CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53428 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL15000-2017 Radicación n.° 53428 Acta 11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS ANTONIO CARDONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos del escrito presentado por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la segunda entidad y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales ISS en Liquidación, que reposa a folios 45 y 46 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Jesús Antonio Cardona reclamó de la demandada, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del fallecimiento de su compañera permanente, la indexación de las mesadas, los perjuicios morales y materiales, además de las costas. Fundamentó sus peticiones, en que convivió en unión marital de hecho con María Mélida Hincapié por espacio de 15 años, hasta la fecha del fallecimiento el 14 de julio de 2006, solicitó ante la accionada la pensión de sobrevivientes, pero la misma fue negada a través de la resolución 01639 de 2008, con sustento en que la cotizante no dejó cumplidos los requisitos, en tal decisión además le manifestó que « el (la) asegurado (a) fallecido cotizó a este Instituto en forma interrumpida desde su ingreso el 05 de enero de 1997 (sic) hasta el 02 de marzo de 1987, un total de 456 semanas de las cuales 0 corresponden a los tres (03) años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso », frente a lo anterior, hizo petición de revocatoria directa y por acto administrativo 05214 de 2009, se volvió a negar la prestación (f.° 2 a 11 cuaderno del juzgado).

Al responder la demanda, la convocada se opuso a las pretensiones, solo aceptó que con ocasión del fallecimiento de la señora Hincapié, el accionante reclamó la pensión de sobrevivientes y que tal solicitud fue negada por los actos administrativos que se indican y con los fundamentos allí señalados, de las demás afirmaciones aseguró que no le constaban.

Propuso las excepciones que denominó: pago de no debido, prescripción, no estar obligada al pago de costas e indexación, buena fe, inexistencias de las obligaciones demandadas y las que de oficio se puedan declarar (fls. 32 a 35 cuaderno del juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, concluyó el trámite y al resolver esta instancia en fallo de 16 de julio de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

(f.° 129 a 134 del cuaderno de primera instancia). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la decisión del a quo en fallo de 17 de junio de 2011, e impuso costas al apelante (f.° 9 a 15 cuaderno del tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico a resolver, en determinar si se cumplen o no los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada por el demandante, lo anterior, de acuerdo los preceptos legales vigentes al momento del deceso de la señora María Mélida Hincapié, esto es, el 14 de julio de 2006.

Luego de transcribir el texto de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, señaló: En el presente asunto la causante no tenía cumplidos los requerimientos que establecen los numerales primero y segundo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues de la documental obrante en el plenario se concluye que la señora MARÍA MÉLIDA HINCAPIÉ, compañera permanente fallecida del demandante, no adquirió la condición de pensionada por vejez o invalidez por riesgo común. Además, en los tres (3) años anteriores a su fallecimiento, es decir, del 14 de julio de 2003 al 13 de julio de 2006, no presenta ninguna cotización al sistema contributivo de seguridad social en pensión del ISS, sin acreditar así las cincuenta (50) semanas que debió aportar dentro de este término para dejar derecho al reconocimiento de la prestación demandada, pues ingresó al sistema el 05 de enero de 1977 y la novedad de retiro se registró el 02 de marzo de 1987 (f. 87), cotizando durante su vida laboral un total de 456,7143 semanas (f. 87).

Se refirió en su decisión, al principio de la condición más beneficiosa derivado del artículo 53 de la Constitución Nacional y precisó que en este asunto no es posible su aplicación dado que, […] no existe duda de la norma que rige el asunto, en tanto que la causante falleció el 14 de julio de 2006 (f. 12) encontrándose en vigor la Ley 797 del 29 de enero de 2003, publicada en el diario oficial 45079 de la misma fecha, luego es esta norma la vigente al momento de la muerte de la afiliada, y son sus requisitos por los que deben regirse los beneficiarios de la causante.

Luego de transcribir un pasaje de la sentencia de ésta Sala, de fecha 18 de marzo de 2009, radicada 35598, referida al tema indicado y por considerar que no se encuentran satisfechos los requerimientos legales, confirmó la sentencia recurrida. DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte « CASAR la sentencia de segunda instancia y REVOCAR las decisiones tomadas por el Juez Cuarto Laboral Adjunto de Cali y la Sala de decisión Laboral de Cali tomadas dentro del presente asunto y ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho ». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, concretamente « por la violación del artículo 53 de la Constitución Nacional y la consecuente inaplicación del artículo 25 del decreto 758 de 1990 numeral 7º ». En la demostración, el recurrente señala que si bien en principio la norma aplicable es aquella que se encuentra vigente al momento en que se produce a la muerte de la afiliada, tal condición no es absoluta, pues cuando la misma entró en vigencia ya habían ocurrido los supuestos fácticos que establecía el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la prestación pensional, pues era beneficiaria del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) y cotizó 456,7143 semanas antes de la vigencia de la enunciada disposición. Hace un recuento normativo del régimen de prima media con prestación definida a partir de la ley 90 de 1946 y, estima que con el total de semanas cotizadas en su vida laboral (entre el 05 de enero de 1977 y el 02 de marzo de 1987), cumple con el número suficiente de semanas en la legislación del ISS, esto es, lo dispuesto en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de sobrevivientes; considera que no es lógico que dicha protección jurídica pierda vigor por razón de la vigencia de la Ley 797 de 2003, máxime cuando los requisitos de esta normativa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, resultan menos gravosos que los contenidos en el Acuerdo citado, además, si bien la afiliada falleció en vigencia del artículo 12 de citada Ley, tal norma no tiene poder derogatorio sobre los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990.

