Radicación n° 52400 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1500-2018 Radicación n.° 52400 Acta 16 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por LUIS FLÓREZ MERA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de octubre de 2010, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luis Flórez Mera llamó a juicio al Instituto demandado con el fin de que fuera condenado a la reliquidación y reajuste de su pensión de vejez, teniendo en cuenta todo el tiempo que cotizó a través de diversas entidades como la Universidad del Valle, la del Tolima, la Industrial de Santander y el Ministerio de Minas y Energía; a los intereses moratorios.

De manera subsidiaria deprecó le fueran entregados los bonos actualizados, junto con todos los rendimientos que hubieran producido, con el fin de mejorar su estatus de pensionado; el pago de los intereses moratorios, desde la fecha en que la entidad demandada reconoció y canceló «irregularmente» su pensión; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el sector oficial así: 1.

Universidad del Nariño desde el 13 de octubre del 1952 hasta el 31 de marzo del año 1953. 2. En el Ministerio de Minas y Energía desde el 22 de mayo de 1953 hasta el 18 de septiembre de 1957. 3. Universidad del Tolima desde el 23 de febrero de 1956 hasta el 31 de enero del año 1957. 4. Universidad Industrial de Santander desde el 1 de febrero de 1958 hasta el 31 de enero de 1961. 5.

Universidad del Valle desde el 5 de junio de 1963 hasta el 15 de agosto de 1969. Indicó que por ese tiempo de servicio tiene a su favor bonos pensionales, que no han sido redimidos y que el Instituto de Seguros Sociales se negó a reclamarlos, para efectos del reajuste de la pensión que le fue reconocida mediante la Resolución No.00246 del 16 de febrero de 1984, con base en 675 semanas de cotización por las relaciones laborales que tuvo con la empresa José Henao y Cía. Ltda. desde el 1º de agosto de 1969 hasta el 31 de julio de 1976, y con la empresa Flórez Vélez y Cía. Ltda. desde el 1 de agosto de 1976 hasta el 15 de marzo de 1984, sin incluir el tiempo de servicio en las entidades de sector oficial antes especificado.

Que desde el año 2006, efectuó reclamación al ISS para que fuera modificado el monto de su pensión teniendo en cuenta esos tiempos adicionales de trabajo en el sector oficial; que el 27 de agosto de 2007, recibió respuesta en la que se le informó el archivo de la solicitud por ser improcedente; y que nació el 25 de mayo de 1923, por lo que a la fecha de la demanda tenía cumplidos 86 años de edad (folios 65-70).

El Instituto demandado, al contestar la demanda, se opuso las pretensiones. En cuanto a los hechos fueron aceptados los relativos a la reclamación ante el ISS y negó los restantes (folios 76-87). Propuso como excepciones las de prescripción, la que tituló «innominada» e inexistencia de la obligación II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 29 de enero de 2010, absolvió al ISS de todas las pretensiones impetradas en su contra.

Costas a cargo de la parte demandante (folios145-151). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante con fallo del 25 de octubre de 2010, confirmó el numeral 2º de la sentencia de primera instancia relativo a la absolución de la entidad demandada y revocó el numeral 1º de la misma que declaró probadas las excepciones formuladas por el Instituto de Seguros Sociales (folios 4-8 cuaderno Tribunal).

Costas a cargo de la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó que la discusión se centraba en la negativa de inclusión del tiempo de servicio prestado por el actor al sector oficial, para efectos de que se hubiera establecido el monto real de su pensión, con lo que, el incremento del valor de la misma era significativo.

Recordó que el fundamento de la petición está en que el señor Flórez Mera cotizó más de 750 semanas adicionales a las que aceptó el ISS en su reconocimiento pensional; suceso frente al que el Tribunal precisó que tal adición no tenía regulación normativa « pues las semanas advertidas en la instrucción son de las décadas de los años 50 y 60 según se ve a folios 33, 40, 43, 46, 48, 52, 54,61 y 62».

A renglón seguido, señaló que: Para la solución del caso se precisa anotar que el tiempo laborado en las universidades y en el Ministerio de Minas, lo fué (sic) antes de las cotizaciones al ISS, en este orden de ideas, teniendo como cierto el tiempo de servicio oficial en los años 50 y 60, considera la Sala improcedente la reliquidación propuesta, en tanto lo pretendido exige hacer retroactivo el beneficio de la Ley 100 de 1993 a situaciones consumadas en 1984, y no solo eso, si no que para esas calendas tal era el camino jurídico a recorrer cuando se le imprecaba responsabilidad pensional al ISS es decir, no puede tener lugar lectura alguna relacionada con afectación en esa época a los derechos del reclamante.

