que la dependencia económica del cónyuge o compañero permanente respecto del afiliado o pensionado fallecido, no es un requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes para exigirlo. Tal como se expuso, entre otras, en sentencia CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 33860, en la que se manifestó: Siendo indiscutible en el proceso que el causante falleció el 30 de octubre de 1998 (folio 25), y que mantenía el vínculo matrimonial vigente con la demandante al momento de su muerte (folios 10, 11 y 26), en modo alguno ésta requería acreditar que respecto de aquél se encontraba en situación de ‘dependencia económica’, tal y como lo sostiene en el cargo el Fondo recurrente.
En efecto, con el argumento de que la demandante no acreditó que tenía ‘dependencia económica’ del causante con copia de la declaración de renta del año gravable inmediatamente anterior y, en su defecto, mediante dos declaraciones de terceros, como lo exigía el artículo 56 del Decreto Ley 1045 de 1978, disposición que, entre cosas, no resulta para nada aplicable al caso, no sólo por tratarse de una exigencia probatoria propia del trámite administrativo que debía surtirse para la época de su vigencia ante las entidades públicas del orden nacional que reconocieran prestaciones sociales a sus servidores, pero no así para ante las judiciales cuya actividad probatoria se regula por los estatutos procedimentales de su disciplina, en el caso de los jueces del trabajo por las reglas contenidas en los artículos 51 y siguientes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en lo que allí no esté previsto por los artículos 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por la remisión analógica de que trata el artículo 145 de la primera codificación, sino también, porque esta Sala de la Corte ha sostenido inveteradamente que, salvo precisas excepciones a las que se aludió en fallo de 17 de abril de 1998 (Radicación 10406), de las cuales sin duda se podría servir la demandante pero que no es menester traer a colación, por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo inherentes a la ley laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, según el caso, es la que determina la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes, por manera que, habiendo acaecido la muerte del causante pensionado el 30 de octubre de 1998, la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante no está regida por el Decreto 1048 de 1975, cuyo objeto ya se indicó, sino por la normatividad contemplada para ese evento por la Ley 100 de 1993, vigente a esa fecha, el Fondo recurrente desconoce que, conforme a la ley, la condición o calidad de cónyuge exonera del estado de dependencia económica que exige a los demás beneficiarios de dicha prestación. Ello es así, por cuanto tal estado civil conlleva, aparte de la conformación de una masa de bienes y deudas común a los cónyuges con las limitaciones que apenas la misma ley prevé, la obligación de socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida (artículo 176 Código Civil), lo cual comprende, obviamente, la de asistirse en las necesidades económicas del diario vivir, aún, cuando quiera que los cónyuges hubieren capitulado previamente el manejo de sus bienes, pues esta decisión corresponde al campo del derecho privado, en tanto que la dicha obligación de ayuda y las relaciones propias de vida en familia trascienden a intereses superiores que velan por la protección a la familia.
De suerte que al así obrar el legislador supone, por la obligación de socorro y ayuda mutua que asiste a los cónyuges, que entre éstos existe no sólo una dependencia afectiva sino también material, pues de esa forma es como se expresa a diario la vida de la familia; una dependencia económica recíproca que no puede ser desvirtuada ni discutida judicialmente, menos, en tema de la pensión de sobrevivientes.
Cosa distinta ocurre en las demás relaciones de familia que dan lugar a beneficiarse de la dicha pensión, pues, en esos casos, como lo prevé por ejemplo hoy el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el legislador exige, además de ciertas circunstancias específicas de incapacidad laboral, como es el caso de los hijos mayores de edad y hermanos inválidos del causante, la acreditación por el interesado de la dependencia económica que de aquél se tenía. Por manera que, en modo alguno infringió el Tribunal la ley al no exigir a la demandante acreditar la dependencia económica con el causante, menos aún, con soporte en una disposición no aplicable al caso.
Lo dicho, con total independencia de tener que advertirse que fuera de no oponer el hoy recurrente tal situación a la pretensión de la actora en las instancias, en el cargo no ataca el verdadero soporte del fallo para acceder a la pensión reclamada, que lo fue el establecimiento de la convivencia de la demandante con el causante, hecho sobre el cual fue que allí giró la defensa del hoy recurrente.
