CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 51131 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL15008-2017 Radicación n.° 51131 Acta Nº 11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS PALACIO OLARTE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de octubre de 2010, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra la señora NUBIA MADRID DE BRAVO, quien denuncio el pleito al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Luis Carlos Palacio Olarte llamó a juicio a la señora Nubia Madrid de Bravo, con el fin de que se declarara que existió un contrato de trabajo, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2006 inclusive; se condenara a la empleadora a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de vejez desde el 27 de diciembre de 2005, ya que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, él se encontraba en el régimen de transición y como consecuencia de no haber sido afiliado a la seguridad social en pensiones desde la fecha en que inicio la relación laboral, debidamente actualizada; con retroactivo e incrementos mensuales a que tiene derecho; a las mesadas adicionales y a los intereses de mora hasta la fecha del pago efectivo y total y a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el demandante nació el 27 de diciembre de 1945, por lo que a la fecha de presentación de la demanda contaba con 62 años de edad; que laboró para la señora Nubia Madrid de Bravo desde el 1 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2006, desempeñándose como mayordomo de la Finca la Joya, ubicada en la vereda el Caney municipio de Santa Rosa de Osos Antioquia; que no fue afiliado a la seguridad social en pensiones entre el 1 de enero de 1994 y el 6 de julio de 1998, pero si a salud; que lo vincularon al sistema de seguridad social en pensiones desde el 7 de julio de 1998 hasta el 10 de julio de 2006, reportando en la historia laboral 406 semanas cotizadas.

Señaló que de haber sido afiliado al ISS desde el 1 de enero de 1994, cumpliría las semanas exigidas para pensionarse por vejez, de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto cumpliría con las 500 semanas cotizadas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, pues para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años; que al ser una omisión de la empleadora es ella quien debe asumir el pago de la prestación que el sistema otorgaría, en este caso la pensión de vejez, desde el momento en que cumplió 60 años de edad, es decir el 27 de diciembre de 2005.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la edad era cierta de acuerdo al registro civil de nacimiento que el demandante aportó; que es cierto que él era el encargado de la finca, pero que la relación laboral no inició en la fecha referida en la demanda sino el 3 de enero de 1995, y terminó el 31 de diciembre de 2006; que sí omitió la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social pero solo entre el 3 de junio de 1995 y el 31 de mayo de 1998, pues a partir del 1 de junio de ese mismo año y hasta el 31 de diciembre de 2006 si fue vinculado al sistema en salud, pensiones y riesgos profesionales; que desconoce cuántas semanas aparecen en la historia laboral, pues dicha prueba no fue allegada con la demanda.

En cuanto a la afirmación de que si la empleadora hubiera cumplido con sus obligaciones él tendría las semanas de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, manifiesta que no es un hecho; que la omisión de realizar la afiliación y los aportes entre 3 de junio de 1995 y el 31 de mayo de 1998, no la hace responsable de pagar la pensión de vejez, pues a lo sumo, el ISS debería reconocer la prestación, previa liquidación y cobro de los tiempos dejados de cotizar, para lo cual se denunció el pleito a esa entidad.

En su defensa propuso como excepciones inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y transacción. La demandada denunció el pleito al Instituto de Seguros Sociales por ser la última entidad a la cual se realizaron los aportes en pensiones y por lo tanto, la llamada a reconocer la prestación de vejez pretendida. El demandante reformó la demanda en cuanto a las pretensiones, para que se condene a la empleadora al pago parcial y proporcional del tiempo dejado de cotizar a favor del señor Palacio; se ordene al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez del accionante.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la fecha de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones no le consta, pues el demandante anexó como prueba la copia de un carné de afiliación al régimen contributivo de salud con el ISS desde el 1 de enero de 1994, pudiendo ser su empleadora quien lo vinculó, lo que denota mala fe, no le consta el inicio de la relación laboral; que es cierta la edad del señor Palacio; que no es cierto que la empleadora haya cumplido con sus obligaciones, pues omitió unos años de afiliación y aportes al sistema, vinculación que al parecer si realizó en salud.

