Radicación n.° 65934 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1500-2019 Radicación n.°65934 Acta 12 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación, interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2013, en el proceso que en contra de la Recurrente instauró VALERIA LLANOS BOLÍVAR. 1.

ANTECEDENTES En procura de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el 18 de mayo de 2005 junto con las mesadas adicionales, los intereses de mora, «se aplique la indexación», las condenas que resulten de la aplicación de facultades ultra y extra petita y la imposición de las costas a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, Valeria Llanos Bolívar la demandó señalando como soporte de sus pretensiones el haber sido la esposa de Simón Herrera Rambal quien laboró al servicio del Municipio del Cerro de San Antonio (Magdalena) del 2 de enero de 2001 al 18 de mayo de 2005 fecha de su fallecimiento; precisó que aquel desempeñó el cargo de Inspector central, recibió como último salario mensual la suma de $508.000; que a la fecha de la muerte estaba afiliado a PORVENIR S.A. y había cotizado 310,57 semanas de las cuales 150 fueron en los últimos 3 años; que la demandada le negó la prestación que reclama y, en su lugar, le devolvió los saldos que tenía el afiliado en su cuenta.

La demandada, al dar respuesta al escrito inaugural, aceptó la afiliación del causante, la fecha de su fallecimiento, el vínculo conyugal con la actora, y el número total de semanas cotizadas, los restantes dijo no constarle; se opuso al éxito de las pretensiones «por el no cumplimiento de los requisitos del artículo 12 de la Ley797 de 2003, esto es, no alcanzar el requisito de fidelidad equivalente al 20% del tiempo de cotización entre el momento de haber cumplido 20 años y la fecha de fallecimiento de su cónyuge SIMON ANTONIO HERRERA RAMBLA» por lo que había devuelto a la demandante y a sus vástagos el saldo de la cuenta de ahorro individual que tenía el ya mencionado.

A su favor propuso la excepción previa de falta de integración del Litis consorcio con los hijos del matrimonio Herrera Llanos, que no prosperó, y de fondo las de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes, prescripción, buena fe de la entidad demandada, compensación y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, con sentencia del 29 de julio de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, gravó a la actora con el pago de las costas procesales y ordenó que en el evento de no ser apelada, la providencia se consultara con el superior. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte actora la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2013, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó a PORVENIR S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Llanos Bolívar desde el 1º de enero de 2013 (sic) en cuantía inicial de $589.500, al de un retroactivo de $34.240.690, así mismo la gravó con el pago de los intereses de mora a partir del 11 de mayo de 2007, autorizó la deducción de $35.639 cancelados a la demandante por concepto de devolución de saldos, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 11 de mayo de 2007 y se abstuvo de imponer costas.

Destacó que la demandada había enfilado la defensa fundada en la falta de cumplimiento del requisito de fidelidad consagrado en la Ley 797 de 2003, aduciendo que entre los 20 años de edad del causante y la fecha de su muerte aquel solo cotizó, del 22 de enero al 30 de junio de 2005, a la entidad demandada 8,57, sin desconocer el reporte de semanas cotizadas a BBVA HORIZONTE.

Señaló que igualmente existía la prueba de que el trabajador había prestado servicios a la Alcaldía del Municipio del Cerro de San Antonio por espacio de 5 años, 11 meses y 19 días. Relacionó una a una las documentales allegadas al plenario y concluyó que el trabajador ingresó al RAIS el 30 de enero de 2001 cuando se afilió a la AFP HORIZONTE y que allí permaneció hasta el 31 de enero de 2005, es decir, por espacio de 1441 días que equivalen a 205,86 semanas y que luego se trasladó a PORVENIR S.A en donde cotizó unas semanas que, sumadas a las anteriores significaba haber satisfecho el requisito legal relativo a la cotización de al menos 50 semanas en los tres últimos años anteriores al deceso; de allí infirió la necesidad de reconocer la prestación reclamada que dijo debía concederse a la actora desde el 28 (sic) de junio (sic) de 2005 fecha del siniestro.