Aunque lo anterior sería suficiente para desestimar el cargo, es pertinente recordar que, en principio, para que haya convivencia efectiva se exige vida en común, y que no se desvirtúe el concepto de familia en la separación, siempre que ésta obedezca a causas razonables que la justifiquen -las cuales no están demostrada en el caso de autos-, así lo ha enseñado la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2008, rad. 32356, en la cual se manifestó: Dado el sendero escogido, y así lo pone de presente la censura, no se discute la inferencia fáctica que encontró demostrada el sentenciador de segundo grado, en el sentido de que la demandante no convivía con el afiliado Jhon Jairo Montoya Moncada para el momento de su muerte.
Partiendo de dicho supuesto fáctico, indiscutido en sede de casación, se tiene que el fallador de alzada al aplicar la normatividad que regula el caso, tuvo en cuenta la circunstancia de la convivencia efectiva de la compañera permanente demandante con el afiliado para la data de su fallecimiento; lo cual significa que no le dio a las disposiciones denunciadas un alcance que no corresponde a su cabal sentido, a más que lo decidido se acompasa con lo que sobre el tema ha reiterado constantemente esta Corporación. Visto lo anterior, en ningún error jurídico pudo haber incurrido el sentenciador de segundo grado al interpretar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que las pensiones de sobrevivientes cuando se trata no solo de compañeras o compañeros permanentes, sino también de cónyuges de personas afiliadas o pensionadas fallecidas, están cimentadas sobre la efectiva convivencia con éstas, como reiteradamente lo ha adoctrinado la Corporación desde la versión inicial de la citada disposición, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Verbigracia en sentencia del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, reiterada entre otras en las del 4 de junio de 2007 y 21 de noviembre de 2007, radicados 29051 y 31773, respectivamente, expresó: “(…) La finalidad y la naturaleza de la prestación de seguridad social de la pensión de sobrevivientes, son la de proteger a la familia de las carencias que tuvieran por origen la muerte de alguno de los miembros que proveía apoyo y sustento al grupo familiar”.
“Dentro de la perspectiva finalística de la pensión de sobrevivientes cobra cabal sentido el concepto miembros de grupo familiar, cuya pertenencia es condición primaria para ser beneficiario”. “Como lo ha señalado la Sala se es miembro del grupo familiar cuando se está presente con “acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales” (sentencia de 10 de mayo de 2005, Rad.
N° 24445); para quien se ha excluido del grupo, aún tuviera vocación de serlo por razones de parentesco o vínculo matrimonial, no actúa la seguridad social puesto que sus carencias no las puede hacer derivar del grupo familiar que ha abandonado”. “El requisito de la convivencia para el momento de la muerte que exige la norma no puede ser reducido a la sola circunstancia de un encuentro, estimado exclusivamente por su oportunidad; con la dimensión temporal han de concurrir otras como la fortaleza de los vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud que apoyaban o distanciaban la efectiva pertenencia al grupo, y especialmente, si ese reencuentro al final de la vida con el afiliado o pensionado que luego fallece es auténtica respuesta de socorro al enfermo, y no el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional”.
“Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, ya citada, tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la necesidad de la convivencia efectiva al momento de la muerte como requisito esencial que deben cumplir el cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecidos, para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Dijo textualmente la Corte: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua”.
“La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.
“ ” “A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, ‘independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar’ (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245)”.
En ese orden de ideas, si la parte recurrente quería tener consistencia en el ataque, lo primero que tenía que demostrarle a la Corte, desde luego por la vía de los hechos y no por la aquí seleccionada, era su convivencia efectiva o en su defecto que no la tenía con la causante por cuestiones ajenas a su voluntad (trabajo, salud, económicas, familiares, etc.) pero sin que significara la pérdida de la comunidad de vida, y sólo acreditado esto, podía atribuirle al Tribunal un eventual yerro jurídico de cara a enmarcar la situación en los presupuestos previstos en la norma denunciada, pero nunca a partir de un supuesto fáctico de existir convivencia, que jamás se dio por acreditado en la litis, para de ahí endilgarle una supuesta interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilga, y por ende los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante Primitivo Barrios Muñoz y a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). Se fijan como agencias en derecho la suma $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de julio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PRIMITIVO BARRIOS MUÑOZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00