Se refiere al tema de la condición más beneficiosa y estima que por haber cotizado más de 300 semanas el cualquier tiempo, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada; copió en extenso decisiones que sobre el tema han proferido tanto la Corte Constitucional como ésta Sala de Casación Laboral y finalmente se refirió a los principios de proporcionalidad y sostenibilidad del sistema.

RÉPLICA El opositor, señala que la demanda de casación no reúne los requisitos formales de ley, pues ni el artículo 53 de la Constitución Nacional es atributivo de pensión de sobrevivientes, por no ser un precepto legal sustantivo, ni existe el artículo 25 del Decreto 758 de 1990. Se refiere a las conclusiones a que llegó el Tribunal en la decisión de instancia, tales como que la causante no tenía cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, para adquirir la condición de pensionada por vejez o invalidez y que en los tres años anteriores a su fallecimiento, no presenta cotización alguna al sistema, que para contradecir lo dicho por la recurrente, basta decir que lo que se pretende es « que una situación que se consolidó el 14 de julio de 2006, día en el cual murió María Melida Hincapié, sea resuelta aplicando los Acuerdos 224 de 1966 y 49 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, pues, según ella, el “artículo (sic) 12 de la ley 797 de 2003” no tiene “poder derogatorio sobre los acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990 del ISS”», en vez de hacerlo a la luz de lo establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que son las disposiciones que regulan los requisitos que deben cumplirse, para que los beneficiarios de la pensión reclamada tengan derecho a ella.

En punto al tema objeto de debate, el opositor se remitió a diversas decisiones de ésta Sala, las que identificó, en las cuales, según dice, ésta Corporación « ha calificado de improcedente que sea invocada la denominada “condición más beneficiosa” para hacer prevalecer la ley anterior sobre la ley en vigor », por tal razón la norma aplicable al caso que se estudia, es la vigente al 14 de julio de 2006, cuando falleció María Mélida Hincapié, que no es otra que la Ley 797 de 2003, sin que se cumplan los requisitos dispuestos en los artículos 12 y 13 de la referida disposición. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en los comentarios que hace a la demanda de casación, pues, el impugnante no atiende las exigencias técnicas del recurso extraordinario, trazadas por la ley y la jurisprudencia. Lo anterior queda al descubierto, cuando en el cargo presentado únicamente se acusa la sentencia por la violación del artículo 53 de la Constitución Nacional y la consecuente inaplicación del artículo 25 del decreto 758 de 1990, la primera de las disposiciones no es en estricto rigor, un precepto legal sustantivo y la segunda no existe.

A juicio de la Sala, las observaciones son superables por cuanto la demanda contiene elementos primordiales para su estudio, pues al denunciarse la violación del artículo 53 de la Constitución Política, el cual, como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Sala, puede ser considerada norma sustantiva de alcance nacional y, por ende, satisface la exigencia para ser acusada en el recurso extraordinario de casación laboral.

Dada la vía escogida por el censor, no hay controversia alguna en relación a los siguientes supuestos fácticos: (i) que María Mélida Hincapié falleció el 14 de julio de 2006; (ii) que cotizó un total de 456.7143 semanas durante toda su vida laboral, esto es, entre el 5 de enero de 1977 y el 2 de marzo de 1987 y, (iii) que no efectuó cotización alguna dentro de los 3 años anteriores a su defunción. En efecto, cumple recordar que es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado.

De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió la causante dado que durante los tres años anteriores al deceso no cotizó semana alguna. En este asunto, a pesar de que la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del « artículo 25 del decreto 758 de 1990 » (sic), estimará la Sala que su petición se encamina a la resolución del caso, bajo la aplicación del artículo 25, pero del Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. En tal situación, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Ahora bien, si la Sala analizara el caso con sustento en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco se reúnen los requisitos exigidos a fin de conceder la pensión de vejez, pues aunque la señora Hincapié era beneficiaria del régimen de transición pensional, no alcanzó una densidad de 500 semanas entre el 14 de julio de 1986 y la fecha de su muerte, esto es, dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento; mucho menos acredita 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, pues como quedó establecido por el ad quem, durante toda su vida laboral tan sólo cotizó un total de 456,7143 semanas.

Como conclusión de lo discurrido, el cargo no tiene vocación de prosperar. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 17 de junio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por JESÚS ANTONIO CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00