No obstante lo anterior, advirtió que la demanda se presentó el 11 de mayo de 2010 lo que implicaba que las mesadas anteriores al 11 de mayo de 2007 estuvieran prescritas. Finalmente, sin argumentación que diera respaldo a su decisión, condenó al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 11 de mayo de 2007 para lo que fijó la fórmula como debían liquidarse.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juez. En subsidio busca la casación parcial de la providencia en cuanto no la autorizó a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y, en sede de instancia, así se impongan; de igual forma se case en cuanto impuso intereses moratorios y, en instancia, se absuelva de dicha carga.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica y que se proceden a resolver. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 24 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2 y 13 literal a) de la Ley 797 de 2003, así mismo la infracción directa de los artículos 1, 13 literal d), 22, 23 y 33 de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 23 del Decreto 2665 de 1988, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8 del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 7 de la Ley 828 de 2003, 259 del C.S.T, 8 de la Ley 153 de 1887, 1609 del Código Civil, 174 del C.P.C, 60 y 61 del C.P.T y S.S, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, 1, 29 y 230 de la C.N. Para dar desarrollo al cargo el censor afirma que aunque en el artículo 259 del C.S.T. el legislador dejó en cabeza del empleador la obligación de sufragar las prestaciones patronales comunes, aquellas serían asumidas por el sistema de seguridad social siempre y cuando «acátese todo aquello que previera la normatividad con ese propósito, pues de otra manera ese deber primigenio quedaría exclusivamente a su cargo dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social frente a la cual el citado patrono hubiese incumplido sus imposiciones legales», filosofía con las que se expidieron el Decreto 2665 de 1988, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, según los cuales la afiliación al sistema de seguridad social implica el deber de consignar oportunamente los aportes, y que « es en el patrono sobre quien recae la obligación de realizar tales cotizaciones, aún en el evento de que no le hubiere descontado al trabajador las sumas correspondientes y peor aún si llegó a hacerlo».

Transcribe algunas de las normas que denuncia como transgredidas y precisa que por el simple hecho de que al empleador se le impongan intereses moratorios cuando deposita tardíamente los aportes a seguridad social, no significa que quede exento de otras sanciones, entre ellas « la de atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por dicho sistema como consecuencia del retardo patronal en la consignación de las cotizaciones, insistiendo hasta la saciedad que tal pago es un deber ineluctable del empleador quien lo ha de cumplir en forma oportuna y constante durante toda la vigencia del nexo laboral».

Añade que de acuerdo al artículo 1609 del Código Civil, el incumplimiento de sus obligaciones le acarrea al empleador la asunción del riesgo con su propio patrimonio, así mismo precisa que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el afiliado construye su propio fondo con los aportes periódicos que realiza y que el artículo 8 del Decreto 832 de 1996 fija «un mecanismo adicional que ayuda a conformar el capital necesario para atender el pago de una pensión cuando lo acumulado en el fondo individual sea insuficiente para sufragarla».

Insiste en que como es el patrono el llamado a asumir la obligación cuando el sistema no lo ha hecho debido a la omisión en el cumplimiento de tal deber por parte de aquel, dar una solución contraria a esa directriz significa ir en contra de la filosofía que lo inspira y cuando menos desestabilizarlo. Señala que para controlar la evasión de aportes se promulgó la Ley 828 de 2003 y que «aunque sea cierto que esa norma no prevé explícitamente una pena para quienes omitan hacer las cotizaciones relativas a las pensiones de sus dependientes, no cabe duda que resultaría contrario a la equidad el no darle un tratamiento idéntico a los evasores de los pagos al sistema de seguridad social en salud y a los evasores de los pagos al sistema de seguridad social en pensiones, pues en ambos casos el empleador se estaría lucrando con unos dineros que no son suyos sino de sus trabajadores, conducta que, incluso, hipotéticamente podría encajar en algunos tipos delictivos como, por ejemplo en el previsto en el artículo 402 del Código Penal».

Recaba en que la principal y elemental obligación del patrono está en consignar a tiempo las cotizaciones y que convertir a las administradoras de pensiones en responsables del pago es invertir el orden de dicha responsabilidad. Que además el acto legislativo 01 de 2005 trata el tema de la sostenibilidad financiera que se vería afectada, como lo recalcó esta Sala en la sentencia de radicación No. 42625 del 15 de marzo de 2011.

