República de Colombia Cene Sorna de Justicia Sala de Canelón Laboral Salad. Deseemeestile N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1501-2021 Radicación n.° 87574 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ARIOSTO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 4 de septiembre de 2019, en el proceso adelantado por el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA.

I.

ANTECEDENTES Ariosto Rodríguez Martínez llamó a juicio a Ecopetrol SA, con el fin de que se la condenara a pagarle «el verdadero valor de la mesada pensional con la inclusión de la totalidad de los descansos trabajados, dominicales y festivos devengados y pagados» en el último ario de servicios, «la SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 87574 indexación de la base pensionah, el retroactivo indexado originado por la reliquidación de la mesada pensional, los intereses moratorios y, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que: fue pensionado por Ecopetrol SA a partir del 31 de mayo de 2004, de conformidad con el Acuerdo 01 de 1977, en calidad de trabajador directivo y de confianza, con una mesada pensional para esa anualidad de $3.676.254. El 14 de agosto de 2017 solicitó a la demandada la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida, para que se indexara la base pensional de acuerdo con el IPC y se incluyera el 75% de los descansos trabajados, dominicales y festivos del último ario de servicios, petición que fue respondida en forma negativa el 1 de septiembre de 2017.

La Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. Aceptó que reconoció el 31 de mayo de 2004 la pensión de jubilación al demandante, el valor de la mesada pensional, el derecho petición radicado el 14 de agosto de 2017 y, la respuesta que diera al mismo. Indicó que canceló en debida forma los recargos dominicales y festivos laborados a su trabajador, de conformidad con el articulo 179 del CST y, que las sumas recibidas por tales conceptos en el último ario de servicios fueron incluidas en el IBL que tuvo en cuenta para la SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 87574 liquidación de la prestación pensional que le reconoció, la que le fue otorgada en forma concomitante con la fecha en que se desvinculó del servicio, lo que torna en improcedente la indexación reclamada.

Como excepciones de mérito propuso las de pago de todos los derechos pensionales del demandante prescripción y, las que denominó, falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y enriquecimiento injustificado, buena fe, falta de prueba de los presupuestos tácticos en que edifica el demandante sus aspiraciones y, la genérica (f.° 136-153 cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA y El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, puso fin al trámite y emitió fallo el 16 de mayo de 2019 (CD a f.° 205 cuaderno de instancias), en el que resolvió absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y, condenó en costas al actor del juicio. El demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, profirió fallo el 4 de septiembre de 2019 (CD a f.° 218 cuaderno de instancias), en el que confirmó la sentencia de primera instancia y, gravó con costas al recurrente.

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87574 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como hechos no controvertidos por las partes: i) que la demandada reconoció al demandante pensión de jubilación; ii) que para su liquidación incluyó los siguientes conceptos: salario básico, prima convencional, bonificación semestral, plan quinquenal, bonificación quinquenal, prima de vacaciones, auxilio de vacaciones, antigüedad por cada ario de servicio en dinero, subsidio de arriendo, prima de habitación, ajuste y retroactividad, dominical, festivo, sobre tiempo y designaciones temporales y, iii) que la primera mesada pensional le fue reconocida el 31 de mayo de 2004.

En lo que respecta a la actualización del IBL de la prestación pensional, sostuvo, a partir de la remembranza que hizo de las sentencias CC C-862 de 2006, CSJ SL5509- 2016, CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709 y, CSJ SL, 12 ag. 2012, rad. 46832 y, CSJ SL361-2015, que la misma no resultaba aplicable al sub lite, pues «conforme la jurisprudencia nacional vigente y uniforme, aplica para las pensiones en las que ha mediado tiempo entre el retiro de servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad los requisitos para el otorgamiento de la pensión, lo que en este caso evidentemente no ocurrió».

A continuación, indicó que la inconformidad relacionada con la inclusión de los factores salariales correspondientes al recargo por dominicales y festivos en un.175%», no estaba llamada a prosperar, pues Ecopetrol SA incluyó para efectos de la liquidación de la primera mesada pensional, SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 87574 [ ] como factor salarial la suma de $12.244.526 la cual fue certificada por la accionada, fue certificado haber sido cancelada trabajador durante el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2003 al 30 de mayo de 2004, último ario de servicios, por tal razón, no se accede ala petición efectuada por el demandante, máxime cuando no se evidenció prueba alguna de que Ecopetrol haya cancelado suma superior por concepto de dominicales y festivos.