Es de anotarse que queda así claro que para la data de la causación de la pensión, no existía la posibilidad de acumular cotizaciones y tiempos oficiales para reunir de esa forma los requisitos de ley, menos cuando para esa época no había régimen alguno de transición, que es el medio o vía por la cual se aspira a conjuntar esos requisitos pensiónales, no siendo nada claro que una pensión de 1984 se le tenga como afecta de reliquidación con base en normas de más de 20 años después de la pensión, es que los pensionados no pueden antes ni ahora ser considerados como afectos al régimen de transición. Es más, para cualquier reflexión que se haga en este especial caso, no podría perderse de vista la condición de pensionado del reclamante, calidad que le impide clasificar como aspirante a nueva pensión atendiéndose para ello las cotizaciones generantes de la vieja pensión, sin que tampoco sea de recibo afirmar que con la ley 100 de 1993 les nació a los pensionados un nuevo derecho de reliquidar la pensión, bien puede el legislador establecerlo, siendo discutible en esa hipótesis su retroactividad.

Lo visto en procedencia, permite confirmar la decisión adoptada por la instancia, empero, por lo antitécnico (sic) de la parte final de la sentencia se modificará al procederse al reconocimiento de excepciones cuando lo averiguado es la absolución, situación ya decantada por doctrina y jurisprudencia Así, confirmó la absolución de todas las pretensiones del fallo de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que una vez constituida en sede de instancia, « revoque la sentencia de primera instancia y en sustitución acceda a las pretensiones de la demanda, condenando al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar y reajustar la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta que el demandante laboró tiempos adicionales para el sector oficial desde 1952 a 1969, para lo cual el ISS deberá solicitar a las distintas entidades en las que el demandante trabajó transferirle el bono pensional correspondiente o la liquidación de las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en los diferentes períodos laborados por éste en dichas entidades, para que así el ISS, proceda a la reliquidación y reajustes deprecados de la pensión de vejez del demandante, condenando a la vez al ISS al pago de los intereses moratorios desde la fecha en que le reconoció y pagó incorrectamente, su pensión de vejez.

Proveerá en costas de ambas instancias lo pertinente». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 11 del Decreto 3041 de 1966, artículo 1 del Acuerdo 029 de 1983 del ISS aprobado por el Decreto 1900 de 1983, artículo 12 del Decreto 758 de 1990, lo que llevó a inaplicar el artículo 72 de la ley 90 de 1946 y en relación inmediata con los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945, artículos 21 y 259 del CST; artículo 8 de la Ley 10 de 1972 -concordante con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993- artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; y el artículo 53 de la Constitución Nacional.

EL (sic) ataque se formula por vía directa ya que el Ad-quem aceptó tener como cierto el tiempo de servicio oficial desempeñado por el actor en los años 50 y 60, que son los tiempos que se reclaman para el reajuste y reliquidación de su pensión de vejez. Por lo que el ataque se encamina a demostrar que hubo interpretación errónea de las normas señaladas, esto es, el artículo 11 del Decreto 3041 de 1966, artículo 1 del Acuerdo 029 de 1983 del ISS aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, lo que llevó a la inaplicación de las otras normas señaladas en la proposición jurídica del cargo, no obstante estar demostrados los supuestos de hecho que ameritaban la aplicación de dichas normas».

El error que atribuye la censura al Tribunal lo concreta en que consideró improcedente la reliquidación peticionada por cuanto en su interpretación lo pretendido exige hacer retroactivo el beneficio de la Ley 100 de 1993, a situaciones consumadas en 1984, esto, por cuanto en dicha época en que se le concedió la pensión no existía norma alguna que permitiera acumular cotizaciones al ISS con tiempos de servicios oficiales para cumplir los requisitos de ley y con ello acceder a la pensión. En adición determina que la infracción por vía directa, interpretación errónea llevó al juez de alzada a no aplicar toda la normatividad que en el caso en concreto permite «no una nueva pensión al demandante sino la reliquidación y ajuste de su pensión de vejez».