En su defensa propuso como excepciones inexistencia de la obligación; imposibilidad de condena en costas; prescripción; compensación; buena fe y genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de marzo de 2009 (f.º 102-124), resolvió: primero, declarar que entre la señora Nubia Madrid de Bravo y el señor Luis Carlos Palacio Olarte existió un contrato de trabajo, entre el 3 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 2006; segundo, condenó a la empleadora al pago parcial y proporcional al tiempo no cotizado al ISS, sobre la base de un salario mínimo mensual legal vigente para cada periodo y los correspondientes intereses de mora, por el ciclo enero de 1995 a mayo de 1998, lo que sumaban 175,28 semanas; tercero, condenó al ISS al reconocimiento y pago total de la pensión de vejez vitalicia a favor del demandante, por reunir la edad y las semanas cotizadas de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, desde el 27 de diciembre de 2005, la cual deberá ser actualizada y no podría ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, con su retroactivo e incrementos a que tiene derecho, a las mesadas adicionales y a los intereses de mora hasta la fecha del pago efectivo y total.

Condenó en costas a la empleadora en proporción al 40% y al ISS al 60% como partes vencidas en el juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de octubre de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, decidió revocar el numeral tercero, en el cual se condenó a reconocer y pagar la pensión de vejez y las costas impuestas al ISS, para en su lugar absolver de las pretensiones formuladas en su contra, condenó en costas de primera instancia al demandante y confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema a resolver, determinar si el ISS estaba obligado a reconocer una pensión de vejez al actor o si por el contrario le correspondía a la empleadora; si el demandante es beneficiario del régimen de transición a pesar de no estar afiliado al momento de la entrada en vigencia al sistema de seguridad social; y si hay lugar a relevar la condena en costas al apelante.

Como fundamento de su decisión, en ad quem empezó por señalar que el demandante no realizó reclamación administrativa al ISS, pero que, dado que esto no fue alegado, debe tenerse por saneado. Adujo que no se puede condenar a la empleadora al pago de la prestación como lo sugiere el apelante, porque ella si afilió al accionante al sistema de seguridad social, sólo que omitió hacer las cotizaciones desde el inicio de la relación laboral, y que, en virtud de la afiliación, quedó subrogada de las obligaciones que se derivan de los riesgos de invalidez, vejez y muerte actualmente a cargo de ISS.

Agregó que, respecto de los extremos de la relación laboral, y el lapso que la empleadora omitió el pago de las cotizaciones a las que se encontraba obligada durante la ejecución del contrato de trabajo, esto es, enero de 1995 a mayo de 1998, no tiene competencia para pronunciarse sobre dicha situación y por lo tanto en ese sentido se confirmó la decisión. El Tribunal señaló que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no estaba afiliado al régimen de prima media y tampoco acreditó que hubiese estado laborando con algún empleador que no lo haya vinculado al sistema, pues la que sostuvo con la señora Nubia Madrid de Bravo inició el 3 de enero de 1995.

Que el régimen de transición en materia de pensión de vejez, era para las personas que a la entrada en vigencia del nuevo régimen de seguridad, tenían 15 años de servicios o cotizaciones, y siendo hombre tuviera 40 años de edad, a quienes se les conservaría los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de las prestación previstos en el régimen anterior, pues tenían un expectativa legitima de obtener el derecho a la pensión con determinados requisitos.

Concluyó que quienes no estuvieran vinculados a régimen alguno, no eran beneficiarios del régimen de transición, pues no tenían ninguna expectativa legitima de derecho, de las cuales el legislador quiso proteger, y en consecuencia el régimen aplicable para las personas que iniciaron sus cotizaciones con posterioridad al 1 de abril de 1994, es el previsto en las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993.

Argumentó que al revisar los hechos del proceso y la condena impuesta a la empleadora culposa en la omisión de la afiliación entre enero de 1995 a mayo de 1998, el señor Luis Carlos Palacio no acreditó régimen anterior a la Ley 100 de 1993, del cual pudiera beneficiarse, pues no estaba afiliado al ISS, no estuvo vinculado laboralmente con la empleadora demandada o con otro empleador, ni acreditó su calidad de servidor público, por tanto para definir su pensión de vejez le eran aplicables las normas generales vigentes actualmente, esto es, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Señaló que la historia laboral allegada al proceso por el ISS, informa que el actor cotizó 440 semanas desde el 8 de junio de 1998 hasta el 30 de diciembre de 2006, las cuales sumadas a los aportes de 175 semanas a cargo de la empleadora que a través de esta sentencia se obliga a reconocer, son un total de 615, las cuales resultan insuficientes para cumplir con los requisitos que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, según el cual el demandante debe acreditar un mínimo de 1.050 semanas cotizadas y/o laboradas para el año 2005, fecha en que cumplió 60 años de edad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado, en cuanto revocó la condena impuesta al Instituto de Seguros Sociales, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial laboral por aplicación indebida de los artículos 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; el artículo 2 del Decreto 813 de 1994 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Expresa que dicha violación se dio a causa de haber cometido los siguientes errores de hecho: NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que el derecho a la pensión de vejez, o adquirió el señor LUIS CARLOS PALACIO OLARTE, por ser BENEFICIARIO del régimen de transición, contemplado en el art 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 813 de 1994, art 2, art 12 (sic) del Acuerdo 049 de 1990; pues para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia (sic) la norma, mi cliente; tenia cumplidos más de cuarenta años (40) de edad, requisito exigido por la Ley.

DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, que el demandante LUIS CARLOS PALACIO OLARTE; no era beneficiario del régimen de transición, contemplado en el art 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, para el 1 de abril de 1994, fecha en que entro a regir la Ley 100 de 1993; MI CLIENTE no se encontraba AFILIADO al régimen de prima media que administraba el ISS, y tampoco se acredito que hubiese estado VINCULADO laboralmente con algún empleador.

Considera que a esos dislates se llegó debido a que se dejó apreciar la: i) copia auténtica del registro civil de nacimiento del demandante (f.º 6) y la; ii) demanda inicial, hecho primero (f. º2). En la demostración del cargo arguye que las pruebas reseñadas son contundentes, para demostrar que el actor tenía 40 años de edad al 1 de abril de 1994, momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, cumpliendo con uno de los requisitos exigido en el artículo 36 de la norma citada, concluyendo que el señor Palacio si era beneficiario del régimen de transición. Trascribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el artículo 2 del Decreto 813 de 1994, y cita en extenso la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, la cual refiere que el régimen de transición sólo impone como requisitos la edad o los años de servicios cotizados, que no se desconoce que también hace alusión al régimen anterior al cual se encontraran afiliados, pero que esa es una expresión aclaratoria, necesaria en ese momento por la diversidad de regímenes, pero que no podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de vinculación a un sistema de seguridad social, excluyente, por ejemplo, de los casos en que era aplicable al patronal, en situaciones donde la persona esta desvinculada del sistema pero con posibilidades de reincorporarse al nuevo sistema incluso próximo al cumplimiento de los requisitos del anterior.

Por ello no podía entenderse la vinculación laboral como una nueva condición frente al régimen de transición. Argumenta el censor que si bien, el Tribunal invoca la sentencia citada, le da un sentido diferente, ya que, se apoyó en ella para concluir que se necesitaba estar afiliado o cotizando al ISS para el 1 de abril de 1994, para disfrutar del régimen de transición, cuando del fallo referido se desprende lo contrario.

Por lo anterior señala que el ad quem erró al desconocer que el demandante era beneficiario del régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indica que el colegiado aplicó indebidamente el régimen de transición, por lo que equivocadamente absolvió de las pretensiones de la demanda, pues de haber entendido su recto sentido habría concluido que el accionante era beneficiario de dicho régimen y por ende concedido la pensión de vejez desde el momento en que cumplió los 60 años de edad.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia atacada por violar directamente y por interpretación errónea de los artículos 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; el artículo 2 del Decreto 813 de 1994 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Refiere que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el actor no era beneficiario del régimen de transición, porque para el 1 de abril de 1994, no se encontraba afiliado al régimen de prima media que administraba el ISS y tampoco acreditaba que hubiese estado vinculado laboralmente con algún empleador, aunque no lo tuviese afiliado al sistema y transcribe la norma en comento.

Indica que el acertado entendimiento de la norma consiste en que el actor por tener cumplidos más de 40 años al 1 de abril de 1994, era beneficiario de régimen de transición y por tanto tiene derecho a que se le pague su pensión de vejez desde el momento en que cumplió 60 años. Cita en extenso la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, la cual refiere que el régimen de transición sólo impone como requisitos la edad o los años de servicios cotizados, que no se desconoce que también hace alusión al régimen anterior al cual se encontraran afiliados, pero que esa es una expresión aclaratoria, necesaria en ese momento por la diversidad de regímenes, pero que no podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de vinculación a un régimen de seguridad social, excluyente, por ejemplo, de los casos en que era aplicable el sistema patronal, en situaciones donde la persona está desvinculada del sistema pero con posibilidades de reincorporarse al nuevo sistema incluso próximo al cumplimiento de los requisitos del anterior.