Para finalizar, sostuvo que no había lugar a efectuar pronunciamiento alguno relacionado con la prescripción pues gel derecho solo prescribe cuando existe». W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y, enseguida, se estudia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte, case totalmente la sentencia de segunda instancia y, [ ] obrando en sede de instancia revoque la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga - Sala Laboral, de fecha 04 Septiembre 2019, y de acuerdo a lo anterior reconozca todas las pretensiones de la demanda, y revoque la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, de fecha 16 Mayo de 2019, por lo tanto presento un (1) cargo fundado en SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87574 la causal primera de Casación Laboral, respectivamente consagradas (sic) en el Artículo 87 del C.P.T. modificado por el Artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada «por violación de la Ley Sustancial Nacional por infracción directa. Artículo 87 del C.P.T. Causal primera». Indica, en punto a la indexación, que es un «fenómeno que afecta el sistema económico o financiero de nuestro país mensualmente, el cual se mide a través del Índice de Precios al Consumidor IPC expedido por el DANE»; que se encuentra «aprobada una fórmula financiera que permite establecer un cálculo» y, que de acuerdo con la «Ley 100 de 1993 y en concordancia con el Artículo 53 de la Constitución Nacional», es un derecho universal «y convencional de progresividad».

Agrega: [ ] que hoy, la exigencia del tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la pensión tiene otra posición y se considera un derecho universal, y que además, debe existir una progresividad equitativa, mas (sic) cuando hay un desbalance frente al incremento del salario mínimo mensual legal vigente que se pacta o se decreta para cada vigencia, siempre con la exigencia que debe estar por encima de un punto sobre el porcentaje anual del IPC, y que para el caso de mi poderdante, su derecho nació en el ario 2004, bajo imperio de la nueva Constitución Política y la Leyes (sic) que así la reglamentan o desarrollan, o sea, un derecho fundamental, obligatorio y prevalente, y basta que consultar la tabla del IPC de la fecha del retiro del mes de Mayo, que representa una (sic) 5,37% sobre el ingreso básico de liquidación. SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 87574 Luego se refiere a la liquidación de los descansos trabajados, dominicales y festivos, respecto de los cuales indica que por tratarse el derecho a la pensión de una prestación de tracto sucesivo g no tiene prescripción, lo mismo que los factores salariales» y, que cuestión distinta, es la prescripción de las mesadas, por lo que, teniendo en cuenta que su pensión se reconoció con fundamento en el Acuerdo 01 de 1977, en concordancia con el articulo 260 del CST, [ ] la falta de aplicación en su integridad del Articulo 179 del CST para liquidar correctamente el recargo del 75% sobre el salario cuando se trabaja en dominicales y festivos, se debe integrar la naturaleza de la pensión, la inclusión de los factores salariales devengados en el ultimo (sic) ario de servicio y el error aritmético en la respectiva liquidación, y a su vez, hacer una diferencia entre el disfrute del pago correcto y el derecho de integrar el monto pensional, que el disfrute esta prescrito, pero no la corrección aritmética de la liquidación de los dominicales y festivos, que corresponde al concepto de salario derivado del trabajo, y que estamos frente a un derecho constitucional que es de plena aplicación ante cualquier ley que lo contrarié. Para finalizar, sostiene que: Es muy claro, que Ecopetrol liquido (sic) el trabajo realizado por mi poderdante en dominicales y festivos, distinto a lo señalado en ordenamiento (sic) jurídico aplicable, porque, lo que es muy cierto, es que existe plena prueba en el proceso del presente hecho y es inadmisible cualquier reproche o desconocimiento, entonces, falta por incluir el 75 por ciento sobre esta prestación social para que se incluya en el ingreso básico de liquidación de la mesada pensional de mi poderdante.

VII. RÉPLICA Ecopetrol SA refiere el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación y resalta que la demanda se SCLA.IPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87574 sustrae del cumplimiento de los requisitos que debe contener, dentro de los que señala el no haber indicado la norma de alcance nacional que consagra el derecho que pretende, así como tampoco la vía de ataque por la que se orienta el cargo de acuerdo con el concepto de vulneración de la ley en que incurrió el fallador de segunda instancia. Refiere que el recurrente no ataca y, por ende, no destruye los fundamentos expuestos por el ad quem al resolver el recurso de apelación, pues la referencia que hace a la indexación o ninguna relación tiene con lo que expresó el Tribunal para negar la pretensión», corporación que no desconoció su existencia, ni la razón que la justifica, así como tampoco cuando hay lugar a su aplicación, »desde esta perspectiva, no puede alegarse que hubo una infracción directa de la ley, que es el único concepto de vulneración que se menciona en cargo».