Sostuvo que «En relación con los requisitos exigidos por el ISS para reconocer pensión en la época en que se pensionó al demandante», eran los consagrados en los artículos 11 del Decreto 3041 de 1966 y 1º del Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, «…mismos del posterior artículo 12 del Decreto 758 de 1990» los cuales no establecían que las cotizaciones deberían ser únicamente y en forma exclusiva con el ISS, por lo que el Tribunal no debió restringir la interpretación de la norma y de existir duda debió aplicar el principio de favorabilidad consagrado tanto en la Constitución como en ley.

Soporta su argumento en la sentencia CC T559-2011. Asevera, en suma, que: Para el caso concreto el Ad-quem argumentó con base en esas normas -aunque no las nombró- el supuesto incumplimiento de los requisitos exigidos. Pero no hay tal incumplimiento de dichos requisitos y es una verdadera interpretación errónea exigir que las semanas establecidas por los artículos 11 del Decreto 3041 de 1966, artículo 1 del Acuerdo 029 de 1983 del ISS aprobado por el Decreto 1900 de 1983 que son los mismos del posterior artículo 12 del Decreto 758 de 1990, sean sólo exclusivamente cotizaciones hechas al ISS sin tener en cuenta los períodos laborados en el sector oficial.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional recientemente en la Sentencia de Tutela No. T-559/11 ya citada al reconocer a dos accionantes la acumulación de cotizaciones de los dos sectores para efectos de su pensión. Referente a las «Normas que consagran el derecho a la acumulación de cotizaciones en los dos sectores para efectos pensiónales antes de la ley 100 de 1993 y la aplicación concreta al caso sub examine», con sustento en la sentencia CC T784-2010, argumenta que: Frente a la consideración del Ad-quem de que el demandante no estaba amparado en régimen de transición porque en esa época no existían tales regímenes, que según el Ad-quem son los que posibilitan la acumulación deprecada para el reconocimiento de pensión, es evidente que el demandante tenía per se el régimen del ISS que regía en su época, luego es inocuo hablar de régimen de transición, porque lo que él reclama es que su pensión debe ser reajustada y reliquidada con base en cerca de 28 años que laboró tanto al servicio del Estado como del sector privado en aplicación de las normas que existían en el momento en que fue pensionado tan sólo con un poco más de 600 semanas, por lo que si el Ad-quem hubiera interpretado en forma extensiva y no restrictiva las normas que para la época regían el derecho pensional del demandante, contrariando el principio de favorabilidad, máxime que por la existencia del artículo 72 de la ley 90 de 1946, debía y estaba obligado a interpretar los Acuerdos del ISS y sus Decretos aprobatorios -que fijaban las condiciones para la obtención de la pensión de vejez-favorablemente al demandante, en el sentido que sí procedía tener en cuenta para su pensión, los servicios adicionales que por más de 15 años había prestado al sector oficial.

Enrostrarle al demandante que carecía de régimen de transición para justificar ¡legalmente la no acumulación de tiempos y cotizaciones para los efectos relacionados con su pensión de vejez, sin tener en cuenta que si la Ley 100 de 1993 exigía 15 ó más años de servicios cotizados, para tener derecho al régimen de transición, se predique al mismo tiempo del demandante ausencia de régimen de transición en su favor, no obstante que antes de la Ley 100 de 1993 el demandante había laborado por espacio de 28 años, esto es, casi el doble de la exigencia de la Ley 100 de 1993, artículo 36, para tener derecho al régimen de transición. Finalmente, precisa que también proceden los intereses moratorios, que al ser resarcitorios y no sancionatorios, de acuerdo con lo establecido por la Sala Laboral de la Corte Suprema, no hay lugar a entrar a discutir la buena o mala fe del demandado, y « en este caso específico es, desde todo punto de vista inicua (sic) - por no decir lo menos- la conducta asumida por el ISS con el demandante al haberle cercenado el monto de su pensión reduciéndosela al extremo desde hace 27 años-fue pensionado en 1984- y negándole nuevamente en la vía administrativa, desde el 2006, su derecho al reajuste y reliquidación de su pensión, no obstante tratarse de una persona hoy en día con más de 88 años de edad- nació el 25 de mayo de 1923- por lo que no vacilo (sic) en solicitar con esta demanda se priorice este caso y se resuelva dentro de los límites razonables, ya que como se ha demostrado, incluso por el procedimiento breve de la tutela se han resuelto rápidamente cosos similares».