Indica que el Tribunal no desconoció que el causante se trasladó a Porvenir el 31 de enero de 2005 fecha desde la cual obviamente no cumplía con las 50 semanas que exigía la Ley pues tan solo aportó 168 días «esto deja en claro que con su decisión, el fallador de segundo grado está condenando a la Administradora sobre la base del incumplimiento de un deber que no fue de su incumbencia pues al responsabilidad de la cobranza de partidas en mora anteriores a la fecha del traslado estaba en cabeza de la anterior administradora y no de Porvenir S.A.».

Igualmente aduce que el Tribunal soslayó el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y por último se remite a la sentencia del 21 de febrero de 2006 radicación 25109 para pregonar que el sentenciador incurrió en la transgresión que advierte. RÉPLICA Señala la oposición que los «deleznables razonamientos del recurrente» no pueden desvirtuar el fallo acusado, pues el Tribunal aplicó atinadamente las normas que correspondía de acuerdo con la profusa jurisprudencia que sobre el particular ha emitido esta Sala, para lo que trae a colación la sentencia del 7 de febrero de 2012 radicación 43023, al igual que la de 22 de julio de 2008 que no identificó, pero de la que también transcribe algunos apartes.

CONSIDERACIONES Para dar al traste con la argumentación de la censura bastaría con recordar que en el desarrollo procesal dicha entidad esgrimió como único argumento de defensa, el hecho de que el causante no hubiera reunido el requisito de fidelidad exigido por la Ley 797 de 2003, dado el número de semanas cotizadas en el interregno comprendido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de su fallecimiento, mas no en una supuesta mora del empleador en el pago de los aportes como ahora se propone en sede casacional, sorprendiendo a la contraparte y a la administración de justicia con un razonamiento hasta ahora desconocido, lo cual constituye no solo un hecho nuevo inadmisible, como profusamente lo ha enseñado la Sala, por cuanto no fue discutido en las instancias, sino una transgresión al derecho fundamental al debido proceso que contempla el artículo 29 de la Carta Política, como se dijo recientemente en la sentencia SL843 – 2019, del 6 mar.2019,rad.69087.

De otra parte con el discurso que le sirve de soporte a la demanda extraordinaria, el recurrente anti técnicamente desconoce los fundamentos fácticos de la providencia impugnada, entre los que se ha de recordar está aquel según el cual el causante estuvo afiliado al RAIS desde el 30 de enero de 2001 al 31 de enero de 2005, lapso que textualmente dijo el sentenciador « arroja un total de 4 años un mes para un total de 1441 días /7 = 205 semanas que sumadas al tiempo cotizado con la demandada supera el mínimo de semanas exigidas dentro de los tres años anteriores a su muerte, lo que da lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes», sin que se hablara de mora alguna.

En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO La censura ataca la sentencia aduciendo ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los «artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10º de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 del 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998».

Para desarrollar el cargo precisa que el Tribunal soslayó la obligación legal de Porvenir S.A. de practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a salud, toda vez que conforme al art. 143, inc. 2º, de la L. 100 de1993 las cotizaciones en salud estarán a cargo del pensionado, en su totalidad. Señala que los aportes al sistema de salud son administrados por las EPS, de manera que las entidades pagadoras de pensiones, entre ellas, las administradoras de fondo de pensiones, no puede disponer de esos recursos a su arbitrio, pues, una vez causados, adquieren la categoría de contribuciones parafiscales.

Indica que como el reconocimiento de la pensión está indisolublemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es ostensible que tal descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial a pagar, con lo que se debe facultar al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS a la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. Finalmente acude a la providencia de radicación 48875 del 20 de febrero de 2013 la cual transcribe en algún fragmento para insistir en que el sentenciador de segundo grado erró. I. RÉPLICA Señala la oposición que el cargo no puede prosperar en la medida que debido a la posición negativa que adoptó la accionada la demandante no tuvo acceso a los servicios de salud.

A renglón seguido señala que de accederse a la casación parcial que se solicita, la autorización que se expida solo puede tener cabida a partir de la fecha en que se incluya en nómina de pensionados a la aquí actora y no desde la fecha en que se condenó a pagar la pensión de sobrevivencia. II. CONSIDERACIONES El censor critica el hecho de que el Tribunal no ordenara la deducción por concepto de aportes para salud respecto del retroactivo pensional, de conformidad con lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 993 y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 797 de 2003.