Por ello no podía entenderse la vinculación laboral como una nueva condición frente al régimen de transición. Por último, señala que el colegiado erró al desconocer al actor el régimen de transición y por ello absolvió de las pretensiones de la demanda. Afirma que se debe casar parcialmente la sentencia, para que en su lugar se confirme en su totalidad la de primera instancia. VIII.

RÉPLICA Confuta los dos cargos en conjunto, pues a pesar de que las acusaciones de ilegalidad que se hacen al fallo son formuladas por vías diferentes, la total falta de razón del recurrente aunado a las notorias e inexcusables deficiencias de ambos así lo permiten, además que de manera desordenada se reprocha a la sentencia haber violado exactamente las mismas normas.

Argumenta que como quiera que el censor en ambos cargos se contrae a decir que el demandante si es beneficiario del régimen de transición, basta leer la definición del adjetivo anterior, esto es, « que precede en lugar y tiempo », por lo que la única interpretación sensata del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde a la que hizo el Tribunal y quien está despistado es el autor del recurso extraordinario de casación, ya que, el señor Palacio no tiene un régimen anterior, pues en el proceso está plenamente demostrado que antes del 1 de abril de 1994, nunca había trabajado, ni había estado afiliado a un régimen pensional, pues comenzó a trabajar con la señora Nubia Madrid de Bravo el 3 de enero de 1995, como lo dio por probado el colegiado, pues si bien no era necesario estar cotizando al 1 de abril de 1994, si lo era haber sido afiliado antes de la fecha citada, para tener un expectativa legítima del derecho, que fue lo que el legislador protegió. Indica que el censor está equivocado en el entendimiento que le pretende dar a la sentencia invocada en ambos cargos, esto es, CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, pues se trata de un caso diferente, promovido por una persona que si tenía un régimen anterior por haber trabajado antes del 1 de abril de 1994, siendo una situación fáctica disímil a la que aquí se cuestiona, pues el hoy demandante comenzó a laborar el 3 de enero de 1995, es decir, posterior a la entrada en vigencia del nuevo régimen de seguridad social, siendo insensato alegar un régimen anterior, cuando no había estado afiliado y nunca había trabajado, siendo el único régimen que ha tenido en su vida el actual.

IX. CONSIDERACIONES La controversia planteada en ambos cargos se contrae a establecer si el recurrente tiene derecho, por vía del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que antes del 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional y no tenía vínculo laboral.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con la historia laboral, que el actor sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, exactamente a partir del 8 de junio de 1998, se afilió al Sistema General de Pensiones y comenzó a cotizar, y que tenía una relación laboral con la señora Nubia Madrid de Bravo desde el 3 de enero de 1995; aspectos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión. Así pues, esta Sala de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecidos, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. La Corte se ha pronunciado en reiteradas sentencias entre las que se destaca la CSJ SL2129-2014, CSJ SL1270-2016, y más recientemente la CSJ SL4596-2016, en la cual se estableció: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

Entonces, conforme a la providencia transcrita en la que se da respuesta puntual a todos los planteamientos esbozados por el recurrente en casación en el presente asunto, criterio consolidado respecto a, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, tenían tan sólo una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias, pues, si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, concluyendo que el Tribunal no se equivocó jurídicamente, como se platea en el segundo ataque dirigido por la via directa.

Ahora, frente a las pruebas denunciadas como dejadas de apreciar en el primer cargo orientado por la vía de los hechos o indirecta, esto es, registro civil de nacimiento, con el cual se demuestra la edad del demandante al 1 de abril de 1994, y el hecho primero de la pieza procesal escrito inaugural de la demanda, su omisión probatoria no logra quebrar la sentencia impugnada, ya que esta, situación el Tribunal no la desconoció; además ello no fue relevante para su decisión, pues para ser beneficiario del régimen de transición como ya se vio, no es suficiente con tener la edad de 40 años para los hombres, sino además gozar de un régimen anterior como quedó explicado.

Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos fácticos y jurídicos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante Luis Carlos Palacio Olarte y a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Se fijan como agencias en derecho la suma $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS CARLOS PALACIO OLARTE contra la señora NUBIA MADRID DE BRAVO, quien denuncio el pleito al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00