No obstante, indicó que no se equivoca el colegiado de instancia en cuanto a la improcedencia de la indexación al haber disfrutado el demandante de su pensión a partir del día siguiente a su desvinculación del servicio, lo que indica que no hubo pérdida del poder adquisitivo que diera lugar a ordenarla respecto del IBL. En relación a los descansos laborados, dominicales y festivos, asevera que el juez de alzada para negarlos fundó su decisión un soporte fáctico probatorio, por lo que, para «desquiciarlo» debió encausar el reproche por la senda indirecta, amén de no tener ninguna incidencia el argumento SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 87574 del censor en relación con la prescripción, ya que la misma no fue fundamento ni soporte de la decisión impugnada.

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la entidad opositora, en que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, para efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario no resulte estimable, como sucede en el sub lite y, se analiza a continuación. Resulta impropia la formulación del alcance de la impugnación en el que solicita la casación total de la sentencia de segunda instancia y a su vez su revocatoria, lo que se constituye en un contrasentido pues una vez casada la sentencia, esta se infirma, resultando apenas lógico que, por sustracción de materia, no se pueda revocar una decisión que ya ha sido anulada.

Además de lo anterior, en la proposición jurídica del cargo no se expresa a cuál de las dos vías ataque apela la censura, esto es, si a la directa o a la indirecta; no obstante, habrá de entenderse que corresponde a la directa teniendo en cuenta que se alude a la infracción directa, modalidad de violación de la ley propia de esta senda. SCLA)PT-10 V.00 9 Radicación n.° 87574 Ahora bien, dos fueron los aspectos que abordó el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por el promotor del litigio: i) la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue otorgada por Ecopetrol SA y, ii) la inclusión como factor salarial para la liquidación de dicha prestación, de las sumas que le fueron reconocidas en el último ario de servicio por concepto de dominicales y festivos.

En relación con el primer asunto, esto es, con la indexación del IBL, concluyó el fallador en su improcedencia al no haber transcurrido tiempo alguno entre el retiro del servicio y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, conclusión que no rebate el recurrente quien centra su argumentación en la naturaleza y finalidad de la indexación que no, en el verdadero soporte de la decisión impugnada, el que, en todo caso, no resulta contrario a lo sostenido por esta Corte, que entre otras, en sentencia CSJ SL700-2021 en la que rememoró la CSJ SL649-2020, al respecto indicó: En efecto, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46832, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ 5L698-2013, CSJ 5L4106- 2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-20174, CSJ SL11386- 2014, CSJ 5L11384-2014, CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076- 2016, CSJ SL3191-2018 y CSJ SL2880-2019.

Sobre el tema señaló: ( ) "Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la SCLA3PT-10 V.00 10 Radicación n.° 87574 corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

"Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia ( ).

( )"En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación ( )". (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).

En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87574 con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacifica que se tiene frente a la cuestión analizada. (negrillas fuera del texto). En cuanto a la inconformidad planteada en el cargo, relacionada con la inclusión como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación del promotor del litigio, de las sumas devengadas por él en el último ario de servicio por concepto de descansos laborados, dominicales y festivos, el ad quem aseveró que oEcopetrol incluyó como factor salarial la suma de $12.244.526 la cual fue certificada por la accionada, fue certificado haber sido cancelada trabajador durante el período comprendido entre el 31 de mayo de 2003 al 30 de mayo de 2004, último año de servicios, por tal razón, no se accede a la petición efectuada por el demandante», sin que se hubiera demostrado el pago de suma superior por aquellos conceptos, aspecto que como se indica en la réplica, no fue objeto de reproche en el recurso extraordinario y que, por estar soportado en las pruebas arrimadas al plenario, debió encausarse por la vía indirecta.

Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL12500-2017, indicó: Esta Sala de la Corte ha advertido con suficiencia que.( ) la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo;

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 87574 pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

(CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132). En ese sentido, cualquier ataque contra la sentencia del Tribunal debió haber comenzado por el quebrantamiento del argumento nodal que la sostiene. En consecuencia, ante los insalvables defectos de técnica, el cargo no es estimable. Costas en el recurso a cargo del demandante, por cuanto la demanda de casación fue replicada.

Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.400.000.00, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARIOSTO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87574 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNÉ 1 JIMENA ISABEL—GODOY-FAJARDO GE PRAD SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 14