Por su parte la oposición considera que, por no haber tenido acceso a los servicios de salud, la autorización que se impetra no puede ser próspera. A efecto de resolver el punto en controversia resulta necesario advertir que a pesar de ser cierto que ante la falta de reconocimiento de la prestación, la aquí actora no pudo acceder a los servicios de salud, también lo es que las deducciones que con tal fin se efectúan, operan por ministerio de la ley.

En efecto, ha de recordarse que las entidades pagadoras de pensiones se encuentran obligadas a descontar de las sumas periódicas que por dicho concepto reconocen, la cotización que para salud han de transferir a la E.P.S. a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3º del Decreto 692 de1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, es preciso tener en cuenta que los jubilados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo con la contribución que todos y cada uno de ellos se puede dar sostenibilidad financiera al sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de1993 y sus decretos reglamentarios.

De tal suerte que al no haberse impuesto por el juzgador plural la autorización para que la entidad condenada realizara de los valores a reconocer la deducción pertinente con destino a satisfacer los aportes por salud, que se reitera es de estirpe legal, no incurrió en ninguna falencia. El cargo en consecuencia se desestima. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de «[ser violatoria por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8 de la Ley 153 de 1.887».

Luego de transcribir algunas de las normas denunciadas el recurrente afirma que resulta impertinente condenar a la administradora a pagar los intereses moratorios «a partir del 11 de mayo de 2007, pues lo cierto es que sólo una vez quede en firme la sentencia acusada nace al mundo jurídico la obligación (…) de sufragar la pensión que se persigue, en la medida en que es inobjetable que en el momento en que la entidad negó la pensión reclamada lo hizo al amparo de la norma vigente en la calenda de la muerte del señor Herrera Rambal y la que exigía que contara con 50 semanas cotizadas en el trienio que preció a su óbito».

Añade que cualquier solución distinta transgrede lo pregonado por el artículo 8º de la Ley 153 de1887 y va en contravía del sentido que le han dado las Salas de Casación Laboral y Civil de esta Corporación al enriquecimiento sin causa, máxime cuando le entidad obró de acuerdo a lo establecido legalmente. VII. RÉPLICA Señala la parte actora en calidad de opositora que los intereses moratorios nacen del incumplimiento de la entidad obligada como lo precisó la Ley 100 de 1993 tratándose de pensiones legales, pago que resalta no se condicionó a la buena fe del deudor sino a la llana mora, como asegura lo ha decantado esta Sala de la Corte entre otras en la sentencia de radicación 38434 de la que transcribe un fragmento y en la del 12 de octubre de 2004 radicación 23912.

VIII. CONSIDERACIONES Para resolver el ataque baste memorar lo resuelto en sentencia CSJ SL1364-2018, del 25 de abr. 2018, rad. 58032: En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, máxime cuando la actuación de la entidad demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por el interesado (CSJ SL5863-2014).

En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Y posteriormente, en sentencia SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

La anterior postura fue recientemente reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL12207-2016 y CSJ SL15407-2016. Así las cosas, en el presente caso resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del error jurídico cometido por el tribunal, el cargo prospera, razón por la cual el fallo recurrido será casado, en cuanto condenó a los intereses moratorios.

No se casará en lo demás. De suerte que este ataque si tiene vocación de prosperidad en la medida que la posición de la pasiva obedeció al cumplimiento exegético de la norma que regía en su momento y por tanto no había porque gravarla con esta carga. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para confirmar el fallo de primer grado en cuanto absolvió a Porvenir S.A. de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en su lugar y como se pidió en la demanda, resulta pertinente adicionar la sentencia en el sentido de disponer la indexación de los valores que por concepto de retroactivo resulten a favor de la demandante, en virtud a que por el simple transcurrir del tiempo aquellos han perdido su valor adquisitivo.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VALERIA LLANOS BOLÍVAR contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, exclusivamente en cuanto gravó a la pasiva con el pago de los intereses moratorios.

En sede de instancia:

PRIMERO: CONFIRMA la decisión que impartió el juez Séptimo Laboral de Barranquilla el 29 de julio de 2011 en cuanto Absolvió a la demandada de los intereses de mora impetrados por la parte actora.

SEGUNDO: ADICIONA la sentencia dictada por el juzgador de primer grado, en el sentido de disponer la indexación de los valores que por concepto de retroactivo resulten a favor de la demandante.

TERCERO: Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00