Por último, el apoderado informa que su poderdante falleció. VII. RÉPLICA El opositor, en esencia, indica que el fallo del juez colegiado se acomoda a los parámetros de la legislación vigente en el momento en que se causó la pensión, por ende: i) no resulta acertado que se revise la pensión del recurrente para colocarla simultáneamente bajo el abrigo del Decreto 1900 de 1983 y la Ley 100 de 1993, norma posterior al momento en que se concretó el derecho; ii) el régimen de transición, no permite la aplicación de dos regímenes distintos y excluyentes y menos a situaciones consolidadas previamente.

Por último refiere que la sentencia está a tono con las decisiones jurisprudenciales de esta Sala de Casación, y avalada por el artículo 230 de la Constitución, « que obliga al fallador a someter sus decisiones al imperio de la ley, en este caso a partir del mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que taxativamente consagra que «Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no se discute que el demandante fue pensionado por parte del ISS desde el 16 de febrero de 1984, que dicho reconocimiento se efectuó con base en 675 semanas de cotización; que el actor prestó servicios en los años 50 y 60 en las universidades del Valle, del Tolima, Industrial de Santander y en el Ministerio de Minas y Energía, entidades del sector oficial, antes de efectuar las cotizaciones al ISS, que la pensión reconocida por el instituto convocado a juicio no incluyó el tiempo de servicio en el sector oficial.

Como se recuerda, los argumentos que tuvo en cuenta la sala sentenciadora para confirmar la absolución del fallo de primera instancia se centraron en que consideró improcedente la reliquidación pensional por cuanto lo pretendido exige hacer retroactivo el beneficio de la Ley 100 de 1993 a situaciones consumadas en el año 1984, época en la cual no existía la posibilidad de acumular tiempos oficiales para reunir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez; ii) que para la fecha del reconocimiento de la pensión no había régimen de transición alguno y que a un pensionado no se le puede, ni antes ni ahora, considerar afecto a dicho régimen; iii) que no podía dejarse de lado la condición de pensionado del actor, por cuanto la misma impedía que fuera clasificado como aspirante a una nueva pensión, ni con la Ley 100 de 1993, les nació a los pensionados un nuevo derecho de reliquidar la prestación. Se tiene que el descontento de la censura con el acto jurisdiccional controvertido, gravita, en estrictez, en que el Tribunal: i) por su interpretación errada no concedió la reliquidación y reajustes pensionales pretendidos, por cuanto para la época que se reconoció la pensión, no existía norma alguna que permitiera acumular cotizaciones al ISS con tiempo de servicio en el sector oficial para con ello poder reunir los requisitos de ley, y que esto llevó al Juez de alzada a no aplicar toda la normatividad que para el caso en concreto permite una reliquidación pensional; ii) que el artículo 46 de la Ley 90 de 1946, consagraba la obligación a los empleadores de hacer aprovisionamientos de capital necesarios para realizar cotizaciones al Sistema del Seguro Social y, por ende, los tiempos servidos adicionales a las cotizaciones efectuadas de manera directa al ISS; iii) que contrario a lo señalado por el Tribunal de que no se encontraba cubierto por la transición, evento bajó el cual sí procedía la acumulación, por cuanto era evidente que para esa época per se tenía el régimen de transición, discusión que se torna inocua en voces de la censura por cuanto si el Tribunal hubiera efectuado una interpretación extensiva de las normas vigentes procedía la reliquidación sin afectar el principio de favorabilidad.

Para resolver los cuestionamientos del recurrente se considera necesario precisar: · Sobre la irretroactividad de las Leyes sociales: En diferentes pronunciamientos profusamente esta Sala ha precisado el efecto de la ley en el tiempo que prevé el artículo 16 del C.S.T al prohibir la retroactividad de las leyes laborales y sociales por ser de orden público, tal como explicó en la sentencia SL8844 – 2017, 3 may. 2017, rad. 55728, así: En ese orden, si los requisitos para la pensión de vejez quedaron efectivamente consolidados cuando el actor cumplió los 60 años de edad, la conclusión inexorable que sigue es que su situación pensional quedó definida por las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 del mismo año), con la modificación que le introdujo el Acuerdo 016 del 23 de junio de 1983 (aprobado por el Decreto 1900 de ese año).

En efecto, la norma que debe aplicarse para el reconocimiento de una pensión de vejez, es la que está vigente al momento de cumplirse los requisitos que ella exige, pues es desde ese momento cuando puede afirmarse que hay un derecho adquirido, que ingresó definitivamente al patrimonio de su titular y que no le puede ser desconocido por leyes posteriores.

No es la fecha de la solicitud de la pensión la que indica la norma que deba aplicarse, como aquí lo pretende el demandante. El hecho de que el beneficiario de la prestación no la solicite en su oportunidad y deje transcurrir un período largo de tiempo para su reclamación, no significa que su derecho deba ser dirimido a la luz de la norma vigente cuando reclamó el derecho.

A ello se opone, en primer lugar, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescribe que las normas sociales, por ser de orden público, producen efecto general inmediato y se aplican a las situaciones que estén vigentes o en curso en el momento en que empiezan a regir, pero sin tener efectos retroactivos, en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Y la situación del demandante, ya estaba definida conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, que estaban vigentes para 1987, cuando causó el derecho. En adición, y en cuanto a la condición de pensionado del actor vale la pena traer a colación la sentencia SL 5902 – 2016 que reiteró la SL 36122 -2010, en la que se dejó por sentado que: Importa precisar, en primer término, que esta Sala de la Corte ha explicado que las normas sobre seguridad  social carecen de efecto retroactivo  y, por tanto,  no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores.

En consecuencia, no pueden proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas anteriores. Como lo ha dicho la Sala, "deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores" (Sentencia del 22 de septiembre de 1997, Rad.

No. 9.876). Negrita fuera de texto. Con ello, no le asiste razón al recurrente en cuanto al error que acusa al Tribunal por cuanto el mismo no solo tenía una situación consolidada con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), fecha en la cual se crea el sistema general de pensiones. Aquí, se recuerda que el derecho pensional se causó y fue reconocido en el año 1984, por lo cual no es procedente disciplinarlo con la ulterior norma y, por ende, tampoco es viable la posibilidad de aplicación del régimen de transición. · Acumulación de tiempos de servicios oficiales con aportes directos al ISS, con anterioridad a la expedición de las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993: Con anterioridad a la expedición de las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, no existía norma que habilitara la acumulación de tiempos de servicio oficial con aportes directos al ISS.

La Sala tiene adoctrinado la imposibilidad de sumar tiempos de servicio oficial con los aportados de manera directa al Instituto de Seguros Sociales respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos que regían para el Instituto demandado y sus afiliados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, inclusive tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición, valga rememorar los fundamentos de la sentencia SL 16082, 7 de oct. 2015, que determinó: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de nov. de 2014, rad.44901, así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al ISS, puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al ISS o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

En segundo lugar, que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado.

Y en último término, que la única posibilidad de colacionar tiempos de servicio público con tiempos de servicios particular es la prevista por el artículo 7º de la Ley 71 de 19 de diciembre de 1988, sobre el entendido de que ellos se traduzcan en los aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, salvo que la dicha aportación no se hubiere realizado por causa no imputable al trabajador, dado que cuando la mora es predicable del empleador, el trabajador no puede ver lesionado su derecho pensional, de manera que allí sí resulta viable tal sumatoria de servicios.

Con lo expuesto, salta a la vista que la pensión reconocida por el instituto demandado, tal como lo afirma el recurrente se efectuó con base en el Acuerdo 023 de 1983, que regía para la fecha en que concretó su derecho, frente a lo que no procedía la acumulación de tiempos para ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional y mucho menos, como en este caso, se acumulen para reliquidar la pensión ya reconocida por lo tanto, no erró el Tribunal cuando planteó que no existía posibilidad de sumar los tiempos de servicio oficial con los aportados de manera directa al Instituto de Seguros Sociales.

Por último, no sobra advertir que la creación del ISS permitió la cobertura de los riesgos de IVM, mediante la realización de aportes al sistema, el cual era y sigue siendo incompatible con cualquier esquema vigente de protección pensional a esa fecha, razón por la cual tampoco es procedente la reliquidación peticionada. No sale avante el ataque contra la sentencia proferida por el Tribunal.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $3.750.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de octubre de 2010, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FLÓREZ MERA contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se señaló en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Luis Flórez Mera Demandado: Colpensiones Radicación: 52400 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Tal como lo manifesté en la Sala, aunque estoy de acuerdo con el sentido del fallo y la mayoría de sus enunciados, disiento de un argumento, que si bien es accesorio de cara a la ratio decidenci de la decisión, me obliga a aclarar el voto.

Me refiero a la consideración según la cual no es posible acumular en favor de los beneficiarios del régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990, tiempos oficiales con aportes directos al ISS. Contrario a ello, en numerosos votos disidentes he expresado que es procedente conforme al Acuerdo 049 de 1990 acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. En los anteriores términos, aclaro mi voto.

Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 25